ECLI:NL:GHAMS:2020:3764

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.262.496/02 en /03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 31 december 2020

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANKIBE B.V.,

gevestigd te Zaandijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

3DAMES B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. E. Stegerhoeken
mr. K. Watanabe, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEGA WINDFORCE HOLDING B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. L.M. Graal, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIKUS B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. F.R. Duijn, kantoorhoudende te Zaandam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAINMAKER B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOREST WING B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

5.
[B],

wonende te [....] ,

6.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

ter zitting vertegenwoordigd door hun adviseur J. Kovacs,

e n t e g e n

7. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALL FOURS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

8.
[D]

wonende te [....] ,

9.
[E],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. B.W. Brouwer, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

10. de stichting

STICHTING WERVELWIND,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in de persoon van haar voorzitter M. Blom.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters afzonderlijk als Ankibe en 3Dames en gezamenlijk als Ankibe c.s.;
verweerster als MWF;
belanghebbenden sub 1 en 2 afzonderlijk als Rikus en [A] en gezamenlijk als Rikus c.s.;
belanghebbenden sub 3 tot en met 6 afzonderlijk als Brainmaker, Forest Wing, [B] en [C] en gezamenlijk als Brainmaker c.s.;
belanghebbenden sub 7 tot en met 9 afzonderlijk als All Fours, [D] en [E] en gezamenlijk als [D] c.s. of de CLA-houders;
belanghebbende sub 10 als Wervelwind;
[G] als [G] ;
[H] als [H] ;
[I] als [I] ;
prof. C.A. Willemse MSC MBA als Willemse of de (OK-)bestuurder;
mr. W.J.P. Jongepier als Jongepier of de (OK-)beheerder.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 en 29 juli 2019 en 27 en 29 november 2019.

1.3

Bij de beschikkingen van 26 en 29 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MWF, Mega Windforce B.V. en Mega Windforce IP B.V. over de periode vanaf 18 oktober 2018, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, Willemse benoemd tot bestuurder van MWF.

1.4

Bij de beschikkingen van 27 en 29 november 2019 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van (aanvullende) onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding [B] , [C] en [A] als bestuurders van MWF geschorst en bepaald dat de aandelen in MWF ten titel van beheer zijn overgedragen aan Jongepier.

1.5

Ankibe c.s. hebben bij brief van mr. Stegerhoek van 28 oktober 2020, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de enquêteprocedure te beëindigen.

1.6

Bij brief van mr. Brouwer van 3 november 2020 hebben All Fours, [D] en [E] zich als belangstellenden in de procedure gemeld en te kennen gegeven een verweerschrift in te willen dienen.

1.7

MWF heeft bij verzoekschrift van 26 november 2020, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, op een nader te bepalen ingangsdatum:

het bij de beschikking van 26 juli 2019 bevolen onderzoek te beëindigen,

de bij de beschikkingen van 26 juli 2019 en 27 november 2019 getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen.

Bij aanvullend verzoekschrift, met productie, van 30 november 2020 heeft zij haar verzoek in die zin aangevuld dat zij thans beëindiging van het onderzoek en opheffing van de onmiddellijke voorzieningen verzoekt tegen een ingangsdatum die ten minste vijf werkdagen na de datum van de beschikking is gelegen maar vóór 8 januari 2021, althans een beschikking die voorziet in de mogelijkheid dat een daarin uitgesproken beëindiging en opheffing pas in werking treedt nadat de door MWF overeengekomen uitgifte van nieuwe aandelen aan Wervelwind en de CLA-houders is uitgevoerd, althans een zodanige beschikking als de Ondernemingskamer juist zal achten.

1.8

Rikus c.s. hebben bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek van 4 december 2020, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de verzoeken tot beëindiging van de enquêteprocedure af te wijzen;

2. zo nodig bij wijze van onmiddellijke voorziening de voorgenomen transactie tussen MWF en Wervelwind en de uitvoering daarvan, met inbegrip van de conversie door de CLA-houders te verbieden en de tijdelijke bestuurder en beheerder van aandelen te gelasten om het (verbeterde) voorstel van Rikus met Rikus uit te onderhandelen, onder gelijktijdige bepaling dat de tijdelijk bestuurder alle redelijke door Rikus gevraagde (financiële) informatie aan Rikus verstrekt, de Ondernemingskamer alsnog een onderzoeker aanwijst, dan wel dat de Ondernemingskamer een voorziening treft die de Ondernemingskamer juist acht.

1.9

Ankibe c.s. hebben bij verweerschrift van 4 december 2020, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding alle besluiten die de OK-functionarissen genomen hebben met betrekking tot het plan “Wervelwind” te schorsen en (verdere) uitvoering daarvan te verbieden, en

2. de onderhavige procedure te beëindigen.

1.1

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 december 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten (met uitzondering van mr. Brouwer, die niet ter zitting aanwezig was) de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mrs Stegerhoek en Watanabe en mr. Graal betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Namens Brainmaker c.s. heeft J. Kovacs het woord gevoerd, namens de CLA-houders heeft [D] het woord gevoerd en namens Wervelwind haar voorzitter, M. Blom. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.11

Op verzoek van partijen heeft de Ondernemingskamer een procesbegeleider, in de persoon van dr. mr. C.B. Schutte, aangewezen ter begeleiding van schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Mr. Graal heeft de Ondernemingskamer op 17 december 2020 bericht dat geen oplossing is bereikt.

1.12

Conform afspraak ter zitting, heeft mr. Graal bij e-mail van 16 december 2020 (als producties 28 tot en met 35) kopieën van de originele converteerbare geldleningsovereenkomsten (
Convertible Loan Agreements, hierna: CLA’s) en pandaktes van december 2019 en juli 2020 aan de Ondernemingskamer toegezonden.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals die zijn opgenomen in de beschikkingen in deze zaak van 26 juli 2019 en 27 oktober 2019. Die feiten (voor zover relevant voor de onderhavige beschikking) worden hieronder samengevat en aangevuld met gebeurtenissen sindsdien.

2.1

MWF is op 1 april 2016 opgericht. De aandelen in MWF worden gehouden door:

Ankibe (een vennootschap van [G] ) 23,3%;

3Dames (een vennootschap van [H] ) 18,4%;

Rikus (een vennootschap van [A] ) 17,5%;

Forest Wing (een vennootschap van [C] ) 13,6%

Brainmaker (een vennootschap van [B] ) 27,2%

2.2

[A] , [B] en [C] vormen – sinds 29 juli 2019 samen met Willemse – het bestuur van MWF. Bij de onder 1.4 vermelde beschikking van de Ondernemingskamer van 27 november 2019 zijn zij met ingang van die datum als bestuurders geschorst, zodat Willemse sindsdien de bestuursfunctie alleen uitoefent.

2.3

MWF is opgericht om een
start-uponderneming in onder te brengen die zich toelegt op het ontwikkelen van een innovatieve as-loze windturbine, gebaseerd op een uitvinding van [B] en [C] . MWF houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Mega Windforce B.V. (de werkmaatschappij) en van Mega Windforce IP B.V., in welke vennootschap het patent op het ontwerp van de windturbine is ondergebracht (hierna: het patent). MWF is bestuurder van beide vennootschappen.

2.4

Vanaf de oprichting werd het bestuur van MWF gevormd door Ankibe en [H] . [G] en [H] zijn aangetrokken om het zakelijke en commerciële deel van de
start-upvoor hun rekening te nemen. Zij werden bijgestaan door een
chief technology officer, [J] , die geen statutair bestuurder was.

2.5

Aanvankelijk waren Ankibe, 3Dames, Forest Wing en Brainmaker de aandeelhouders van MWF. In augustus 2016 is Rikus als aandeelhouder toegetreden. Rikus heeft een bedrag van € 700.000 ter beschikking gesteld als startkapitaal.

2.6

De ontwikkeling van de windturbine bevindt zich – na enige vertraging in de eerdere ontwikkelingsfasen – vanaf medio 2018 in fase F van de in het ontwikkelingsplan vermelde acht projectfasen, in welke fase een prototype gerealiseerd dient te worden.

2.7

Op 19 april 2018 is tussen MWF en All Fours, een aan [I] gelieerde vennootschap, een CLA gesloten op grond waarvan All Fours aan MWF een lening heeft verstrekt van € 175.000 voor de duur van 36 maanden, tegen 10% rente, met als zekerheid een pandrecht op het patent en onder bepaling dat All Fours het recht heeft de lening te converteren in 1% van de aandelen in MWF. Het pandrecht is niet gevestigd; bij vonnis in kort geding van 31 juli 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland de vordering van All Fours tot het vestigen van een pandrecht op het patent afgewezen.

2.8

Ankibe en [H] zijn tijdens een algemene vergadering gehouden op 11 maart 2019 ontslagen als statutair bestuurders van MWF. [A] is op die datum aangetreden als bestuurder van de vennootschap. [B] en [C] zijn op 22 mei 2019 aangetreden als bestuurders.

2.9

Tijdens de algemene vergadering van MWF op 12 juli 2019 heeft het bestuur te kennen gegeven dat de onderneming niet levensvatbaar is omdat het niet gelukt is om investeerders aan te trekken met name door de geschillen tussen de aandeelhouders en dat de mogelijkheid bestaat het patent aan derden te verkopen.

2.1

Op 26 en 29 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer de onder 1.2 bedoelde beschikkingen gegeven, onder meer inhoudende de tijdelijke benoeming van Willemse tot bestuurder van MWF.

2.11

Op 26 augustus 2019 heeft Willemse zijn plan van aanpak aan de aandeelhouders gestuurd, waarin als prioriteiten worden genoemd (1) technische duidelijkheid en plan voor de volgende fase, (2) betalen van een aantal crediteuren en (3) aantrekken van investeerders.

2.12

Op 3 oktober 2019 is in een bestuursvergadering, waarbij Willemse, [A] , [B] en [C] aanwezig waren, gesproken over een financiering van € 700.000 in de vorm van een converteerbare lening met verpanding van het patent. [A] heeft toen te kennen gegeven dat hij verpanding van het patent niet aanvaardbaar vindt.

2.13

Op 12 oktober 2019 heeft Willemse een drietal CLA’s aan de aandeelhouders voorgelegd, één met All Fours, één met [E] en één met [D] . [D] c.s. zijn aangezocht door Ankibe c.s. Met deze CLA’s kon MWF € 700.000 financiering verkrijgen. Willemse heeft de aandeelhouders toen in de gelegenheid gesteld alternatieve financieringsmogelijkheden kenbaar te maken.

2.14

Op 15 oktober 2019 heeft op verzoek van [B] een bespreking plaatsgevonden tussen Willemse en Rikus, Brainmaker en Forest Wing. Laatstgenoemden hebben tijdens deze bespreking kenbaar gemaakt niet ermee akkoord te gaan dat de CLA’s met [D] c.s. worden gesloten. Bij e-mail van 20 oktober 2019 hebben zij dit aan Willemse herhaald, waarbij zij kenbaar hebben gemaakt doende te zijn met het zoeken naar andere investeerders.

2.15

Bij e-mail van 7 november 2019 heeft Willemse de aandeelhouders uitgenodigd om hun beste financieringsvoorstel (c.q. dat van door hen voorgedragen financiers) in te dienen uiterlijk op 12 november 2019 om 10.00 uur. In de e-mail heeft Willemse de daartoe te volgen procedure beschreven. Dit heeft geleid tot een financieringsvoorstel van [D] c.s. en (kort na de deadline) een voorstel van [A] . Op 13 november 2019 heeft Willemse aan de aandeelhoudersbericht bericht voornemens te zijn het (inmiddels verbeterde) voorstel van [D] c.s. te aanvaarden.

2.16

Op 27 en 29 november 2019 heeft de Ondernemingskamer de onder 1.4 bedoelde beschikkingen gegeven, onder meer inhoudende de schorsing van [A] , [B] en [C] als bestuurders van MWF en de benoeming van Jongepier als tijdelijk beheerder van aandelen. De Ondernemingskamer heeft in deze beschikking kort gezegd het volgende overwogen:

Willemse zet zich op professionele wijze in voor het behoud van de continuïteit van MWF, waarbij hij door [A] vijandig is bejegend en ook [B] en [C] zich niet constructief hebben opgesteld (3.12 en 3.13);
Willemse was niet gehouden aan het voorstel van [A] de voorkeur te geven en het stond hem vrij om de besluitvorming over de financiering volgens een bepaalde procedure te laten verlopen (3.16).

2.17

In december 2019 heeft MWF een financiering aangetrokken van € 700.000 (waarvan € 200.000 was bestemd voor de aflossing (met rente) van de in 2.7 genoemde lening) door middel van drie CLA’s met [D] c.s. De looptijd was 24 maanden (artikel 4). De CLA-houders kregen een conversierecht in geval van toetreding van een investeerder (in welk geval een conversiekorting van 30% gold) en in de periode van een maand voor de vervaldatum (artikel 9). De lening is met onmiddellijke ingang opeisbaar in het geval van een wijziging in de zeggenschap van MWF, behoudens voor zover deze het gevolg is van een door de Ondernemingskamer gelaste (onmiddellijke) voorziening (artikel 12.1(i)). Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door MWF is een pandrecht op de IE-rechten overeengekomen (artikel 13). Dit pandrecht is in december 2019 gevestigd.

2.18

[H] heeft op 20 februari 2020 aan Willemse laten weten dat hij verwachtte binnen enkele weken een bedrag van € 450.0000 ter beschikking te kunnen stellen aan MWF. Een nadere concretisering van dit aanbod is niet gevolgd.

2.19

In verband met de conversierechten die in de CLA’s zijn opgenomen, zijn op 28 februari 2020 de statuten van MWF gewijzigd. Daarbij is een ‘
aanvullende bepaling in verband met beheer over aandelen’ aan de statuten toegevoegd. Dit nieuwe artikel 31 luidt:

“
1. In afwijking van het bepaalde in artikel 5 lid 2, laatste zin, van deze statuten kan de algemene vergadering, zo lang de aandelen onder beheer zijn van een door de Ondernemingskamer aangestelde beheerder, telkens voor een enkele uitgifte van aandelen, besluiten het voorkeursrecht te beperken of uit te sluiten, mits een zodanig besluit gelijktijdig met het besluit tot uitgifte wordt genomen.

2. De algemene vergadering kan haar in het vorige lid bedoelde bevoegdheid, doch uitsluitend tezamen met de overdracht van haar bevoegdheid tot uitgifte van aandelen zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub d. overdragen aan een ander vennootschapsorgaan en zodanige overdracht herroepen, mits dit gelijktijdig geschiedt met de herroeping van de overdracht van de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen.

3. Het in dit artikel ten aanzien van de uitgifte van aandelen bepaalde, is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van opties tot het nemen van aandelen.”

2.2

Willemse heeft de zoektocht naar investeerders voortgezet. Na het uitbreken van de corona-epidemie hebben potentiële investeerders zich teruggetrokken of gesprekken ‘
on hold’ gezet.

2.21

In mei 2020 hebben Brainmaker en Forest Wing laten weten hun aandelen te willen verkopen.

2.22

In de algemene vergadering van 27 mei 2020 heeft de bestuurder de aandeelhouders laten weten dat er dringend behoefte was aan liquide middelen en is aandeelhouders gevraagd met voorstellen voor aanvullende financiering te komen. Bij e-mail van eveneens 27 mei 2020 heeft Willemse elk van de aandeelhouders gevraagd uiterlijk op 8 juni 2020 kenbaar te maken of bereidheid bestaat om financiering van € 200.000 te verstrekken ter overbrugging van de periode juni tot en met augustus 2020, in welke periode hij een ultieme poging zou doen een investeerder aan te trekken. Willemse heeft daarbij gemeld dat ook wordt bezien of anderen dan de aandeelhouders bereid zijn een overbruggingsfinanciering te verstrekken. Deze oproep heeft niet geleid tot voorstellen van de aandeelhouders.

2.23

[G] en [H] hebben een derde partij, Balaena Ltd (hierna: Balaena) uit het Verenigd Koninkrijk aangedragen als financier. Balaena heeft op 12 juni 2020 een “
best and final offer” gedaan. Bij e-mail van 13 juni 2020 heeft Willemse aan [G] en [H] toegelicht waarom dat voorstel niet acceptabel is; het voorstel is niet verenigbaar met de rechten van de CLA-houders, houdt geen rekening met het voorkeursrecht van [A] en voorziet slechts in een gedeelte van de financieringsbehoefte. Willemse heeft [G] en [H] verzocht met voorstellen te komen waarin die punten werden opgelost. Nadere voorstellen nadien hebben niet tot overeenstemming geleid.

2.24

In juli 2020 zijn, op voorspraak van [G] en [H] , gesprekken gevoerd met [K] (hierna: [K] ), maar deze leken niet op korte termijn tot financiering te leiden.

2.25

Eind juli 2020 heeft MWF een overbruggingskrediet van € 200.000 aangetrokken door het afsluiten van aanvullende CLA’s met [D] c.s. met dezelfde voorwaarden als de in december 2019 afgesloten CLA’s, (zie 2.17), met dien verstande dat de conversiekorting in geval van toetreding van een andere investeerder bij deze laatste CLA’s 40% in plaats van 30% bedraagt . In juli 2020 is een tweede pandrecht op de IE-rechten gevestigd.

2.26

Willemse heeft bij e-mail van 29 juli 2020 aan de aandeelhouders geschreven dat door het noodkrediet de dreiging van surseance voorlopig is afgewend, maar dat een structurele oplossing noodzakelijk blijft. Hij schetste een aantal stappen, waaronder het voornemen om, bij gebreke van een passend investeringsvoorstel, op 11 augustus 2020 via een emissie te voorzien in een financiering van € 1,8 miljoen, voor het ontwikkelen van een testgenerator en het aflossen van de meest urgente schulden. Als er per 1 september 2020 geen duidelijk zicht zou zijn op (een) investeerder(s), stelde hij een surseance-aanvraag in het vooruitzicht.

2.27

Na nadere besprekingen met [K] , heeft [K] Willemse eind augustus telefonisch laten weten van investering af te zien.

2.28

Willemse heeft bij e-mail van 19 augustus 2020 aan de aandeelhouders en de CLA-houders een compromisvoorstel gedaan ter financiering van MWF. De hoofdlijnen hiervan waren onder meer:

een verdeling van de door Forest Wing en Brainmaker te verkopen aandelen onder de overige aandeelhouders en de CLA-houders;
een emissie door MWF op basis van een waardering van € 5 miljoen (
beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen na voltooiing van deze transacties.

2.29

Brainmaker en Forest Wing hebben op 24 augustus 2020 hun aandelen in MWF voor € 360.000 verkocht aan Ankibe c.s. Daarbij is overeengekomen dat Brainmaker en Forest Wing ontslag zullen nemen als bestuurders met ingang van de datum waarop de aandelen worden geleverd. Bij verstekvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 oktober 2020 zijn Brainmaker en Forest Wing veroordeeld tot overdracht van al hun aandelen aan Ankibe c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom. De aandelen waren ten tijde van de mondelinge behandeling op 10 december 2020 (nog) niet geleverd. Ter zitting hebben de partijen bij de koopovereenkomst laten weten dat de overeenkomst nog steeds tussen hen geldt. De overeenkomst vermeldt dat Rikus als medeaandeelhouder geen gebruik heeft gemaakt van haar voorkeursrecht; ter zitting heeft Rikus betwist dat zij afstand heeft gedaan van dat recht.

2.3

Bij e-mailbericht van 1 oktober 2020 aan de aandeelhouders, heeft Willemse laten weten dat hij, teneinde een vervolgstap in de onderhandelingen te kunnen zetten en om alle partijen daarin een gelijke kans te geven, maandag 5 oktober 2020, om 17.00 uur hanteert als sluitingstermijn voor het indienen van de voorstellen. In de e-mail staat dat de voorstellen zo concreet mogelijk dienen te zijn en ten minste duidelijkheid moeten bieden over de volgende onderwerpen:

1. wie zijn de geldgevers;

2. welk bedrag leggen de investeerders in en welk belang in aandelen vragen zij daarvoor;

3. welke aanvullende voorwaarden stellen de nieuwe investeerders;

4. binnen welke termijn kan de deal worden afgerond en hoeveel geld kan wanneer worden overgemaakt;

5. bij exclusiviteit: is de investeerder bereid om een
non-refundablevoorschot te verstrekken van 10% bij ondertekening van een MoU?

6. welke benadering volgt de investeerder bij de vervolgfinanciering van fase 2, het prototype, begin 2021.

2.31

Ankibe c.s. hebben op 5 oktober 2020 een ‘
Term Sheet’ aan Willemse en Jongepier gezonden met betrekking tot een financiering van € 2 miljoen door een nog op te richten
special purpose vehicle(SPV), tegen uitgifte van 232 nieuw uit te geven aandelen (corresponderend met een waardering van MWF van € 12 miljoen). Voorwaarden waren onder meer overdracht van de aandelen van Brainmaker en Forest Wing aan Ankibe c.s. en conversie van de vorderingen van de CLA-houders. Ankibe c.s. zouden vervolgens een deel van hun aandelen aan de investeerder verkopen, waarna deze zou beschikken over een meerderheidsbelang van 50,1%. Investering zou plaatsvinden in twee tranches: € 1 miljoen binnen twee werkdagen na vervulling van de opschortende voorwaarden en € 1 miljoen op of voor 31 januari 2021. Investeerders achter dit voorstel waren [K] en [L] .

2.32

Ook Wervelwind heeft op 5 oktober 2020 een voorstel gedaan, dat zou gelden tot 28 oktober 2020. Het bod strekte tot investering van € 1,8 miljoen, tegen uitgifte van nieuwe aandelen. De CLA-houders hebben laten weten bij uitvoering van dit voorstel tot conversie van hun leningen te zullen overgaan.

2.33

Rikus heeft bij e-mail van 6 oktober 2020 aan Willemse een voorstel gestuurd. Willemse achtte dit voorstel ontoereikend en onvoldoende concreet.

2.34

Het voorstel van Ankibe c.s. heeft geleid tot nader overleg. Ankibe c.s. hebben in een notitie van 8 oktober 2020 gereageerd op vragen van Willemse. Het voorstel is door de OK-functionarissen en mr. Graal nader met mr. Stegerhoek besproken in video calls van 15 en 19 oktober 2020. Mr. Graal heeft vervolgens op 21 oktober gesproken met [K] , de beoogde investeerder achter het voorstel. Uit dat gesprek bleek dat [K] nog doende was investeerders bijeen te brengen en dat vooralsnog geen
proof of fundsvoorhanden was, zoals Mr. Graal dezelfde dag aan de deelnemers aan het gesprek bevestigde. In de bevestigingsmail staat ook dat [K] heeft laten weten dat zijn uitgangspunt was dat de € 2 miljoen slechts naar behoefte zou worden vrijgegeven en niet bij de emissie gestort zou worden.

2.35

Een en ander heeft geleid tot een gewijzigde
term sheetvan 22 oktober 2020 door Ankibe c.s. en [K] . In reactie daarop heeft MWF bij e-mail van mr. Graal van op 23 oktober 2020 verzocht uiterlijk op 26 oktober 2020
proof of fundste verstrekken. Daarnaast heeft MWF te kennen gegeven dat de voorwaarden van conversie door de CLA-houders op basis van een waardering van € 12 miljoen voor de CLA-houders niet acceptabel is en dat onduidelijk is wat de investeerder feitelijk zal betalen voor de verwerving van het belang van 51%. Mr. Graal heeft laten weten dat tijdens de video-call bleek dat men nog doende was investeerders te zoeken, dat het voornemen van de SPV was om naar aanleiding van een (nog nader overeen te komen) liquiditeitsprognose geleidelijk middelen vrij te geven (wat volgens Willemse te vrijblijvend is voor MWF) en dat met betrekking tot de conversie van de CLA’s en de randvoorwaarden daaromheen geen stappen zijn gemaakt. Mr. Graal verzocht ook hieromtrent duidelijkheid te geven op 26 oktober 2020.

2.36

Mr. Stegerhoek heeft zich bij e-mail van 24 oktober 2020 namens Ankibe c.s. op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een eerlijk en
level playing fielden Willemse verzocht te bevestigen dat aan alle investeringsvoorstellen dezelfde eisen worden gesteld en dat Willemse geen tegenstrijdig belang heeft bij de keuze tussen de voorstellen. Mr. Graal heeft op 25 oktober 2020 geantwoord dat mr. Stegerhoek eraan voorbij gaat dat Willemse en Jongepier het door Ankibe c.s. aangedragen financieringsvoorstel als eerste hebben onderzocht, dat in een vroeg stadium kenbaar is gemaakt dat
proof of fundsnodig is en dat de e-mail van mr. Stegerhoek geen aandacht besteedt aan onderwerpen genoemd in de e-mail van MWF van 23 oktober 2020.

2.37

De CLA-houders hebben bij brief van mr. Brouwer van 25 oktober 2020 aan mr. Stegerhoek als bezwaren tegen het voorstel van Ankibe c.s. aangevoerd dat de bij de uitgifte van aandelen gehanteerde waardering van € 12 miljoen irreëel hoog is en niet wordt gehanteerd bij de overige elementen van het voorstel, dat het voorstel onvoldoende financiering oplevert indien de CLA-houders niet converteren en Rikus wordt benadeeld omdat het voorstel uitgaat van uitsluiting van haar voorkeursrecht.

2.38

Mr Stegerhoek heeft op 26 oktober 2020, bij wijze van
proof of funds, aan MWF een brief toegezonden van Blencathra Finance Ltd. te Londen (hierna: Blencathra) gericht aan [K] , onder meer inhoudende:

“
This letter confirms that, subject to satisfaction of the conditions of the Term Sheet, and signature of legal documents appropriate to a transaction of this nature, we will allocate up to € 2M of funding for the purposes of target acquisition and its future development.”

2.39

MWF heeft bij brief van 27 oktober 2020 van mr. Graal, aan mr. Stegerhoek bericht dat het voorstel van Ankibe c.s. en [K] wordt afgewezen en dat andere financieringsopties onderzocht zullen worden. Als redenen voor de afwijzing worden in de brief onder meer genoemd (i) onduidelijkheid over de financiering van het voorstel en het ontbreken van
proof of funds(waarbij wordt opgemerkt dat het briefje van de Engelse
brokerBlencathra niet concreet is over de financiers, die nog geworven moeten worden, noch over een termijn, terwijl Blencathra zelf – 1 medewerker – ook allerminst financieel solide is, gelet op haar negatieve eigen vermogen), (ii) onduidelijkheid over de positie van de andere aandeelhouders en van de CLA-houders en de omstandigheid dat indien geen conversie plaatsvindt de financiering ontoereikend is, (iii) onduidelijkheid over het tijdstip waarop de financiering beschikbaar is. De e-mail besluit:

“
Naar het oordeel van zowel de bestuurder van MWF als van de beheerder van de aandelen wordt in uw aanbieding niet voldaan aan de gestelde voorwaarden, noch hebt u daarvoor een passend alternatief aangedragen. Het voorstel is daarmee te weinig concreet en transparant en biedt onvoldoende garantie voor de continuïteit van de onderneming.

MWF besluit derhalve om de besprekingen met uw cliënten af te sluiten en zich te richten op de andere voorstellen.”

2.4

MWF is vervolgens in onderhandeling getreden met de CLA-houders en Wervelwind waarin zich ongeveer 14 investeerders, waaronder ook de CLA-houders, hebben verzameld. In november 2020 heeft Wervelwind een
due diligenceuitgevoerd. Vooruitlopend op de totstandkoming van de hierna te noemen emissieovereenkomst van 30 november 2020, heeft Wervelwind in ruil voor exclusiviteit gedurende een onderhandelingsperiode, € 180.000 bij wijze van voorschot op haar investering als lening ter beschikking gesteld aan MWF.

2.41

De onderhandelingen met Wervelwind hebben geleid tot een emissieovereenkomst van 30 november 2020, die onder meer inhoudt:

MWF zal tegen een totale stortingsverplichting van € 1,8 miljoen aandelen aan Wervelwind uitgeven;

De CLA-houders zullen hun vorderingen uit hoofde van de CLA’s converteren in aandelen;

de emissie en conversie zullen ertoe leiden dat Wervelwind 46,8% van de aandelen in MWF houdt en de CLA-houders 34,96%;

het voorschot van € 180.000 wordt verrekend bij uitgifte van de aandelen en daarnaast wordt € 1.270.000 in contanten gestort bij uitgifte van de aandelen en de resterende € 350.000 uiterlijk op 1 april 2021;

de overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarden dat uiterlijk op 8 januari 2021 (i) overeenstemming wordt bereikt (zo mogelijk ook met overige aandeelhouders) over wijziging van de statuten en een aandeelhoudersovereenkomst, (ii) een nieuw bestuur wordt benoemd, (iii) aan Willemse decharge wordt verleend en (iv) de Ondernemingskamer de enquêteprocedure beëindigt en de onmiddellijke voorzieningen opheft.

De overeenkomst is gebaseerd op een waardering van MWF van € 4 miljoen na emissie en conversie en leidt ertoe dat het belang van de bestaande aandeelhouders verwatert van 100% naar circa 18,2%. Wervelwind zal, met medewerking van MWF, certificaten van aandelen met vergaderrecht uitgeven aan de investeerders.

2.42

Op 7 december 2020 is tussen Ankibe en 3Dames als geldnemer en Knaeck B.V. als geldgever een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij Ankibe en 3Dames zich verplichten om het geleende bedrag als achtergestelde lening te verstrekken aan MWF. De overeenkomst houdt onder meer in:

Knaeck B.V. verstrekt aan Ankibe en 3Dames een geldlening van € 2 miljoen in vier tranches: € 733.000 in het eerste kwartaal 2021, € 135.000 in het tweede kwartaal 2021, € 733.000 in het derde kwartaal 2021 en € 399.000 in het vierde kwartaal 2021;

de hoofdsom met de rente van 6% moet geheel worden afgelost twee jaar na de betaling van de eerste termijn;

[G] en [H] staan ieder voor een bedrag van € 500.000 borg;

e overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarden dat uiterlijk op 31 januari 2021 (i) de enquêteprocedure wordt beëindigd en (ii) de Ondernemingskamer geen toestemming geeft voor het plan Wervelwind en het voorstel van Rikus.

3.De gronden van de beslissing

De positie van [D] c.s. en Wervelwind

3.1

[D] c.s. en Wervelwind hebben de Ondernemingskamer verzocht hen als belanghebbenden toe te laten in de procedure. De Ondernemingskamer zal dit doen. [D] c.s. zijn als CLA-houders in de gegeven omstandigheden te beschouwen als verschaffers van risicodragend vermogen van MWF. Wervelwind is de door Willemse en Jongepier beoogde verschaffer van nieuw eigen vermogen. Wervelwind heeft bovendien al 10% van haar beoogde investering aan MWF verstrekt bij wijze van overbruggingskrediet. Daarmee is zij nauw betrokken bij het onderwerp van deze procedure, die onder meer gaat over de vraag of de met haar gesloten overeenkomst doorgang moet vinden. [D] c.s. en Wervelwind kunnen door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.

De standpunten van partijen

3.2

Ankibe c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat op 24 augustus 2020 een minnelijke regeling is bereikt tussen 82,5% van de aandeelhouders, die inhoudt dat Forest Wing en Brainmaker hun aandelen hebben verkocht aan Ankibe c.s. en dat [C] en [B] ontslag nemen als bestuurders (zie 2.29). Met deze regeling is het conflict binnen MWF dat aanleiding was voor de onderhavige procedure opgelost en zijn de gronden aan het bevolen onderzoek en de noodzaak aan de onmiddellijke voorzieningen ontvallen, aldus Ankibe c.s. De minnelijke regeling, in combinatie met een concreet vooruitzicht op financiering (aanvankelijk door [K] , sinds december 2020 door de lening van Knaeck B.V.) en de met de onmiddellijke voorzieningen gemoeide kosten die MWF niet (langer) kan dragen, moet voldoende reden zijn de enquêteprocedure te beëindigen, aldus Ankibe c.s. In hun verweerschrift/verzoekschrift van 4 december 2020 zijn zij nader ingegaan op de financiële toestand van MWF, het biedingenproces dat volgens hen gebrekkig en oneerlijk is verlopen en het Wervelwindplan (volgens hen in strijd met de statuten van MWF en gebaseerd op een onbegrijpelijke waardering). Zij achten de weging van de betrokken belangen onbegrijpelijk en verzoeken de uitvoering van het plan te schorsen.

3.3

MWF heeft ter toelichting op haar verzoek aangevoerd dat het voor de bestuurder, ondanks vele pogingen daartoe, onmogelijk is gebleken tussen de aandeelhouders van MWF een minnelijke regeling te bewerkstelligen die tevens de continuïteit van de vennootschap zeker stelt. Tussen Ankibe c.s. en Rikus is sprake van onoverbrugbare verschillen, onderling wantrouwen en onverenigbare karakters. Willemse heeft diverse initiatieven ontplooid om aanvullende financiering te verkrijgen. In juni/juli 2020 was geen zicht op een concrete nieuwe investeerder en zijn de liquiditeitsproblemen deels opgelost door middel van de aanvullende CLA’s. Op de oproep van Willemse hebben uiteindelijk verschillende partijen gereageerd, waaronder Ankibe c.s. en Wervelwind. De bieding van Ankibe c.s. kende een aantal probleempunten, waaronder in het bijzonder het onder 2.38 aangehaalde voorbehoud. Ankibe c.s. gaven onvoldoende blijk van bereidheid daarover in overleg te treden met de betrokken partijen. Op 27 oktober 2020 hebben de bestuurder en de beheerder Ankibe c.s. dan ook laten weten de gesprekken te beëindigen (zie 2.39). Vervolgens is MWF in onderhandeling getreden met Wervelwind, hetgeen heeft geleid tot de onder 2.41 vermelde emissieovereenkomst. Bij uitvoering van de overeenkomst zullen Wervelwind en de huidige CLA-houders na emissie circa 81,7% van de aandelen MWF houden. Dit behelst een aanzienlijke verwatering van het huidige belang van de zittende aandeelhouders, maar daar staat tegenover dat de continuïteit van MWF met de investering van in totaal € 2,7 miljoen op de afzienbare termijn is verzekerd. Bovendien behoudt het resterende belang van de zittende aandeelhouders zijn waarde. Het alternatief is een surseance of faillissement van MWF, waarbij de CLA-houders hun pandrecht kunnen executeren. Het water staat MWF aan de lippen en geen van de zittende aandeelhouders heeft een realistisch alternatief geboden. Daarbij moet worden bedacht dat de door de CLA-houders verstrekte leningen met onmiddellijke ingang kunnen worden opgeëist in geval van een wijziging van de zeggenschap in MWF die niet hun instemming heeft. Wat de waardering betreft, is het voor een onderneming als MWF die nog geen kasstroom uit bedrijfsactiviteiten heeft niet eenvoudig een waardering te geven. Als wordt uitgegaan van de aandelenprijs in de koopovereenkomst tussen Forest Wing en Brainmaker enerzijds en Ankibe c.s. anderzijds, komt dit neer op een waardering van € 882.000. [K] liet in juli 2020 weten een waardering van € 5 miljoen reëel te vinden. In september 2020 deed Balaena, aangedragen door Ankibe c.s., een aanbod tegen een waardering van € 3,6 miljoen. Het bod van Wervelwind gaat uit van € 4 miljoen, wat als redelijke waardering is te beschouwen. Uitvoering van de transactie met Wervelwind is de enige realistische mogelijkheid om MWF voor insolventie te behoeden, aldus MWF. Voorwaarde daarbij is beëindiging van de enquêteprocedure en opheffing van de onmiddellijke voorzieningen. De CLA-houders en Wervelwind hebben zich ter zitting aangesloten bij het verzoek van MFW.

3.4

Rikus heeft aangevoerd dat de bestuurder haar financieringsvoorstel eind 2019 zonder deugdelijke motivering heeft afgewezen en de vennootschap in feite in handen heeft gegeven van de CLA-houders. Rikus heeft ook thans bij de inschrijving een voorstel gedaan en laten weten dat zij in overleg wil treden, wat categorisch is geweigerd. Rikus meent dat haar voorstel beter is dan dat van de CLA-houders en meer recht doet aan de belangen van de aandeelhouders van MWF. Rikus heeft een aangepast voorstel opgesteld, en in haar verweerschrift/verzoekschrift toegelicht. Dit komt er kort gezegd op neer dat Rikus minimaal aanvullend € 2,2 miljoen zal investeren, uitgaande van een waardering van € 6 miljoen. Het definitieve aandelenbelang is afhankelijk van de uiteindelijk vast te stellen definitieve hoogte van haar investering en kan in overleg met de bestuurder worden uitgewerkt. Financiering zal in drie fasen plaatsvinden. Er geldt een aantal voorwaarden, terwijl aan CLA-houders een vervroegde terugbetaling van hun leningen aangeboden indien zij voortijdig uit de vennootschap willen stappen. Rikus acht haar voorstel per saldo beter voor alle betrokken partijen. Rikus acht het biedingsproces niet correct verlopen. Haar bieding is niet besproken en alle biedingen van derden zijn door de bestuurder aan de CLA-houders kenbaar gemaakt maar andersom is daar geen sprake van geweest. Er hebben zoveel onoorbaarheden plaatsgevonden door de bestuurder en/of beheerder dat een onderzoek moet plaatsvinden. Daarnaast moet volgens Rikus de uitvoering van het plan CLA-houders/Wervelwind worden geschorst en dient de bestuurder gelast te worden nader in onderhandeling te treden met Rikus.

3.5

Partijen hebben over en weer verweer gevoerd tegen de verzoeken. Dit verweer zal zo nodig hierna aan de orde komen.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

3.6

Ter beoordeling van de diverse verzoeken dient in de eerste plaats de vraag beantwoord te worden of Willemse er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid toe heeft kunnen komen op 30 november 2020 de emissieovereenkomst met Wervelwind te sluiten. Hieromtrent geldt het volgende.

3.7

Tussen partijen is niet in geschil dat MWF financiering behoeft voor de voldoening van haar opeisbare schulden en voor de ontwikkeling van (thans eerst) een testgenerator en dat bij gebreke daarvan haar voortbestaan in het geding is. Uit de hierboven onder 2.9 tot en met 2.39. weergegeven feiten blijkt dat MWF al lange tijd pogingen doet deze financiering aan te trekken en daarin gedurende lange tijd niet geslaagd is. Een complicerende factor daarbij is het aandeelhoudersgeschil dat aanleiding heeft gegeven tot het enquêteverzoek dat heeft geleid tot de beschikkingen van 26 juli 2019 en 27 november 2019. Ankibe c.s. hebben de financiële noodzaak gebagatelliseerd en aangevoerd dat vooral de OK-functionarissen uit de beperkte middelen zijn betaald en dat geen van de crediteuren daadwerkelijk uit is op een faillissement van MWF. Daartegenover heeft MWF bij pleidooi toegelicht dat de OK-functionarissen zeer terughoudend zijn betaald en een groot bedrag aan achterstallige declaraties open staat, dat niet juist is dat de crediteuren aan MWF te kennen hebben gegeven te willen wachten, dat per 1 september 2020 het banksaldo van MWF nog slechts € 6.500 was, dat de huur over september en oktober 2020 en de technische en administratieve staf niet is betaald en dat coulance is gevraagd bij de betaling van de kosten voor de instandhouding van het patent. MWF is niet in staat aan haar opeisbare vorderingen te voldoen en is feitelijk failliet, aldus MWF. Dit alles is onvoldoende gemotiveerd betwist.

3.8

Tegen deze achtergrond is het alleszins begrijpelijk dat het bestuur van MWF, in de persoon van Willemse, via een georganiseerd proces heeft onderzocht welke mogelijkheden tot financiering er zijn. Daarbij heeft MWF zich in eerste instantie gericht op financiering door de aandeelhouders en door aandeelhouders aangedragen investeerders en nadien op financiering door anderen, waaronder de kring waartoe ook de CLA-houders behoren. Ter waarborging van dat proces heeft MWF bij e-mail van 1 oktober 2020 een duidelijke termijn gesteld: tot uiterlijk 5 oktober 2020 te 17.00 uur waren aandeelhouders in de gelegenheid een concreet voorstel te doen. In zijn e-mail heeft Willemse bovendien duidelijk omschreven welke informatie een financieringsvoorstel in ieder geval diende te bevatten. In de gegeven omstandigheden acht de Ondernemingskamer de gehanteerde termijn niet onredelijk kort. Daarbij moet worden bedacht dat alle betrokkenen ervan op de hoogte waren dat MWF in financieel zwaar weer verkeerde en dat Ankibe c.s. en Rikus voordien alle gelegenheid hebben gehad met financieringsvoorstellen te komen (zie 2.15, 2.22-2.24, 2.26, 2.27). Willemse heeft overigens op 26 augustus 2020 er bij de aandeelhouders op aangedrongen uiterlijk op 1 oktober 2020 voorstellen te doen, die hij naast de door hemzelf ontplooide initiatieven zal beoordelen om tot een finale poging te komen financiering voor MWF zeker te stellen.

3.9

Van de kant van Ankibe c.s. is tijdig een voorstel binnengekomen. Dit voorstel heeft Willemse als eerste verder onderzocht. Er hebben besprekingen plaatsgevonden met Ankibe c.s. en met de beoogde financier, [K] , maar het voorstel bevatte volgens Willemse en Jongepier uiteindelijk te veel losse eindjes (onder andere ten aanzien van de positie van de CLA-houders) en onduidelijkheden. Onder meer was onvoldoende zeker dat de beoogde fondsen daadwerkelijk zouden kunnen worden verkregen (het briefje van Blencathra was bepaald geen
proof of funds) en was onduidelijk wanneer en tegen welke voorwaarden het geld aan MWF ter beschikking zou worden gesteld. Voor Ankibe c.s. moet steeds duidelijk zijn geweest waar de knelpunten lagen, zie 2.34 tot en met 2.39. Dat Willemse en Jongepier hebben besloten geen vervolg te geven aan het voorstel is in het licht van de gesignaleerde knelpunten alleszins begrijpelijk.

3.1

Rikus heeft niet tijdig voor de gestelde deadline een voorstel gedaan. Zij heeft per e-mail op 6 oktober 2020 alsnog een voorstel gedaan, dat door Willemse ontoereikend en onvoldoende concreet is bevonden (zie 2.33). Rikus heeft erover geklaagd dat Willemse niet nader met haar heeft willen overleggen, maar de onjuistheid van dit standpunt volgt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen Willemse en Rikus in de persoon van [A] . Hieruit komt naar voren dat Willemse herhaaldelijk pogingen heeft gedaan met [A] in gesprek te komen. Met betrekking tot de periode begin oktober 2020 blijkt onder meer dat [A] bij e-mail van 2 oktober 2020 heeft geprotesteerd tegen een aantal elementen in de e-mail van Willemse van 1 oktober 2020 en heeft aangeboden dat Willemse in gesprek zou gaan met hem en zijn adviseur [M] . Willemse heeft daarop bij e-mail van diezelfde datum geantwoord dat hij herhaalt zeker bereid te zijn tot een gesprek met [A] , dat hij daar zelfs al meermalen een concreet tijdstip voor heeft voorgesteld, maar dat [A] daar steeds geen gebruik van heeft willen maken. Omdat de corona-epidemie een fysiek gesprek lastig maakt, heeft Willemse een video-gesprek voorgesteld, diezelfde (vrijdag) middag of maandagmorgen. Willemse heeft ook gemeld met belangstelling uit te zien naar de financieringsvoorstellen van [A] en hem gewezen op de sluitingstermijn op maandag 5 oktober 2020. Een gesprek heeft toen niet meer plaatsgevonden, het afstemmen van een tijdstip daarvoor is niet gelukt. Bij e-mail van 5 oktober 2020 heeft Willemse (die er toen nog van uitging dat begin van die middag een gesprek mogelijk zou zijn, waarin [A] de hoofdlijnen van zijn voorstel kon schetsen) laten weten dat de termijn voor [A] zou worden opgerekt tot 24.00 uur. Indien het voorstel er veelbelovend uit zou zien, heeft Willemse een vervolgafspraak op woensdag in het vooruitzicht gesteld. [A] heeft later in de middag aangekondigd dat op 6 oktober 2020 om 12.00 een aanbod zou volgen, wat ook is gebeurd. Daarna is verdere correspondentie gevolgd en hebben [A] en [M] zich bij Willemse beklaagd over de gang van zaken. Willemse heeft in het bod van [A] van 6 oktober 2020 geen aanleiding gezien verder met hem in gesprek te gaan of hem te verzoeken zijn bod aan te passen. In een e-mail van Willemse aan [A] van 19 november 2020 staat dat dit bod geen concreet voorstel betrof om in de liquiditeitsbehoefte van MWF van € 1,8 miljoen te voorzien, zoals verzocht. Dat dit anders was hebben Rikus c.s. niet gesteld en volgt ook niet uit het door hen overgelegde financieringsvoorstel van 6 oktober 2020. Dat maakt slechts melding van een uitgangspunt samen met andere partijen tegen uitreiking van aandelen een bedrag aan eigen vermogen te storten van € 1,5 miljoen (tenminste € 500.000 door Rikus zelf), waarbij het investeringsconsortium nog moest worden opgezet.

3.11

Willemse heeft zich na het afketsen van het voorstel van Ankibe c.s. en bij gebreke van een deugdelijk voorstel van [A] vervolgens gericht op gesprekken met Wervelwind. In dit verband laat zich de vraag stellen of Willemse de aandeelhouders op de hoogte had dienen te stellen van het voorstel van Wervelwind, dat tot aanzienlijke verwatering van hun aandelenbezit zou leiden, en hen de gelegenheid had moeten geven met een beter voorstel te komen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Willemse dat in de gegeven omstandigheden achterwege heeft kunnen laten, mede gelet op het belang van MWF om op korte termijn een voorschotbetaling te kunnen verkrijgen. Daaraan was exclusiviteit van onderhandelingen gekoppeld, zoals ook staat in de e-mail van Willemse van 1 oktober 2020 (zie 2.30). Dat de gesprekken met Wervelwind een exclusief karakter hadden is voorts redelijk en in het belang van MWF omdat van Wervelwind niet verwacht kon worden zonder die afspraak een uitgewerkt voorstel te doen. De zoektocht naar financiering had een lange voorgeschiedenis en de aandeelhouders bleken steeds onvoldoende bereid dan wel in staat daadwerkelijk in de noodzakelijke financiering te voorzien. Vanuit de aandeelhouders is voorafgaand aan de exclusieve gesprekken met Wervelwind niet een voldoende concreet en deugdelijk voorstel tot financiering gedaan en zij hadden zich daarom moeten realiseren dat Willemse buiten hen om op zoek zou gaan naar financiers. Dat Ankibe c.s. en Rikus in hun belangen zijn geschaad door de enkele omstandigheid dat zij niet zijn geïnformeerd over de exclusiviteit, hebben zij tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende toegelicht.

3.12

Met betrekking tot de waardering van de vennootschap heeft Willemse voldoende toegelicht waarom de waardering van € 4 miljoen in de gegeven omstandigheden niet onredelijk is. In het stadium waarin de onderneming van de vennootschap verkeert bestaat nog grote onzekerheid of het tot een commerciële exploitatie van de windmolen komt en wat in dat geval de opbrengsten zouden kunnen zijn. Een waardering door een onafhankelijke derde biedt daarom niet een zodanige mate van zekerheid dat Willemse een dergelijke waardering had moeten laten verrichten. Te billijken is dat Willemse daarvan in de gegeven omstandigheden heeft afgezien. De waarde van € 4 miljoen heeft Willemse voldoende beredeneerd door een vergelijking te maken met eerder genoemde bedragen. Dat hij het voorstel van Ankibe c.s./ [K] , dat deels uitging van een waardering van de vennootschap van € 12 miljoen, daarbij niet in aanmerking heeft genomen, is begrijpelijk omdat de desbetreffende investeerder nooit een
proof of fundsheeft verschaft en niet duidelijk was tegen welke prijs/waardering de investeerder 16,7% van de aandelen zou verwerven door overname van een deel van de aandelen van Ankibe c.s. (na verwerving door Ankibe c.s. van de aandelen van Brainmaker en Forest Wing).

3.13

Ankibe c.s. hebben Willemse verweten in het biedingsproces andere motieven te hebben dan uitsluitend het belang van MWF. Hiervan is niet gebleken.

3.14

De omstandigheid dat Ankibe c.s. op 24 augustus 2020 een schikking hebben bereikt met Brainmaker en Forest Wing in de vorm van een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen van laatstgenoemden op grond waarvan Ankibe c.s. over een meerderheid van 82,5% van de aandelen zouden gaan beschikken, heeft Willemse er niet van behoeven te weerhouden de gesprekken met Ankibe c.s. af te breken en met Wervelwind in gesprek te gaan. Die omstandigheid bracht, gelet op het belang van MWF, niet mee dat het verkrijgen van financiering verder uitsluitend nog aan Ankibe c.s. zou moeten worden overgelaten. De positie van Rikus, die te kennen heeft gegeven haar voorkeursrecht niet te hebben prijsgegeven, staat overigens vooralsnog ook aan uitvoering van de koopovereenkomst in de weg.

3.15

Het verwijt van Ankibe c.s. aan het adres van Willemse dat hij CLA’s heeft gesloten waarin geen
capop de conversiekoers is overeengekomen (waarmee zij betogen dat de CLA-houders in de gelegenheid zijn ongerechtvaardigde druk uit te oefenen), gaat niet op. Nog daargelaten dat Ankibe c.s. niet hebben aangevoerd dat zij dit punt destijds bij Willemse hebben aangekaart, is het ontbreken van een
capniet te beschouwen als een omissie in de CLA’s. Dit is kennelijk ingegeven door de onderhandelingspositie van destijds. De positie van de CLA-houders – die eind 2019 en medio 2020 bereid waren financiering te verstrekken – is thans een van de elementen waarmee MWF rekening heeft te houden. Dat de waardering uitsluitend is ingegeven door het belang van de CLA-houders, kan niet worden aangenomen.

3.16

Ook het argument van Ankibe c.s. dat in het kader van de transactie met Wervelwind geen gebruik kan worden gemaakt van artikel 31 van de statuten, welk artikel bij de statutenwijziging van 28 februari 2020 in de statuten is opgenomen (zie 2.19), gaat niet op. Ankibe c.s. hebben aangevoerd dat dit artikel is opgenomen in verband met het sluiten van de CLA’s en slechts ziet op conversie zoals voorzien in de CLA’s. Dat het sluiten van de CLA’s destijds de aanleiding is geweest voor de statutenwijziging, brengt niet mee dat dit artikel een beperkte strekking heeft. Uit de bepaling dat de algemene vergadering
telkenskan besluiten het voorkeursrecht uit te sluiten of te beperken, volgt juist dat artikel 31 niet voor eenmalig gebruik is geschreven.

3.17

Slotsom van het vorenstaande is dat Willemse er in redelijkheid toe heeft kunnen besluiten de overeenkomst met Wervelwind aan te gaan. De daarin voorziene emissie leidt niet tot strijd met artikel 2:8 BW, ook al heeft deze een aanzienlijke verwatering van het aandelenbelang van de huidige aandeelhouders tot gevolg. De moeizame voorgeschiedenis, de dringende financieringsbehoefte en het gebrek aan tijdig voorgestelde alternatieven biedt hiervoor rechtvaardiging.

3.18

De aandeelhouders hebben voldoende kans gehad in het biedingsproces dat Willemse in oktober 2020 heeft opgezet, een deugdelijk voorstel te doen. Het proces was voldoende transparant en er is een duidelijke deadline gesteld. Willemse heeft er vervolgens blijk van gegeven in beginsel voorrang te willen geven aan het voorstel dat van de kant van Ankibe c.s., als aandeelhouders, naar voren is gebracht, maar dit bleek, om de redenen zoals hiervoor besproken en uiteengezet in de e-mail van mr. Graal van 27 oktober 2020 (zie 2.39), onvoldoende concreet te zijn en onvoldoende zekerheid te bieden voor continuïteit van MWF. Het stond Willemse derhalve vrij daarna (exclusief) in onderhandeling te treden met Wervelwind en het bereikte resultaat is te billijken, zoals hiervoor al is geoordeeld.

3.19

In het licht van het biedingsproces zoals dat door Willemse is opgezet en uitgevoerd, past het niet later alsnog met andere voorstellen te komen. De voorstellen die Ankibe c.s. en Rikus nog in hun verzoekschriften/verweerschriften hebben gedaan kunnen derhalve buiten bespreking blijven. Voor een vergelijking tussen die latere voorstellen en het voorstel van Wervelwind, is geen plaats meer.

3.2

De Ondernemingskamer acht in het belang van MWF dat Willemse de transactie met Wervelwind thans zal voltooien. Onderdeel daarvan is de beëindiging van de enquêteprocedure en de opheffing van de onmiddellijke voorzieningen. De daartoe strekkende verzoeken zullen derhalve worden toegewezen. Gelet op de korte periode tussen de onderhavige beschikking en de genoemde datum van 8 januari 2021, die bovendien rond de jaarwisseling valt, zal de Ondernemingskamer het verzoek van MWF in de subsidiaire vorm toewijzen als in het dictum vermeld. Het verzoek van Ankibe c.s. zal worden afgewezen.

3.21

Ook het verzoek van Rikus zal worden afgewezen. Rikus heeft de Ondernemingskamer nog verzocht een onderzoek te gelasten over de periode na de eerste beschikking van 26 juli 2019. Voor zover dit verzoek is bedoeld als een nieuw enquêteverzoek, is het niet toewijsbaar omdat niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken in die periode. Voor zover het verzoek de aanwijzing van een onderzoeker betreft op basis van de beschikking van 26 juli 2019, is een onderzoek niet langer aan de orde nu de enquêteprocedure op het verzoek van MWF in het belang van de vennootschap zal worden beëindigd.

3.22

Gelet op de uitkomst van de procedure zullen Ankibe c.s. en Rikus worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beëindigt het bij de beschikking van 26 juli 2019 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Mega Windforce Holding B.V. en heft de bij de beschikkingen van 26 juli 2019 en 27 november 2019 getroffen onmiddellijke voorzieningen op, een en ander met ingang van de dag na de datum waarop de uitgifte van nieuwe aandelen aan Stichting Wervelwind, All Fours B.V., [D] en [E] , waartoe Mega Windforce Holding B.V. zich bij overeenkomst van 30 november 2020 heeft verbonden, zal zijn voltooid;

veroordeelt Ankibe B.V., 3Dames B.V. en Rikus B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Mega Windforce Holding B.V. begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020.

Beëindiging van de enquêteprocedure en opheffing van onmiddellijke voorzieningen in het kader van een geschil tussen aandeelhouders van Mega Windforce Holding B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing