Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004023-18
datum uitspraak: 10 november 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 november 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-137090-18 tegen
[verdachte01],
geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1982,
adres: [adres01]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2019 en 27 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof de gronden zal aanvullen en de in hoger beroep gevoerde verweren zal bespreken. Voor het overige zal het hof het vonnis bevestigen.
Verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de rechtmatigheid van het verkregen bewijs
Standpunt verdediging
Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat
de Koninklijke Marechaussee (verder aan te duiden met: KMar) in deze zaak geen opsporingsbevoegdheid zou hebben gehad, nu zich hier geen geval voordoet als bedoeld in artikel 4 van Pro de Politiewet;
de KMar met overschrijding van haar bevoegdheid beslag heeft gelegd op een telefoon die de verdachte bij zich droeg en de inhoud daarvan heeft gekopieerd en vastgelegd.
Op grond hiervan zou sprake zijn van illegale opsporing, waardoor de beginselen van een goede procesorde in de kern zijn geraakt en waarbij bovendien een verregaande inbreuk is gepleegd op het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – wanneer zou worden aangenomen zoals de rechtbank heeft gedaan dat de telefoon in kwestie geheel en al betrekking heeft op de verdachte. Deze verregaande inbreuk is niet bij de wet voorzien.
Het vorenstaande zou in de visie van de verdediging moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van onderzoek van de KMar.
Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet te ontvangen in de vervolging.
De leden van de KMar zijn als opsporingsambtenaren genoemd in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) en hebben daarom dezelfde opsporingsbevoegdheden als de politie. Voor zover er sprake is van enige beperking in de politietaken van de KMar op grond van het bepaalde in artikel 4 van Pro de Politiewet maakt dat nog niet dat er in dit geval sprake is van onrechtmatige opsporing.
Van een te vergaande inbreuk op de privacy van de verdachte door het aan de in beslag genomen telefoon verrichte onderzoek is geen sprake. Blijkens het ter zake opgemaakte proces-verbaal van 11 juni 2019 zijn alleen in de applicatie Whatsapp voorkomende afbeeldingen bekeken. Dat betreft een zeer beperkt onderzoek, waarvoor bovendien toestemming was verleend door de officier van justitie, zodat artikel 8 EVRM Pro niet is geschonden.
Overwegingen en oordeel hof
Het hof verwerpt het verweer. Op grond van het bepaalde in de artikelen 141 Sv en 4 Politiewet, in onderlinge samenhang bezien en mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige versie van artikel 4 van Pro de Politiewet, geldt dat de KMar een gelijke opsporingsbevoegdheid heeft als de politie, zij het dat haar takenpakket beperkter is. Indien zij echter buiten de grenzen van dat takenpakket handelt, maakt dat de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig. Van illegale opsporing is dan ook geen sprake en de door de KMar opgemaakte processen-verbaal hebben de bewijskracht van een proces-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar. Voor zover de raadsman nog heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung smartphone op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, wordt dit verweer evenzeer verworpen, nu dit onderzoek – wat er ook zij van het al dan niet beperkte karakter daarvan - met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden [1] .
Nadere bewijsoverweging
Het hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 8 november 2018 in de zaak met parketnummer 15.137090.18, als weergegeven in paragraaf 3.3.2 van dit vonnis en neemt deze over. Deze bewijsoverwegingen luiden als volgt:
Op grond van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen komt de rechtbank tot de
volgende vaststelling van de feiten.
Feit 1 primair
Op 12 juli 2018 wacht [naam01] in het [hotel01] te Amsterdam op
zijn kamer met nummer [nummer01] op twee personen die hem privé willen spreken. Omstreeks
14:40 uur parkeert er een zwarte Mercedes op het parkeerterrein van voornoemd hotel en uit
de auto stappen 3 mannen. Een van de mannen loopt naar de receptie toe, stelt zich voor als
mr. [naam02] en vraagt vervolgens naar [naam03] . Deze man heeft een donkerkleurige koffer
bij zich. De man krijgt kamernummer [nummer01] door van de receptioniste en hij begeeft zich
vervolgens met de koffer naar de kamer van [naam01] . Omstreeks 15:08 uur verlaten
voornoemde man, met de koffer, en [naam01] de hotelkamer en stappen zij in de zwarte
Mercedes. De koffer wordt in de achterbak geplaatst. Ter hoogte van de [adres02] in
[plaats01] stappen de man, die zich als mr. [naam02] aan de receptioniste
voorstelde en een andere man uit de auto, waarna de Mercedes parkeergarage [garage01]
binnenrijdt. Omstreeks 15:35 uur ontvangt de man zich noemende [naam02] van de andere
man voor de ingang van reisbureau [reisbureau01] een notitie en draagt deze vervolgens
over aan [naam01] , waarna hij wegloopt en de Mercedes wegrijdt.
Ter hoogte van Almere stopt de Mercedes bij een pompstation, waarna verbalisanten
besluiten tot aanhouding over te gaan. In de kofferbak van de Mercedes wordt een
donkerkleurige koffer aangetroffen en in de koffer wordt achter een dubbele voering MDMA
(in pillen) aangetroffen.
De man zich noemende [naam02] heeft ondertussen de trein gepakt op station [plaats02]
en wordt te Zaandam aangehouden en geïdentificeerd als verdachte [verdachte01] .
De stelling van verdachte dat hij zich niet als [naam02] heeft voorgedaan wordt op grond
van het bovenstaande verworpen.
Onder verdachte is bij zijn aanhouding onder meer een Samsung telefoon aangetroffen. Deze
telefoon maakte onder meer gebruik van het Whatsapp account “ [verdachte01] ” met nummer
+ [nummer02] . Verdachte heeft verklaard dat voornoemde Samsung niet zijn telefoon was.
Hij weet niet wanneer hij de telefoon in gebruik heeft genomen. Verdachte heeft zijn
verklaring - dat de telefoon met bijbehorend telefoonnummer niet van hem was - verder op
geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daartegenover staat dat bij zijn aanhouding de
telefoon in werkende staat onder hem is aangetroffen met daarin een Whatsapp account op
zijn naam en voorts dat in de telefoon van medeverdachte [medeverdachte01] voornoemd
telefoonnummer wordt aangetroffen, opgeslagen onder de contactnaam [verdachte01] . De
rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Samsung met het Whatsapp nummer + [nummer02]
aan verdachte toebehoorde en hij daarvan gebruik maakte.
Via voornoemd Whatsapp account heeft verdachte in de periode van 10 juli 2017 tot 12 juli
2017 contact met een persoon met de naam “ [naam04] " (hierna te noemen
[naam04] ). Uit deze conversaties komt naar voren dat op enig moment iemand in het
ziekenhuis is, waarna verdachte vervolgens een boardingpass op naam van [naam01] verstuurt
voor de reis van Hamburg naar Amsterdam op 10 juli 2018. [naam04] geeft vervolgens aan
verdachte het kamernummer door, te weten nummer [nummer01] .
Op 11 juli 2018 bericht verdachte aan [naam04] dat hij niet wil dat er vanaf Amsterdam wordt
gevlogen en dat hij het ticket van Düsseldorf naar Tokyo w il kopen. Later verstuurt hij naar
[naam04] een afbeelding van het volledige ticket op naam van [naam01] .
Op 12 juli 2018 om 14:08 uur bericht [naam04] verdachte [verdachte01] met de vraag of hij bij de
man is. Vervolgens maakt verdachte met zijn telefoon om 14:31 uur een foto van een zwarte
koffer en verstuurt hij deze naar [naam04] .
Uit de inhoud en strekking van voornoemde conversaties en het korte tijdsbestek tussen het
tijdstip van het maken van de foto van de koffer en het moment waarop verbalisanten
verdachte voor het eerst in bezit van de koffer zien, te weten 14:40 uur, is de rechtbank van
oordeel dat het niet anders kan dan dat dit de koffer is met MDMA die door verdachte aan
[naam01] is overgedragen.
Verdachte heeft voorts contact met de gebruiker van het telefoonnummer + [nummer03] ,
hierna verder nnman-1 genoemd. Dit contact bestaat uit zowel spraakberichten als
tekstberichten, met onder meer de volgende strekking.
Op 4 juni 2018 vraagt verdachte wat er in de tas verwerkt gaat worden en zegt hij dat het
spul verwerkt moet worden in de tas zodat er geen signaal is.
Op 6 juni 2018 zegt verdachte onder meer dat er al vier keer iemand was gestuurd om iets te
laten brengen naar Azië en dat hij, verdachte, de mensen naar het hotel bracht, zorgde dat de
tas werd afgeleverd en dat hij hen overtuigde om de tas mee te nemen. Ook stuurt hij een
bericht dat er iemand gestuurd zal worden om dat ding alsnog op te halen.
Op 9 juli 2018 bericht nnman-1 aan verdachte dat het ticket geregeld wordt voor morgen en
dat hij een foto gaat maken en scannen. Later ontvangt verdachte van nnman-1 het ticket op
naam van [naam01] .
Op 11 juli 2018 om 11:43 uur bericht nnman-1 aan verdachte dat hij het ticket voor de
persoon wil boeken vanaf Düsseldorf naar Tokyo, omdat er “van dit land zoveel pech is en
de reiziger die moest reizen naar Japan is opgepakt".
Verdachte vraagt om 14:49 uur hoe het gegaan is en zegt dat er niet zoveel tijd meer is en het
ticket voor de man gekocht moet worden.
Hierop reageert nnman-1 door te zeggen dat het morgen wordt, omdat hij geen haast wil en
het hotel nog moet worden verlengd.
Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in samenhang met de overige
bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat verdachte, gebruik makend van de naam
[naam02] , contact heeft onderhouden met [naam01] en voor hem het verblijf in het [hotel01]
Hotel en het ticket naar Tokyo heeft geregeld. Ook heeft verdachte aan [naam01] de koffer
overgedragen met daarin MDMA, teneinde deze naar Tokyo mee te nemen en hem op 12 juli
2018 opgehaald van het hotel om hem naar de luchthaven van vertrek in Duitsland te laten
afreizen. Ten behoeve van voornoemd transport heeft verdachte via Whatsapp contact
onderhouden met zowel [naam04] als de nnman-1, waarbij afspraken zijn gemaakt over het
verblijf van [naam01] en de reisroute en er documenten, waaronder de hotelreservering voor het
[hotel01] Hotel en tickets op naam van [naam01] , zijn uitgewisseld.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte nauw heeft
samengewerkt met anderen om de verdovende middelen Nederland uit te voeren.
Dat verdachte ook het opzet heeft gehad op de uitvoer van de verdovende middelen, zijnde
MDMA, maakt de rechtbank allereerst op uit de tussen hem en nnman-1 gevoerde
gesprekken van begin juni 2018, waaruit blijkt van een heimelijke inhoud van een tas en het
faciliteren door verdachte van eerdere koeriers naar Azië en voorts uit de in de telefoon van
verdachte aangetroffen afbeeldingen van verdovende middelen, waaronder een foto waarop
MDMA afgebeeld is en een foto van een roze pil in de vorm van een Farao die soortgelijk is
als het grootste deel van de pillen , aangetroffen in de koffer die door verdachte aan [naam01] is
overgedragen.
Verdachte heeft zich ten aanzien van voornoemde omstandigheden beroepen op zijn
zwijgrecht, terwijl deze omstandigheden een dermate verdenking in de richting van
verdachte opwerpen dat een redelijke verklaring van zijn kant op zijn plaats was geweest.
Daarom is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte wist dat zich in
de koffer, die door hem aan [naam01] is overgedragen teneinde deze mee te nemen naar Tokyo,
verdovende middelen, zijnde MDMA, bevonden.
Feit 2
Uit onderzoek in de telecom is gebleken dat verdachte conversaties met nnman-1 heeft
gevoerd in de periode van 9 mei 2018 tot 30 mei 2018, waarbij onder andere wordt
gesproken over een koerier die een tas moet inchecken.
Verdachte stuurt op enig moment een afbeelding van het paspoort van [naam05] naar
nnman-1 en zegt daarbij dat dit de man is die daar naartoe zou gaan om het ding op te halen.
Voorts wordt in de telefoon van verdachte een afbeelding van een ticket van die [naam05]
aangetroffen voor de reisroute Amsterdam - Portugal - Mozambique - Portugal.
Op 24 mei 2018 wordt [naam05] op de luchthaven in Portugal aangehouden in het bezit van
een koffer met daarin 3.200 gram heroïne verwerkt in een dubbele bodem.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte samen met een ander
het vervoer van de onder [naam05] aangetroffen heroïne heeft voorbereid en/of bevorderd.
De verdachte heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de onder hem in beslag genomen Samsung telefoon (uitsluitend) bij hem in gebruik was. De telefoon zou van ene [naam06] zijn en door de verdachte slechts sporadisch worden geleend. De spraakgesprekken met [naam04] zouden niet door de verdachte zijn gevoerd.
Het hof constateert dat de telefoon in kwestie onder de verdachte is aangetroffen. De verdachte beschikte over de code waarmee deze telefoon geopend kon worden. Op die telefoon bevindt zich een WhatsApp-account dat de verdachte zelf, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, van zijn eigen naam [verdachte01] heeft voorzien en waarmee hij gesprekken voerde. Het nummer van de telefoon komt voor in de telefoon van de voormalige medeverdachte [medeverdachte01] , onder de benaming [verdachte01] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte meegedeeld dat hij daarmee wordt bedoeld en dat hij voor vrienden en zijn vrouw ook op deze telefoon te bereiken was. De verdachte heeft voorts volgens eigen zeggen met die telefoon foto’s van [naam01] op diens hotelkamer genomen.
Onder deze omstandigheden is het aan de verdachte om concreet en geloofwaardig uit te leggen waarom desondanks deze telefoon en alles wat daarop is aangetroffen niet aan hem moet worden toegerekend, maar aan [naam06] . Hij is daarin echter niet geslaagd. Het hof constateert dat de verklaringen die de verdachte op dit punt heeft afgelegd onvoldoende concreet, consistent en geloofwaardig zijn en vaak regelrecht met elkaar in tegenspraak. Zo heeft de verdachte gezegd dat
- de telefoon normaal gesproken bij [naam06] was en diens huis niet verliet
- hij over de telefoon kon beschikken als [naam06] in Afrika was
- hij de dag voor zijn aanhouding een bericht op die telefoon had gekregen van zijn vrouw dat zij geld nodig had
- hij op de dag van zijn aanhouding samen met [naam06] en [medeverdachte01] en de chauffeur van de Mercedes (de taximan) in de hal van het [hotel01] hotel was
- hij naar de kamer van [naam01] is gegaan maar toen hij vandaar met [naam01] terugkwam, [naam06] was vertrokken.
Het observatieteam heeft echter alleen de verdachte, [medeverdachte01] en de chauffeur bij het [hotel01] waar [naam01] logeerde zien verschijnen en vervolgens in de hal gezien. Van een vierde persoon was geen sprake. Deze is ook niet weggegaan terwijl de verdachte op de kamer van [naam01] was. Zo [naam06] er al wel zou zijn geweest – waar het hof op grond van de bevindingen van het observatieteam niet van uit gaat – dan is onbegrijpelijk waarom de verdachte over de Samsung telefoon zou beschikken, die immers volgens zijn eigen opgave het huis van [naam06] niet verliet en door de verdachte alleen werd gebruikt als [naam06] in Afrika was, wat klaarblijkelijk niet het geval was. Waarom en wanneer dan de verdachte de telefoon die dag van [naam06] had gekregen, zijn vragen die de verdachte niet heeft kunnen of willen beantwoorden. Ten slotte acht het hof het niet geloofwaardig dat de verdachte op een telefoon die door hem sporadisch wordt geleend de tenaamstelling van een bestaand WhatsApp-account in zijn eigen naam veranderd zou hebben, terwijl evenmin te begrijpen is waarom zijn vrouw als ze geld nodig had een bericht zou sturen naar een telefoon van een ander, terwijl ze de verdachte daarover gewoon op zijn Nokia had kunnen bellen.
Op grond van al het vorenstaande en in aanvulling op wat de rechtbank hierover al heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook wel eens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders. Het voorwaardelijk verzoek om stemherkenning te laten verrichten ten aanzien van de op die telefoon aangetroffen spraakberichten wordt dan ook afgewezen, nu het hof hier gelet op het vorenstaande geen noodzaak voor ziet.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.L. Bruinsma, mr. E. van Die en mr. P.H.M. Kuster, in tegenwoordigheid van mr. L. Gouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 november 2020.
Mr. J.L. Bruinsma en mr. P.H.M. Kuster zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.