ECLI:NL:GHAMS:2020:3484

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.279.463/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 27 november 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. E.A. Braten
mr. P.M.N. Verloop, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HLO ENERGIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H. Ruiter, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMARTGUYS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POWERLIVE B.V.,

gevestigd te Woerden,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRID B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. H. Ruiter,kantoorhoudende te Amsterdam,

3.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweersters ieder afzonderlijk met HLO, Smartguys en Powerlive;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met Grid, [B] en [C] ;
Grid, [B] en HLO gezamenlijk met HLO c.s.

1.2

[A] heeft bij op 12 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HLO, Smartguys en/of Powerlive over de periode vanaf augustus 2017 (HLO en Smartguys) respectievelijk vanaf juli 2019 (Powerlive). Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding primair (1) (een van) de bestuurders van HLO, Smartguys en/of Powerlive te schorsen en een derde persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder, die als zodanig alle besluiten kan nemen die die bestuurder in het belang van HLO, Smartguys en/of Powerlive noodzakelijk acht, (2) de aandelen van Grid en [B] in het kapitaal van HLO, Smartguys en/of Powerlive over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht van Grid en [B] tijdelijk te schorsen, (3) een raad van commissarissen te benoemen bij HLO, Smartguys en/of Powerlive en (4) de tenuitvoerlegging van besluiten (voor zover genomen) die het resultaat van HLO drukken te schorsen, waaronder het besluit dat ziet op de vaststelling van het budget en de betaling van de management fee, dan wel subsidiair een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om HLO, Smartguys en/of Powerlive te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

HLO c.s. hebben bij op 20 augustus 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, en [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 september 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten – mr. Verloop voor [A] – de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Ruiter heeft het verzoek van HLO c.s. om [A] in de kosten van het geding te veroordelen buiten de pleitnota om aangevuld met een verzoek om uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Mr. Verloop heeft daartegen bezwaar gemaakt. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht de procedure aan te houden in verband met overleg tussen hen over een minnelijke regeling.

1.5

Op 5 oktober 2020 hebben partijen de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.

2.De feiten

2.1

[D] (hierna: [D] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Grid. [F] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] .

2.2

HLO (toen nog Hello Yellow B.V.) is opgericht op 14 januari 2013. HLO is een op de zakelijke markt gerichte energieleverancier. De handelsnaam van HLO is VanHelder.

2.3

In april 2014 hebben [A] , Grid en [B] elk een gelijk aandelenbelang (ieder 33 1/3%) in HLO verkregen. Sinds 25 april 2014 zijn [A] (tot 11 oktober 2018), Grid en [B] bestuurders van HLO.

2.4

Op 19 mei 2014 hebben HLO, Grid, [B] en [A] een aandeelhouders-overeenkomst (verder: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten.

2.5

Op 7 september 2015 hebben [A] , Grid, [B] en [C] Smartguys opgericht. Zij houden elk 25% van de aandelen in Smartguys. Smartguys houdt zich onder andere bezig met de levering van aan de energiemarkt gelieerde diensten door middel van profilering, voorspelling en big data analyse. [C] was tot 1 juni 2019 enig bestuurder van Smartguys (zie ook hierna 2.22).

2.6

Eind 2016 heeft [D] aan [E] en [F] gemeld dat hij voornemens is om vanaf september 2017 voor een jaar in New York te gaan wonen omdat zijn vrouw daar een tijdelijke baan voor in beginsel een jaar had gevonden.

2.7

Op 26 juli 2017 hebben HLO, [A] , Grid en [B] voor een periode van twaalf maanden een sabbaticalovereenkomst (hierna: de sabbaticalovereenkomst) gesloten. Bladzijde 1 van de sabbaticalovereenkomst vermeldt onder meer:

“
Het doel van dit document is om te komen tot afspraken tussen Grid B.V., [B] en [A] die afwijkend zijn van de afspraken die tussen “aandeelhouders” zijn gemaakt in de “Aandeelhoudersovereenkomst” en of zijn opgenomen in de statuten van HLO Energie B.V. De reden en aanleiding hiertoe is het vertrek van een der Aandeelhouders naar het buitenland voor een langere periode (hierna “sabbatical”).”

2.8

In augustus 2017 is [D] naar New York vertrokken.

2.9

Op 13 maart 2018 heeft een aandeelhoudersvergadering van HLO plaatsgevonden. De notulen vermelden dat [A] , Grid en [B] hebben ingestemd met een budget dat ziet op 2018, waarin vanaf oktober 2018 rekening is gehouden met een bedrag van € 25.000 per maand aan management fees.

2.1

In april 2018 heeft [D] aan [E] en [F] te kennen gegeven dat hij langer dan een jaar in de Verenigde Staten wilde blijven. [E] en [F] wilden echter dat [D] terug naar Nederland zou komen om mee te draaien in de onderneming van HLO, omdat anders een scheve verhouding tussen de aandeelhouders zou ontstaan. [E] en [F] beriepen zich hierbij op afspraken gemaakt in de sabbaticalovereenkomst. [D] was van mening dat [A] ook vanuit de Verenigde Staten haar rol voor HLO kon invullen.

2.11

Bij brief van 21 september 2018 is [A] door mr. Ruiter namens HLO c.s. gesommeerd om haar functie van bestuurder van HLO neer leggen en haar aandelen in HLO aan te bieden aan Grid en [B] . [A] heeft dit geweigerd. De brief vermeldt onder meer:

“(…)

[A] schiet thans tekort in de nakoming van (onder meer) de hierboven bedoelde verbintenissen.

Immers, de heer [A] is niet teruggekeerd in zijn oude positie na de overeengekomen sabbaticalperiode van twaalf kalendermaanden. Hij heeft aangegeven voornemens te zijn om in het buitenland te verblijven voor onbepaalde tijd. Eén en ander maakt het onmogelijk dat [A] de op haar rustende verbintenissen deugdelijk nakomt. (…)”.

2.12

Bij brief aan mr. Ruiter van 5 oktober 2018 heeft mr. Brat namens [A] onder andere bericht dat de aandeelhoudersovereenkomst in de loop der tijd is aangevuld en/of gewijzigd waardoor de afspraken anders luiden dan door HLO c.s. gesteld, dat een aantal afspraken tussen partijen dientengevolge tegenstrijdig is, dat de sabbaticalovereenkomst tussen partijen geen toepassing heeft gevonden aangezien [A] vanuit New York (management)werkzaamheden is blijven verrichten voor HLO, dat [A] twijfelt aan de gang van zaken en het beleid binnen HLO, dat [A] de op 11 oktober 2018 geplande aandeelhoudersvergadering op een ander moment wenst te laten plaatsvinden en dat [A] een aantal agendapunten wil toevoegen aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering (namelijk een toelichting met betrekking tot de kasopnames, de verhoging van de management fee van Grid en [B] en enkele kostenposten). De brief vermeldt verder dat [A] aandringt op het instellen van een raad van commissarissen bij HLO.

2.13

Op 11 oktober 2018 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van HLO plaatsgevonden. [A] is door de algemene vergadering van aandeelhouders van HLO ontslagen als bestuurder van HLO. Tijdens de aandeelhoudersvergadering is door [A] aan Grid en [B] verzocht om een toelichting te geven ten aanzien van de kasopnames door Grid en [B] , de verhoging van de management fee gedurende het boekjaar 2017/2018 en de (juridische) kosten gedurende het boekjaar 2017/2018. De (concept)notulen van de vergadering vermelden over de verhoging van de management fee onder andere:

“In de AvA van 13 maart 2018 is een heldere afspraak gemaakt over het budget en de stijging van de management fee. In de AVA is hier goedkeuring voor gegeven en de notulen zijn ondertekend.”

Ten aanzien van de kasopnames en de (juridische) kosten heeft [E] toegezegd een nadere toelichting en specificatie aan [A] te verstrekken.

2.14

Bij brief aan mr. Ruiter van 23 oktober 2018 heeft mr. Verloop namens [A] onder andere bericht dat het [A] is gebleken dat enige uren na de aandeelhoudersvergadering van 11 oktober 2018 zonder aankondiging haar toegang tot de systemen van HLO, waaronder de e-mail, is geblokkeerd. Dat is volgens [A] een bevestiging dat HLO c.s. informatievergaring door [A] bewust frustreren. Zij ziet zich derhalve genoodzaakt om haar informatierecht als aandeelhoudster van HLO actief in te zetten. Diezelfde dag heeft mr. Ruiter namens HLO aan mr. Verloop onder andere bericht dat partijen in de aandeelhoudersvergadering van 11 oktober 2018 zijn overeengekomen dat de gevraagde stukken binnen twee weken aan [A] zullen worden toegestuurd en dat het vanzelfsprekend is dat [A] , na haar ontslag als bestuurder van HLO, geen toegang meer heeft tot de systemen waarvan de toegang is voorbehouden aan het bestuur. De brief vermeldt verder dat [A] tot aan het moment van ontslag onbeperkt toegang had tot de boekhouding van HLO en dat HLO c.s. te allen tijde bereid zijn om te voldoen aan redelijke informatieverzoeken van [A] .

2.15

Op 24 oktober 2018 heeft [A] stukken ontvangen met betrekking tot de kasopnames.

2.16

Bij brief aan mr. Ruiter van 2 november 2018 heeft mr. Verloop namens [A] onder andere bericht dat HLO c.s. op verschillende punten in strijd handelen met artikel 2:8 BW, dat Grid en [B] een tegenstrijdig belang hadden bij het besluit tot het verhogen van hun management fee, dat [A] geen sabbatical heeft genoten en dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen HLO. Verder heeft [A] aan Grid en [B] verzocht om een raad van commissarissen van HLO in te stellen en een deugdelijke onderbouwing inclusief onderliggende facturen aan te leveren van (i) de budgetten en de afwijking daarvan ten opzichte van het budget voor 2018, (ii) de kasopnames en (iii) de juridische kosten.

2.17

Op 13 november 2018 heeft HLO aan [A] medegedeeld dat [A] welkom is om de boekhouding van HLO in te komen zien.

2.18

Bij e-mail van 14 november 2018 heeft [C] aan [B] , Grid en [A] een brief gestuurd. De brief vermeldt onder meer:

“
Drie jaar geleden hebben we Smartguys opgezet met als doel producten te gaan verkopen op basis van abonnement structuur (…) Ondanks alle effort zijn we als bedrijf en als team er niet in geslaagd producten aan klanten te verkopen. Voor nu hebben we één klant en dat is VanHelder[HLO, toevoeging Ondernemingskamer]
, veel offerte trajecten en gesprekken zijn helaas op niets uitgekomen. Ik ben ervan overtuigd dat wij als team niet in staat zijn het bedrijf nog een wijziging te geven die nodig is om op korte termijn geld te gaan verdienen.

Daarnaast draait het bedrijf nu al bijna een jaar cashflow negatief en zal dit met het huidige uitzicht uitmonden in een faillissement. Dat wil ik als bestuurder niet achter mijn naam hebben staan. Ik zie daarom ook geen andere optie dan om het bedrijf Smartguys te gaan beëindigen, voordat we failliet gaan. Daarom wil ik op korte termijn een AVA bij elkaar roepen en zal op de agenda het voorstel doen om Smartguys per 01-01-2019 op te heffen (…)”

2.19

Op 13 maart 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering van Smartguys plaatsgevonden. In de bijlage getiteld ‘voorstel voortzetten Smartguys B.V.’ bij agendapunt 12 staat onder meer:

“Afgelopen jaar hebben we binnen Smartguys B.V. ons gefocust op eigen producten en diensten en om deze aan derden te verkopen. Dit blijkt na veel effort niet gelukt en ik ben tot de conclusie gekomen dat het met het huidige team dat ook niet gaat lukken. Voor nu hebben we een betalende klant (Gazprom) welke ik graag wil blijven bedienen om de komende maanden inkomsten te hebben. Om deze reden wil ik Smartguys B.V. gebruiken als mijn bedrijf om deze activiteiten voor te zetten. Mijn voorstel hiervoor aan jullie als aandeelhouders is dat ik jullie de inleg (1.000,-) terugbetaal (….) Mijn vraag (…) aan jullie is, willen jullie je aandelen aan mij verkopen?”

Agendapunt 13 van de vergadering betreft het “
(op verzoek van Grid B.V.) beëindigen van Smartguys voor faillissement”. De notulen van de vergadering vermelden dat [C] , Grid en [B] instemmen met de beëindiging van Smartguys en dat [A] tegenstemt.

2.2

Op 28 maart 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering van Smartguys plaatsgevonden. De notulen van de vergadering vermelden onder meer:

“Op verzoek van Grid B.V. beëindigen Smartguys B.V. voor faillissement (stempunt);

 Toelichting [E][ [E] , toevoeging Ondernemingskamer]
:

-
Er zijn geen winstgevende bedrijfsactiviteiten meer;

-
Bestuurder [C][ [C] , toevoeging Ondernemingskamer]
heeft ook aangegeven niet verder te willen met huidig team en ook geen kansen meer te zien;

-
Er is een cashflow negatief vooruitzicht;

-
Verkoop aandelen aan [C] in vorige Ava is niet door gegaan.

-
Als we niet handelen gaan we failliet

-
Er is in mijn ogen nog maar één oplossing en dat is om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen;

-
In eerste AVA van 08-03-2019 hebben we een stemming gedaan over bedrijfsbeëindiging, daar was geen unanimiteit;

-
Ik wil nu graag voor de tweede keer stemmen om met een meerderheid van stemmen het bedrijf Smartguys B.V. te gaan beëindigen.”

De notulen vermelden dat [C] , Grid en [B] voor beëindiging van Smartguys hebben gestemd en dat [A] heeft tegen gestemd.

2.21

Op 27 mei 2019 heeft [A] de jaarrekening over 2018 en het budget voor 2019 van HLO ontvangen.

2.22

Op 1 juni 2019 is [C] afgetreden als bestuurder van Smartguys. Smartguys heeft sindsdien geen bestuurder meer.

2.23

Op 20 juni 2019 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van HLO plaatsgevonden. De (concept) notulen vermelden onder meer dat HLO haar energie inkoopt bij energieleverancier Anode, dat Anode in België failliet is gegaan en dat een faillissement van Anode in Nederland een groot risico is voor HLO. Onder punt 5 staat:

“(…) Punt dat ik[ [E] , toevoeging Ondernemingskamer]
in stemming wil brengen is dat wij een programmaverantwoordelijke BV gaan oprichten van waaruit wij zelf Programmaverantwoordelijk worden voor onze eigen aansluitingen, dit moeten we ook willen om niet meer afhankelijk te zijn van andere energiebedrijven die bijvoorbeeld ANODE niet meer betalen waardoor ze in Nederland ook kunnen omvallen. (…) De BV is nog niet opgericht. We gaan in deze vergadering besluiten over de oprichting van de BV. Er zijn geen alternatieven. (…) Dit moet allemaal zo snel mogelijk in gang gezet worden. Het zou mooi zijn als het voor 1 januari 2020 is gebeurd.

(…)”

Grid en [B] hebben voor gestemd en [A] heeft tegen het besluit gestemd, omdat [A] nadere informatie wenst te ontvangen over de noodzaak en kosten van en alternatieven voor het plan. Het besluit is aangenomen met twee derde van de stemmen.

In de vergadering is verder gesproken over het budget voor 2019 (punt 7) waarin een bedrag aan managementfee voor het bestuur is opgenomen van € 25.000 per maand en een post betreffende een intermediair. De (concept) notulen vermelden:

“(…) De management fee is hetzelfde als in het budget van 2018 waarvoor alle aandeelhouders akkoord hebben gegeven. We hebben vergeleken met andere gelijkwaardige energiebedrijven (…). De intermediair heeft een grote hoeveelheid klanten aangebracht. Hier krijgt hij een vergoeding voor gebaseerd op het werkelijke verbruik. Wij verdienen per definitie aan deze intermediair en het budget loopt aardig gelijk met de werkelijkheid.”

De aandeelhouders hebben gestemd over het besluit tot vaststelling van het budget voor 2019. Grid en [B] hebben voorgestemd en [A] heeft tegen het besluit gestemd. Het besluit is aangenomen met twee derde van de stemmen.

Ter vergadering is voorts gesproken en gestemd over de goedkeuring van het jaarverslag 2018. Grid en [B] hebben voorgestemd en [A] heeft tegen gestemd.

2.24

Bij brief aan mr. Ruiter van 11 juli 2019 heeft mr. Verloop namens [A] de bezwaren van [A] tegen het beleid en de gang van zaken van HLO kenbaar gemaakt.

2.25

Op 19 juli 2019 is Transform Investments B.V. (hierna: Transform) opgericht door Grid en [B] . Grid en [B] houden elk 50% van de aandelen van Transform en zijn bestuurder van Transform. Diezelfde dag heeft Transform Powerlive opgericht. Transform is sindsdien enig bestuurder van Powerlive. Powerlive houdt zich volgens haar oprichtingsakte bezig met onder meer “
het in- en verkopen van en handelen in energieproducten (…) het (…) aan-, verkopen en handelen van valuta-, effecten, - CFD’s en alle overige vormen van vermogenswaarden (…) het leveren van elektriciteits Programma Verantwoordelijkheid (PV) diensten-, en producten aan ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden (…)”. De doelomschrijving is drie maanden later (10 oktober 2019) gewijzigd in - kort gezegd - “
het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en portals.”

2.26

Bij brief van 19 juli 2019 heeft mr. Ruiter namens HLO c.s. in reactie op de bezwarenbrief van 11 juli 2019 aan mr. Verloop onder meer bericht dat aan [A] geen informatie wordt onthouden. De brief vermeldt:

“
[A] heeft op de Ava van 11 oktober 2018 vragen gesteld over een drietal posten in de administratie 2017/2018. Naar aanleiding daarvan heeft [A] uitgebreide informatie ontvangen. Deze is zowel ter vergadering aan hem verschaft als later aan hem toegestuurd. Hij heeft gesteld dat daarmee zijn vragen niet afdoende beantwoord zijn. HLO Energie heeft daarop aangegeven dat het [A] in beginsel vrij staat om de administratie in te zien ter wegneming van eventuele onduidelijkheden. Daarvan heeft [A] – zij het met aanzienlijke vertraging – gebruik gemaakt, en wel door een accountantskantoor, Actan, onderzoek te laten doen naar de administratie. (…) Actan heeft inmiddels haar conceptrapportage gedeeld (ook met u). Uit de conceptrapportage blijkt dat er geen enkele aanleiding bestaat om aan de juistheid van de administratie te twijfelen. (…)

Pas op 17 juni 2019 – drie dagen voor de Ava – heeft u mij bericht dat [A] een nieuw (stem)punt op de agenda van de Ava van 20 juni 2019 wenste te plaatsen, namelijk “Benoeming van een (onafhankelijke) Raad van Commissarissen”. Dat voorstel is (…) tardief en overigens heeft [A] het voorstel op geen enkele wijze nader toegelicht of uitgewerkt. In die omstandigheden heeft het bestuur besloten het punt niet op de agenda van de Ava van 20 juni 2019 te plaatsen. Er bestaat geen bezwaar om het punt op een volgende Ava aan de orde te laten komen. Indien [A] dat wenst, ligt het voor de hand dat hij daartoe een uitgewerkt voorstel aan het bestuur voorlegt. (…)

Indien bij [A] nog nadere vragen bestaan, dan ligt het voor de hand dat hij die aan de accountant richt. Mocht dat niet afdoende blijken, dan staat het [A] vrij om zijn vragen rechtstreeks aan het bestuur van HLO Energie te richten.”

2.27

Bij brief aan mr. Ruiter van 9 augustus 2019 heeft mr. Verloop namens [A] onder andere bericht dat [A] nog steeds geen informatie heeft ontvangen ten aanzien van de post “algemene kosten” en details over de marges op de verkopen van gas en elektriciteit. De brief vermeldt verder dat [A] het budget voor 2019 pas halverwege 2019 heeft ontvangen en dat de sales cijfers ontbreken.

2.28

Op 20 september 2019 hebben HLO c.s. [A] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. HLO c.s. hebben onder andere gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [A] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen jegens HLO c.s. onder de aandeelhoudersovereenkomst en/of de sabbaticalovereenkomst, door na de sabbaticalperiode niet terug te keren naar HLO op de door de aandeelhoudersovereenkomst en/of de sabbaticalovereenkomst voorgeschreven wijze en/of door te weigeren haar aandelen aan te bieden op de door de aandeelhoudersovereenkomst en/of de sabbaticalovereenkomst en/of de statuten voorgeschreven wijze en (ii) een gebod aan [A] om de op haar rustende verbintenis tot het aanbieden van haar aandelen in het kapitaal van HLO na te komen en vervolgens te blijven nakomen, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom. [A] heeft aanvankelijk een reconventionele vordering (een uittredingsvordering ex artikel 2:343 BW) ingesteld, maar deze later ingetrokken.

2.29

Bij e-mail van 18 oktober 2019 heeft [A] aan Grid en [B] onder andere bericht dat [A] haar aandelen in HLO aanbiedt conform de statuten van HLO en daaraan een aantal voorwaarden verbindt.

2.3

Bij e-mail van 23 oktober 2019 heeft mr. Ruiter namens HLO c.s. aan mr. Verloop onder meer bericht dat het voorstel en de voorwaarden als opgenomen in de e-mail van [A] van 18 oktober 2019 niet akkoord zijn.

2.31

Op 30 april 2020 heeft [A] een deel van haar informatieverzoeken herhaald en in verband met een op 14 mei 2020 te houden aandeelhoudersvergadering van HLO voorstellen voor agenda-onderwerpen gedaan aan Grid en [B] , waaronder een voorstel tot benoeming van een raad van commissarissen.

2.32

Op 7 mei 2020 heeft [A] van HLO onder meer het budget voor 2020, de jaarrekening 2019 en een document met uitleg over Powerlive ontvangen. Het document vermeldt onder andere dat Powerlive sinds 1 januari 2020 de inkoop van gas en elektriciteit voor HLO verzorgt.

2.33

Bij e-mail van 12 mei 2020 heeft [A] informatie, waaronder een specificatie met betrekking tot het budget voor 2020, een overzicht van de
actualsen de overeenkomst met Powerlive opgevraagd bij het bestuur van HLO.

2.34

Op 14 mei 2020 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van HLO plaatsgevonden. Een van de door [A] voorgestelde agendapunten was het besluit tot het instellen van een raad van commissarissen van HLO. Dit punt is in stemming gebracht. Grid en [B] hebben tegen gestemd en [A] heeft voor gestemd. Het besluit is niet aangenomen.

Naar aanleiding van vragen van [A] hoe de overeenkomst tussen Powerlive en HLO tot stand gekomen, heeft [E] gemeld dat er gesprekken zijn gevoerd met vijf partijen en dat uiteindelijk om commerciële redenen gekozen is voor Powerlive.

2.35

Bij brief aan HLO, Grid en [B] , met kopie aan mr. Ruiter, van 18 mei 2020 heeft mr. Verloop namens [A] onder meer bericht dat HLO niet of nauwelijks reageert op de bezwaren van [A] als uiteengezet in de brief van 11 juli 2019. De brief vermeldt dat HLO een overeenkomst is aangegaan met Powerlive en dat Grid en [B] niet aan [A] hebben gemeld dat zij (indirect) 100% aandeelhouders zijn van Powerlive en gezamenlijk het bestuur van Powerlive vormen en dat aan [A] derhalve essentiële informatie over Powerlive is onthouden. In de algemene vergadering van 20 juni 2019 is immers slechts aangekondigd dat HLO een eigen programmaverantwoordelijke entiteit zou oprichten. De brief gaat verder in op onder meer de gebrekkige informatievoorziening aan [A] door HLO, het handelen in strijd met de statuten van HLO door Grid en [B] , het tegenstrijdig belang van het bestuur van HLO, het onthouden van een
corporate opportunityaan HLO, de onjuistheden in de jaarrekeningen 2018 en 2019 en de weigering van Grid en [B] een raad van commissarissen in te stellen. Mr. Verloop bericht verder dat volgens [A] sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken en een juist beleid bij HLO en dat [A] zich genoodzaakt voelt om zich tot de Ondernemingskamer te wenden. [A] verwacht van Grid en [B] dat zij binnen 10 dagen een aantal maatregelen nemen, waaronder het aanstellen van een onafhankelijke accountant die de jaarrekening zal samenstellen en eventueel een controle verklaring kan afgeven, het instellen van een raad van commissarissen, het opstellen van een plan om ieder kwartaal rapportages en informatie ter beschikking te stellen aan de algemene vergadering, het terugboeken door Grid en [B] van teveel betaalde management fees sinds oktober 2018 en dat zij ervoor zullen zorgen dat Powerlive een 100% dochteronderneming van HLO wordt.

2.36

Op 28 mei 2020 heeft mr. Ruiter namens HLO c.s. een brief aan [A] gestuurd. Daarin wordt inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van [A] als vermeld in de brief van 18 mei 2020 en is [A] uitgenodigd voor een nader overleg met Grid en [B] .

De brief vermeldt verder:

“Zoals reeds uitgebreid besproken tijdens de AvA 2020, bestaat dezerzijds de bereidheid om na te denken over de instelling van een RvC. Daarbij dient evenwel aandacht besteed te worden aan in ieder geval drie vraagstukken. Ten eerste de vraag hoe één en ander zich verhoudt tot de wens van uw cliënte om haar aandelen te verkopen. Ten tweede de vraag welke kosten gemoeid zijn met de zoektocht naar een geschikte commissaris en de kosten van een dergelijke commissaris. Ten derde de vraag wat de precieze rol van de commissaris zou moeten zijn en welke werkwijze deze zou moeten bezigen (denk aan frequentie van aanwezigheid). Uw cliënte zou dat verder uitzoeken of laten zoeken. Het is passend om dit onderwerp nader te bespreken zodra over in ieder geval die vraagstukken meer helderheid bestaat.”

2.37

Bij vonnis van 15 juli 2020 heeft de rechtbank Amsterdam beslist op de vorderingen bedoeld onder 2.28. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 geoordeeld dat [A]
“is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de[sabbaticalovereenkomst]
volgende verplichting om na een jaar van buitenlandverblijf terug te keren naar Nederland en zijn werkzaamheden als bestuurder van HLO Energie alhier te hervatten of een nader met de Aandeelhouders afgesproken functie te vervullen zoals bedoeld in artikel 26 sub d[sabbaticalovereenkomst]”. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat zulks ook als een schending van de aandeelhoudersovereenkomst kwalificeert, aangezien de sabbaticalovereenkomst een addendum op de aandeelhoudersovereenkomst is.

In r.o. 4.8 van het vonnis staat:

“Het voorgaande betekent dat [A] als Bad Leaver in de zin van artikel 5[aandeelhoudersovereenkomst]
is gehouden tot aanbieding van zijn aandelen in HLO Energie, zulks onder de voorwaarde dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en verder conform het bepaalde in artikelen 7 en 8[aandeelhoudersovereenkomst]
.”

In r.o. 4.12 van het vonnis staat:

“ [A] heeft het standpunt ingenomen, zo begrijpt de rechtbank uit de motivering van de intrekking van het in reconventie gevorderde, dat de vorderingen van HLO Energie c.s., voor zover gericht op uitkoop van [A] als Aandeelhouder, niet toewijsbaar kunnen zijn voordat de door [A] gestelde onoorbare gedragingen van Grid B.V. en [B] (althans [E] en [B] ) zijn onderzocht, en HLO Energie is gesaneerd. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Eerst indien te zijner tijd – namelijk indien deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan – een aanbieding en waardebepaling van de Aandelen plaatsvindt, is het aan de partijen althans aan de scheidslieden als bedoeld in artikel 8[aandeelhoudersovereenkomst]
om de prijs van de aandelen vast te stellen en te doen wat nodig is om tot die vaststelling te kunnen komen.”

De rechtbank heeft een verklaring voor recht gegeven conform het in r.o. 4.5 bereikte oordeel en [A] geboden, onder voorwaarde dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en sindsdien een termijn van veertien dagen is verstreken, haar aandelen als
Bad Leaveraan te bieden conform de toepasselijke bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.38

Bij brief van 12 augustus 2020 heeft mr. Ruiter mr. Verloop onder andere gevraagd of [A] kan instemmen met de benoeming van een
valuatordie een voor partijen bindende waardering zal opstellen van de aandelen van [A] per 21 september 2018 en dat HLO c.s. nog steeds openstaan voor een nader overleg zoals voorgesteld in de brief van 28 mei 2020 (zie 2.36).

2.39

Bij brief van 18 augustus 2020 heeft mr. Verloop namens [A] aan mr. Ruiter onder andere bericht dat [A] geen aanbiedingsverplichting heeft en dat de door mr. Ruiter genoemde peildatum (21 september 2018) uit de lucht gegrepen is.

2.4

Bij brief van 2 september 2020 heeft mr. Ruiter namens HLO c.s. aan mr. Verloop onder meer bericht dat HLO c.s. een appèl op [A] doen om zich constructief op te stellen en alsnog in te stemmen met hun voorstel, of in ieder geval om gemotiveerd aan te geven welke onderdelen van hun voorstel [A] wenst aan te passen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO, Smartguys en Powerlive en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a) Aan [A] wordt informatie onthouden. Grid en [B] hebben sinds het vertrek van [A] als bestuurder van HLO geen openheid van zaken gegeven over belangrijke aspecten van en ontwikkelingen met betrekking tot HLO. Zo zijn de kasopnames in de boekjaren 2017/2018 en de verhoging van de management fee voor Grid en [B] naar € 12.500 per persoon per maand in 2018 en 2019 onvoldoende onderbouwd en is onvoldoende openheid richting [A] hierover verschaft. Verder heeft [A] tevergeefs gevraagd om tijdige beschikbaarstelling van budgetten (inclusief
actuals), overeenkomsten en inzicht in marges. Financiële informatie van HLO bereikt [A] (te) laat. Onjuiste en misleidende informatie is aan [A] verstrekt, doordat Grid en [B] deden alsof zij niet betrokken waren bij (de oprichting van) Powerlive. Pas op 7 mei 2020 is [A] ervan op de hoogte gesteld dat Powerlive met HLO een overeenkomst is aangegaan.

b) Er wordt door het bestuur van HLO in strijd gehandeld met de statuten. Het bestuur van HLO neemt consequent besluiten zonder de vereiste goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering en verricht bestuurshandelingen waarbij de bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Zo heeft het bestuur ten onrechte geen goedkeuring gevraagd voor het verrichten van transacties met een waarde boven € 5.000, het treffen van een pensioenregeling binnen HLO, het aangaan van een overeenkomst met Powerlive voor de inkoop van gas en elektra, het aangaan van een overeenkomst met een intermediair voor € 20.000 per maand en het verhogen van de management fee voor Grid en [B] van € 7.000 (begin 2018) naar 12.500 (eind 2018). Aan HLO worden
corporate opportunitiesonthouden. Volgens [A] zijn de activiteiten van Powerlive nauw verweven met die van HLO en had Powerlive geëxploiteerd moeten worden als dochteronderneming van HLO. Grid en [B] hebben er welbewust voor gekozen dat niet te doen. Het bestuur is ook niet teruggekomen op de vragen die [A] tijdens de aandeelhoudersvergadering op 20 juni 2019 heeft gesteld over de oprichting van een programmaverantwoordelijke entiteit. Powerlive is door Grid en [B] opgericht, buiten HLO om. Onduidelijk is voor [A] waarom de inkoopkosten niet bij Powerlive maar bij HLO in rekening worden gebracht en of en, zo ja, welke verkoopopbrengsten er tegenover de inkoopkosten staan. Dit geldt evenzeer voor de geldstorting door HLO in plaats van door Powerlive in verband met het nemen van een hedgepositie bij Saxo Bank.

c) De jaarrekeningen van HLO over 2018 en 2019 bevatten onjuistheden en onregelmatigheden. Zo is het in de jaarrekeningen vermelde bedrag van € 75.000 aan geplaatst kapitaal onjuist. De jaarrekening over 2018 ontbeert een continuïteitsparagraaf, terwijl het eigen vermogen negatief is. De jaarrekening over 2018 is opgesteld door HLO zelf, terwijl dit eerder altijd door Bouwman Administratie werd gedaan. Uit het rapport van Actan Accountants blijkt dat meerdere zaken niet inzichtelijk zijn gemaakt in de jaarrekening over 2018.

d) Het bestuur ziet ten onrechte geen reden voor het opstellen van een reddingsplan gelet op de neergaande cijfers van HLO sinds 2017 en de coronacrisis. [A] heeft twijfels over de noodzaak van de in de aandeelhoudersvergadering van 20 juni 2019 besproken projecten (waaronder het beëindigen van het klantenadministratiesysteem van leverancier EABO, reorganisatie van de IT infrastructuur, re-branding van de website) en het daarbij behorende kostenplaatje.

e) [A] heeft herhaaldelijk aan Grid en [B] gevraagd om een raad van commissarissen bij HLO in te stellen, maar krijgt consequent nul op het rekest.

f) De aandeelhouders van Smartguys, Grid, [B] en [C] laten gebeuren dat er al ruim een jaar geen bestuurder bij Smartguys is en houden informatie achter.

3.2

HLO c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De kern daarvan is:

i. Dat [A] ten aanzien van Powerlive niet voldoet aan de kapitaaleis zoals vervat in artikel 2:346 lid 1 BW. [A] is immers geen aandeelhouder of certificaathouder van Powerlive.

ii. Dat het verzoek van [A] ten aanzien van Smartguys niet voldoet aan de klachtplicht, zoals vervat in artikel 2:349 lid 1 BW. [A] heeft nimmer zijn vermeende bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het bestuur van Smartguys.

iii. Dat [A] gelet op het vonnis van 15 juli 2020 van de rechtbank Amsterdam haar aandelen in HLO als
Bad Leaverdient aan te bieden conform de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van HLO. Dat zal een afname van het belang van [A] in HLO tot gevolg hebben, waarna [A] niet langer voldoet aan de kapitaaleis.

iv. Dat [A] geen redelijk belang heeft bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HLO. Een belangenafweging verzet zich tegen toewijzing van het verzoek van [A] . De verwijten van [A] zien op de periode nadat [A] gehouden was zijn aandelen aan te bieden. De aandelen dienen gewaardeerd te worden naar de stand van zaken per 21 september 2018, reden waarom de vermeende misstanden niet van invloed zijn op de waardering van de aandelen van [A] . [A] heeft derhalve haar verzoeken ingediend met een ander doel dan waarvoor het enquêterecht bedoeld is. De Ondernemingskamer wordt verzocht in de afwijzing op te nemen dat [A] haar verzoek niet op redelijke grond heeft gedaan.

v. Dat geen sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO, Smartguys en Powerlive.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid met betrekking tot Powerlive

3.4

Nu [A] geen aandeelhouder of certificaathouder is van Powerlive en derhalve niet voldoet aan het vereiste van art. 2:346 lid 1 sub b BW is zij niet ontvankelijk in haar verzoek ten aanzien van die vennootschap. Van een concernverband is geen sprake en ook anderszins ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat [A] bevoegd is te achten tot het indienen van het verzoek. De Ondernemingskamer zal [A] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek voor zover dat betrekking heeft op Powerlive.

Smartguys

3.5

De strekking van artikel 2:349 lid 1 BW is dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek mag worden geconfronteerd, maar voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Een daarop gebaseerd verweer kan daarom slechts gevoerd worden door, en komt dus alleen toe aan de betrokken rechtspersoon. Smartguys heeft geen statutair bestuur en wordt in de onderhavige procedure niet vertegenwoordigd. Nu in het onderhavige geval niet Smartguys, maar HLO c.s. zich op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW hebben beroepen, faalt dat verweer op de hiervoor aangegeven grond. [A] is derhalve ontvankelijk in haar verzoek ten aanzien van Smartguys.

3.6

Met betrekking tot de door [A] aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren ten aanzien van Smartguys overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn verklaring ter terechtzitting heeft [C] onder andere toegelicht dat en waarom Smartguys geen activiteiten meer ontplooit en enkel een schuld aan [C] heeft openstaan, dat er geen basis is voor een verdere samenwerking tussen de aandeelhouders van Smartguys, en dat de enige reden waarom Smartguys nog bestaat is dat [C] , Grid en [B] hebben ingestemd met het besluit tot beëindiging van de vennootschap maar dat [A] heeft tegen gestemd. In het licht van deze verklaring, die steun vindt in hetgeen hiervoor onder 2.18, 2.19, 2.20 en 2.22 is vermeld en ten aanzien waarvan voor het overige geen concrete aanwijzingen zijn dat die niet zou kloppen, leveren de verwijten van [A] aan [C] , Grid en [B] onvoldoende grond op voor het gelasten van een enquête bij Smartguys.

HLO

3.7

De Ondernemingskamer verwerpt het verweer dat [A] geen redelijk belang heeft bij een enquête naar het beleid van HLO. Vaststaat dat [A] ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek (alsook ten tijde van de terechtzitting) aandeelhouder van HLO was en voldeed aan de in artikel 2:346 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id2bbe015d27fad9fe3ca5d8b37d6abf75?idp=LegalIntelligence), aanhef en sub b, BW genoemde vereisten. Voorts kan niet – en zeker niet in het algemeen – worden gezegd dat een aandeelhouder in het zicht van de overdracht van zijn aandelen in de vennootschap geen belang (meer) heeft bij het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de aan de daadwerkelijke overdracht van die aandelen voorafgaande periode. De omstandigheid dat de rechtbank Amsterdam [A] tot overdracht van de aandelen in HLO als
Bad Leaverheeft veroordeeld, een en ander onder de voorwaarden als genoemd in het vonnis van 15 juli 2020 (zie 2.37), is niet toereikend om in dit concrete geval anders te oordelen. Het verzoek van [A] wordt derhalve niet aanstonds verworpen wegens gebrek aan belang. Haar huidige positie speelt echter wel een rol in de belangenafweging, zoals hierna onder 3.26 e.v. nog aan de orde zal komen.

3.8

De Ondernemingskamer merkt met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling allereerst op dat de verwijten van [A] ten aanzien van HLO dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak. Die kenmerken zich daardoor dat tot aan het ontslag van [A] als bestuurder van HLO (11 oktober 2018) de aandeelhouders van HLO tevens statutair bestuurders van HLO waren, zodat in die periode voor het strikt vasthouden aan formaliteiten wellicht minder noodzaak is gevoeld, terwijl de verhoudingen nadien mede als gevolg van het vertrek van [A] naar de Verenigde Staten, diens weigering om terug te keren en het ontslag van [A] als bestuurder van HLO in toenemende mate zijn verslechterd. HLO c.s. hebben zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat toen [D] weigerde terug te keren uit de Verenigde Staten, [A] verplicht werd haar aandelen in HLO aan te bieden als
Bad Leaver.De beantwoording van de vraag of [A] verplicht is haar aandelen aan te bieden als
Bad Leaverbehoort niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer, maar tot die van de civiele rechter. De civiele rechter heeft daarover geoordeeld bij het eerdergenoemde vonnis van 15 juli 2020 en van deze beslissing dient in de onderhavige enquêteprocedure uit te worden gegaan. Dat laat echter onverlet dat [A] totdat de daadwerkelijke overdracht van haar aandelen heeft plaatsgevonden aandeelhouder van HLO blijft en dat de aan haar in die hoedanigheid toekomende rechten en bevoegdheden dienen te worden gerespecteerd.

Informatievoorziening

3.9

Sinds het ontslag van [A] als bestuurder van HLO op 11 oktober 2018 hebben Grid en [B] een informatievoorsprong op [A] . Deze omstandigheid brengt mee dat op Grid en [B] als bestuurders van HLO jegens [A] als minderheidsaandeelhouder een bijzondere zorgplicht rust, in het kader waarvan zij ruimhartig dienen te zijn in het aan [A] verstrekken van relevante informatie met betrekking tot HLO. Dit geldt te meer als (mogelijk) sprake is van belangenverstrengeling.

3.1

Ten aanzien van het verwijt van [A] dat aan haar informatie met betrekking tot HLO wordt onthouden, hebben HLO c.s. betoogd dat dit onjuist is, nu [A] – via een door haar aangestelde accountant – de integrale boekhouding van HLO aan een onderzoek heeft mogen onderwerpen en zij alle informatie ontvangt die zij vraagt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat HLO c.s. [A] weliswaar veel informatie hebben verstrekt, maar dat de van hen te vergen ruimhartigheid bij het verstrekken van relevante informatie niet steeds wordt betracht. Sommige vragen van HLO c.s. worden niet of slechts summier of ontwijkend door Grid en [B] beantwoord (bijvoorbeeld ter zake de kasopnames) en sommige informatie die nodig is om inzicht te verkrijgen in de feiten en omstandigheden die voor het beoordelen van het beleid en de gang van zaken van HLO en de door haar gedreven onderneming van belang zijn (bijvoorbeeld het budget voor 2020 dat pas een week voor de algemene vergadering van 14 mei 2020 aan [A] is toegestuurd) wordt te laat met [A] gedeeld. Verder hebben Grid en [B] geen openheid jegens [A] betracht ten aanzien van de oprichting van Powerlive door Grid en [B] (via Transform) en de overeenkomst tussen HLO en Powerlive (zie ook hierna 3.11). Zo is voorafgaand aan en tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 mei 2020 niet aan [A] meegedeeld dat Grid en [B] (indirect) 100% aandeelhouders van Powerlive zijn en dat zij gezamenlijk (indirect) het bestuur van Powerlive vormen. [A] heeft pas één week voorafgaand aan deze aandeelhoudersvergadering een document ontvangen waarin staat dat HLO en Powerlive sinds 1 januari 2020 een overeenkomst voor de inkoop van gas en elektriciteit met elkaar zijn aangegaan. Ter terechtzitting is gebleken dat de overeenkomst tussen HLO en Powerlive, ondanks verzoeken van [A] daartoe, nog niet aan [A] is verstrekt.

Powerlive

3.11

De vraag rijst of de besluitvorming met betrekking tot Powerlive voldoende zorgvuldig, transparant en onafhankelijk is (geweest). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben Grid en [B] als bestuurders van HLO geen oog gehad voor het tegenstrijdig belang dat speelt bij het aangaan van een overeenkomst door HLO met Powerlive, nu zij zowel van HLO als Powerlive (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder zijn, maar [A] slechts aandeelhouder van HLO is en niet van Powerlive. Vast staat dat [A] niet op de hoogte is gesteld van de met Powerlive te sluiten overeenkomst; zoals vermeld, heeft hij daarvan nog steeds geen afschrift ontvangen. Van bijzondere waarborgen of maatregelen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden) of specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afwegingen door Grid en [B] ter voorkoming van benadeling van HLO (en daarmee ook van [A] ) bij de totstandkoming van de met Powerlive gesloten overeenkomst is niet gebleken.

3.12

Verder geldt dat onduidelijk is of (a) de onderneming van Powerlive voortkomt uit een
corporate opportunitydie behoort tot het domein van HLO, nu de activiteiten van Powerlive in het verlengde liggen van de activiteiten van HLO en (b) bedrijfsmiddelen van HLO (waaronder gelden) op zakelijke wijze ten behoeve van Powerlive worden ingezet en HLO daar een belang bij heeft en/of daarvoor een redelijke vergoeding ontvangt.

3.13

Een en ander leidt tot de conclusie dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO, waarbij het zwaartepunt ligt bij de gang van zaken met betrekking tot Powerlive.

Handelen in strijd met statuten

3.14

De Ondernemingskamer merkt op dat de bezoldiging van de bestuurders van HLO ingevolge de wet en artikel 15 van de statuten van HLO dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van HLO. Desondanks is in 2018 door het bestuur van HLO besloten dat na het ontslag van [A] het volgens het budget beschikbare bedrag aan management fee over de twee overgebleven bestuurders verdeeld zou worden, hetgeen in feite een verhoging van hun bezoldiging betekende. HLO c.s. hebben naar voren gebracht dat op de aandeelhoudersvergadering van 13 maart 2018 het budget voor 2018 - waarin volgens HLO c.s. een bedrag ter zake van de verhoogde management fee voor het bestuur ( [A] , Grid en [B] ) was opgenomen - is besproken en geaccordeerd door alle aandeelhouders. Dat het budget voor 2018 is goedgekeurd door de aandeelhouders, betekent echter niet zonder meer dat vanaf het moment dat [A] niet langer bestuurder was van HLO, door het bestuur kon worden besloten dat het bedrag dat als management fee aan [A] zou toekomen, wordt verdeeld onder de overgebleven bestuurders, Grid en [B] , zonder daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit.

3.15

De Ondernemingskamer stelt vervolgens vast dat uit de (concept) notulen van de aandeelhoudersvergadering van HLO van 20 juni 2019 volgt dat in die vergadering twee van de drie aandeelhouders hebben ingestemd met het budget voor 2019, waarin een bedrag aan management fee voor het bestuur (op dat moment nog Grid en [B] ) voor 2019 was opgenomen. Er ligt derhalve wel een aandeelhoudersbesluit ten grondslag aan de management fee voor Grid en [B] in 2019. Aldus is bij de vaststelling van de hoogte van management fee van het bestuur in 2019 (op dat moment Grid en [B] ) wel de nodige transparantie betracht en is ook de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders gevraagd en gekregen. Tegen die achtergrond levert de in 2018 geconstateerde eenmalige omissie, mede gelet op de tot dan toe gebruikelijke meer informele wijze van besluitvorming, op zichzelf geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO. Daarbij weegt de Ondernemingskamer nog mee dat de hoogte van de management fee niet onredelijk voorkomt nu Grid en [B] ter terechtzitting hebben verklaard dat zij na het ontslag van [A] ook haar (bestuurs)taken op zich hebben genomen.

3.16

[A] verwijt Grid en [B] dat zij in strijd handelen met artikel 20 lid 1 onder 0, van de statuten, op grond waarvan iedere transactie waarmee een belang van € 5.000 of meer gemoeid is aandeelhoudersgoedkeuring behoeft. HLO c.s. hebben naar voren gebracht dat de aandeelhouders in artikel 28 van de sabbaticalovereenkomst in verband met de afwezigheid van [D] een uitzondering op dit artikel van de statuten zijn overeengekomen en dat de transacties die hebben plaatsgevonden zeer frequent voorkomende en alleszins gebruikelijke transacties in de bedrijfsvoering van HLO zijn en [A] hiermee bekend is. In artikel 28 van de sabbaticalovereenkomst staat dat rechtshandelingen waarmee een bedrag gemoeid is tot € 50.000 bij meerderheid van stemmen worden genomen in plaats van door de voltallige aandeelhoudersvergadering. De stelling van [A] dat in strijd met de statuten van HLO is gehandeld doordat er transacties met een waarde van meer dan € 5.000 hebben plaatsgevonden zonder goedkeuring van [A] is in het licht van het voorgaande naar het oordeel van de Ondernemingskamer van onvoldoende gewicht om te concluderen dat er sprake is van twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van HLO.

3.17

[A] heeft verder aangevoerd dat HLO een overeenkomst met een intermediair is aangegaan zonder de daartoe op grond van artikel 20 lid 1 onder k en o van de statuten vereiste aandeelhoudersgoedkeuring. HLO c.s. hebben naar voren gebracht dat HLO slechts een kortlopende verbintenis met een looptijd tot en met december 2020 met een intermediair is aangegaan. Volgens HLO c.s. werkte HLO al met intermediairs toen [A] nog bestuurder was. [A] weet derhalve dat een intermediair alleen betaald wordt, indien er verkopen worden gerealiseerd, aldus HLO c.s. Op zichzelf is aannemelijk dat het bestuur van HLO met betrekking tot het aangaan van de overeenkomst met de intermediair de regeling in de statuten van HLO niet heeft gevolgd. Nu echter niet is betwist dat het aldus aanstellen van een intermediair alleszins gebruikelijk was en is gesteld noch gebleken dat HLO als gevolg van deze overeenkomst enig nadeel ondervindt, is ook dit op zichzelf van onvoldoende gewicht om een gegronde reden op te leveren voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van HLO.

3.18

HLO c.s. hebben niet bestreden dat in 2019 binnen HLO een pensioenregeling is getroffen zonder de daartoe op grond van artikel 20 lid 1 onder f van de statuten vereiste goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. Ook hier geldt dat niet is gebleken dat deze pensioenregeling onevenredig of ongebruikelijk is, noch dat HLO of [A] daardoor onredelijk worden benadeeld, maar dat laat onverlet dat ook hier de vereiste statutaire aandeelhoudersgoedkeuring niet is gevraagd of gekregen.

3.19

De Ondernemingskamer stelt vast dat de hiervoor genoemde gebreken in de eerbiediging van de statutaire rechten van de aandeelhoudersvergadering passen bij het al eerder geschetste beeld van een onderneming waarbij de besluiten door de aandeelhouders, die tevens bestuurders zijn, gezamenlijk worden genomen en waarbij voor het strikt vasthouden aan formaliteiten wellicht minder noodzaak werd gevoeld. Met het vertrek van [A] als bestuurder in oktober 2018 is die situatie echter wezenlijk veranderd. Mede gelet op de verstoorde verhoudingen en de wens van Grid en [B] dat Heimenberg haar aandelen als
Bad Leaverzou aanbieden, rustte vanaf dat moment op de overgebleven bestuurders een zorgplicht jegens [A] als minderheidsaandeelhouder, die meebrengt dat de ter bescherming van de aandeelhouders in de statuten opgenomen goedkeuringsrechten strikt worden nageleefd en dat met name daar waar een mogelijke belangentegenstelling tussen de overgebleven bestuurders en de vennootschap bestaat, ter voorkoming van het ontstaan van wantrouwen en conflicten - en daarmee in het belang van de vennootschap - jegens de minderheidsaandeelhouder de nodige transparantie wordt betracht. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Grid en [B] na het ontslag van [A] aan die zorgplicht onvoldoende invulling hebben gegeven. Hoewel elk van de geconstateerde gebreken daarvoor op zichzelf van onvoldoende gewicht is, draagt het geheel van de geconstateerde tekortkomingen in de gegeven omstandigheden bij aan de het onder 3.13 vermelde oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO.

Jaarrekeningen 2018 en 2019

3.2

Ten aanzien van het verwijt van [A] onder 3.1 c overweegt de Ondernemingskamer als volgt. HLO c.s. hebben naar vorig gebracht dat de aandeelhouders van HLO in 2014/2015 ieder € 25.000 (in totaal € 75.000) hebben gestort als aandelenkapitaal en dat in de jaarrekening 2018 een aanpassing is gemaakt ten opzichte van eerdere jaren door die post niet als agioreserve maar als geplaatst kapitaal te kwalificeren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is deze aanpassing niet juist, nu gelet op de statuten van HLO en het handelsregister het geplaatst kapitaal van HLO € 19.998 bedraagt. Het bedrag dat de aandeelhouders boven de nominale waarde op een aandeel hebben gestort dient als agio aangemerkt te worden.

3.21

Uit de jaarrekening 2018 volgt dat sprake is van een negatief eigen vermogen van € 80.734. In die situatie was het wellicht verstandig geweest als het bestuur van HLO een toelichting had opgenomen in de jaarrekening over 2018 0m de gebruikers meer inzicht te geven op de continuïteitsveronderstelling bij de waarderingsgrondslagen, net zoals het bestuur in de jaarrekening over 2019 heeft gedaan.

3.22

De Ondernemingskamer plaatst kanttekeningen bij de omstandigheid dat HLO de jaarrekening 2018 zelf heeft opgesteld. Vooral in de periode waarin er een geschil bestaat tussen de drie aandeelhouders en de jaarrekening medebepalend kan zijn voor de waardering van de aandelen van [A] was het verstandig geweest indien zou zijn gekozen voor een (volledig) onafhankelijk accountantskantoor.

3.23

De verwijten die [A] met betrekking tot de hiervoor besproken punten – op zichzelf terecht – aan HLO c.s. maakt zijn echter onvoldoende zwaarwegend om grond op te leveren voor twijfel aan een juist beleid van HLO dan wel om – ook als zij in samenhang worden bezien – een wezenlijke bijdrage te leveren aan dat oordeel als vermeld onder 3.13.

Beleid van het bestuur

3.24

Het bepalen van de strategie met betrekking tot (de uitvoering van) het ondernemingsbeleid behoort in beginsel tot de beleidsvrijheid van het bestuur van HLO en de inhoud van dat beleid leent zich slechts voor marginale toetsing door de Ondernemingskamer. Ten aanzien van de door [A] aangevoerde bezwaren met betrekking tot de door het bestuur van HLO gemaakte beleidskeuzes geldt dat [A] in haar verzoekschrift een veelvoud aan vragen oproept, maar dat deze onvoldoende toegelicht en geconcretiseerd zijn om aan te nemen dat daardoor aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HLO moet worden getwijfeld.

Raad van commissarissen

3.25

Nu iedere vorm van uitwerking en financiële onderbouwing ten aanzien van het voorstel van [A] tot het instellen van een raad van commissarissen bij HLO ontbreekt en dit ook zo door Grid en [B] aan [A] is medegedeeld, onder meer op de aandeelhoudersvergadering van 14 mei 2020 en in hun brief van 28 mei 2020 (zie 2.36), levert het feit dat Grid en [B] tegen dat voorstel hebben gestemd geen reden op om aan een juist beleid en gang van zaken van HLO te twijfelen. Er is geen wettelijke verplichting voor HLO om een raad van commissarissen te benoemen.

Belangenafweging

3.26

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist belang en een juiste gang van zaken van HLO. In dit geval leidt een afweging van de betrokken belangen echter desondanks tot afwijzing van het verzoek. De Ondernemingskamer is van oordeel dat met toewijzing van het verzoek de doeleinden van het enquêterecht (in ieder geval vooralsnog) onvoldoende worden gediend en dat het belang van HLO c.s. bij afwijzing van het verzoek in dit geval zwaarder weegt dan het belang van [A] bij toewijzing daarvan. Hieromtrent geldt het volgende.

3.27

Als gezegd staat de omstandigheid dat [A] als
Bad Leaverhaar aandelen zou moeten aanbieden er op zichzelf niet aan de weg dat zij belang heeft bij een enquêteverzoek. In dit geval acht de Ondernemingskamer op grond van het eerder genoemde vonnis van de rechtbank van 15 juli 2020 echter voor de hand liggend dat – zoals HLO c.s. aanvoeren – [A] haar aandelen zal moeten aanbieden tegen een prijs die gerelateerd is aan de waarde van die aandelen op de datum waarop haar aanbiedingsplicht ontstond, derhalve op 21 september 2018, de datum van de brief waarmee HLO [A] sommeerde haar aandelen aan te bieden wegens tekortschieten in de nakoming van haar verbintenissen (vgl. in dit verband r.o 4.7 van het vonnis), dan wel op de datum gelegen een maand na die brief. Indien dit het geval is, heeft [A] onvoldoende belang bij een onderzoek dat gericht is op openheid van zaken met betrekking tot de periode na die datum. De geconstateerde redenen voor twijfel hebben alle betrekking op de verhouding van HLO, dan wel haar bestuurders/aandeelhouders, jegens [A] in de periode na haar vertrek als bestuurder.

3.28

In het licht van het streven van HLO c.s. om, zoals zij ter terechtzitting hebben verklaard, de relatie met [A] volledig te verbreken en gelet op het in verband daarmee reeds gewezen vonnis, is duurzame sanering of herstel van de gezonde verhoudingen bij HLO niet aan de orde. Ook in dat opzicht heeft een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek onvoldoende betekenis.

3.29

In het licht van het voorgaande wegen de nadelen die voor HLO c.s. aan een onderzoek zijn verbonden, in de vorm van de daaraan te besteden tijd, aandacht en kosten, in de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang van [A] .

3.3

Het vorenstaande neemt niet weg dat HLO c.s. gehouden is de aandeelhoudersrechten van [A] te respecteren zolang zij aandeelhouder is. Het vonnis van de rechtbank is nog niet onherroepelijk, er is ook nog geen definitief oordeel omtrent de te hanteren peildatum voor de waardering en de aanbiedingsplicht als
Bad Leavervolgens artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst brengt (hoewel wellicht een theoretisch punt) geen gehoudenheid mee tot acceptatie. Gelet hierop blijft mogelijk dat [A] aandeelhouder blijft dan wel dat de waardering per een andere datum dient te geschieden. Indien een dergelijke situatie zich voordoet, kan het zijn dat een belangenafweging alsnog anders uitvalt.

3.31

HLO c.s. hebben ter terechtzitting bevestigd aan [A] alle informatie, waaronder de overeenkomst van HLO met Powerlive, te verschaffen die [A] als aandeelhouder toekomt. De Ondernemingskamer gaat er, gelet op die toezegging, vanuit dat [A] zal kunnen beschikken over de informatie die haar toekomt. Daarbij gaat de Ondernemingskamer er bovendien van uit dat het bestuur van HLO ook anderszins hetgeen in deze beschikking is overwogen over de jegens Heimenberg te betrachten zorgvuldigheid ter harte neemt.

3.32

De slotsom is dat de Ondernemingskamer het verzoek van [A] zal afwijzen. De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande echter aanleiding de proceskosten te compenseren als in het dictum vermeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] niet ontvankelijk voor zover haar verzoek Powerlive B.V. betreft;

wijst het verzoek van [A] voor het overige af;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. P.H.M. Broere, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2020.

Afwijzing van het verzoek tot het instellen van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van HLO Energie B.V. en aanverwante vennootschappen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing