ECLI:NL:GHAMS:2020:3305

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.251.446/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/590366/HA ZA 15-637

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020

inzake

1.JKS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,

gevestigd te Haarlem,

appellanten,

advocaat: mr. P.J. van der Korst te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna afzonderlijk JKS Holding en STAK en gezamenlijk JKS Holding c.s. genoemd. Geïntimeerde wordt hierna aangeduid als [geïntimeerde] .

JKS Holding c.s. zijn bij dagvaarding van 17 november 2016, hersteld bij exploot van 20 december 2017, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen JKS Holding c.s. (en Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., hierna: DEM) als eiseressen en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 november 2020 doen bepleiten, JKS Holding c.s. door mr. Van der Korst, voornoemd, en mr. L. de Visser, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Olden, voornoemd, en mr. B.F.L.M. Schim, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

JKS Holding c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ alsnog hun vorderingen, voor zover in hoger beroep gehandhaafd, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ hoofdelijke veroordeling van JKS Holding c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

2.Korte samenvatting van de zaak

Het gaat in dit hoger beroep alleen nog om de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] door (als minderheidsaandeelhouder van DEM) een uittredingsprocedure als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW in te stellen en te handhaven in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en/of misbruik van procesrecht heeft gemaakt en daardoor onrechtmatig jegens JSK Holding c.s. (zijn medeaandeelhouders in DEM) heeft gehandeld. JSK Holding c.s. verwijten [geïntimeerde] vooral dat hij in de uittredingsprocedure de waarheidsplicht van art. 21 Rv heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en heeft aangevoerd dat er een hoge drempel geldt om tot het oordeel te kunnen komen dat het aanspannen/handhaven van een procedure misbruik van procesrecht oplevert.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

DEM is een houdstermaatschappij die in 1995 is opgericht door onder anderen [X] (hierna: [X] ) en [geïntimeerde] . De ondernemingsactiviteiten van DEM zijn ondergebracht in deelnemingen, die zich onder meer bezighouden met telecommunicatiediensten en
internet based servicesaan consumenten en MKB.

3.2.

Sinds 1995 participeren [geïntimeerde] en [X] in het aandelenkapitaal van DEM. Vanaf 2005 hield [geïntimeerde] 20% en [X] , via JKS Holding, 80% van de aandelen in DEM.

3.3.

Tot 2010 heeft [geïntimeerde] actief meegewerkt binnen (een van de deelnemingen van) de DEM-groep. Bij e-mailbericht van 3 maart 2010 heeft [geïntimeerde] aan [X] bericht zijn actieve bemoeienis binnen de DEM-groep te willen staken en slechts als aandeelhouder verder te willen gaan.

3.4.

[X] heeft vervolgens een managementparticipatieplan uitgewerkt. Dat plan had tot doel om goed functionerende managers binnen de DEM-groep in staat te stellen om als certificaathouders via de STAK te participeren in de DEM-groep. Daarbij was een herstructurering van de samenstelling van het aandelenkapitaal van DEM voorzien. Deze herstructurering zou onder meer bestaan uit omzetting van het aandelenkapitaal van DEM in 89,01% preferente aandelen en 10,99% gewone aandelen. Verder zou het bestuur van DEM – op dat moment: [X] – de bevoegdheid krijgen om ter uitvoering van het managementparticipatieplan nieuwe, gewone aandelen uit te geven onder uitsluiting van het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders.

3.5.

De voorgestelde statutenwijziging waarbij het aandelenkapitaal van DEM werd omgezet in gewone en preferente aandelen en de emissiebevoegdheid (inclusief de bevoegdheid tot uitsluiting van het voorkeursrecht) aan het bestuur werd gedelegeerd, is vastgesteld en goedgekeurd in de AVA van 30 maart 2011. Bij deze vergadering was namens [geïntimeerde] een advocaat aanwezig. Zij heeft zich onthouden van stemming, nadat de notaris in antwoord op een vraag van haar had verklaard dat bij dit voorstel geen sprake was van enige verwatering van het belang van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] met deze statutenwijziging een belang van 20% bleef behouden.

3.6.

Op 16 januari 2012 heeft het bestuur van DEM ( [X] ) besloten tot uitgifte van 1.665.000 nieuwe gewone aandelen in het kapitaal van DEM aan JKS Holding onder uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders.

3.7.

Na de doorgevoerde herstructurering en de uitgave van de nieuwe aandelen aan JKS Holding op 8 maart 2012 was 84,4% van het normale aandelenkapitaal van DEM in handen van JKS Holding, 4,6% in handen van [geïntimeerde] en 11% in handen van de STAK. Daarnaast was 80% van het preferente aandelenkapitaal in handen van JKS Holding en 20% in handen van [geïntimeerde] .

3.8.

In de zomer van 2011 heeft [geïntimeerde] zijn belang in DEM voor een bedrag van € 6,2 miljoen aangeboden aan JKS Holding. JKS Holding is niet tot aankoop van de aandelen overgegaan.

3.9.

Bij dagvaarding van 2 augustus 2013 is [geïntimeerde] bij de rechtbank Noord-Holland een uittredingsprocedure als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW gestart, waarin hij vorderde JKS Holding en DEM te veroordelen tot overname van zijn aandelen in DEM tegen een door de rechtbank vast te stellen prijs (hierna: de Uittredingsprocedure).

3.10.

In december 2013 heeft STAK van JKS Holding gewone aandelen in DEM verworven en certificaten van aandelen uitgegeven aan vier managers.

3.11.

Bij tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat sprake is van een aantal door de herstructurering mogelijk gemaakte beslissingen van JKS Holding die ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] , zonder een rechtens te respecteren belang, (gedeeltelijk) werd uitgesloten van toekomstige waardevermeerdering van DEM. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [X] [geïntimeerde] stelselmatig en zonder rechtvaardigingsgrond heeft onthouden van relevante informatie, naar aangenomen kan worden om [geïntimeerde] te beletten zich met succes te verzetten tegen de ontwikkelingen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij de uitkoopvordering van [geïntimeerde] zal toewijzen, en partijen geïnstrueerd zich uit te laten over een deskundigenonderzoek naar de waarde van de aandelen.

3.12.

Bij incidentele conclusie heeft STAK de rechtbank Noord-Holland verzocht zich te mogen voegen in de Uittredingsprocedure. Dat verzoek is toegewezen.

3.13.

Bij tussenvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland een deskundige benoemd en een onderzoek naar de waarde van de aandelen DEM bevolen.

3.14.

Bij beslagrekest van 29 juni 2015 heeft [geïntimeerde] aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland verlof gevraagd voor conservatoire beslaglegging ten laste van DEM en JKS Holding. Het verlof is verleend. De vordering van [geïntimeerde] is daarbij, inclusief rente en kosten, begroot op € 10.780.000,-.

3.15.

Op 30 juni 2015 heeft [geïntimeerde] ten laste van JKS Holding en DEM conservatoir beslag laten leggen op diverse vermogensbestanddelen van JKS Holding en DEM.

Bij vonnis van 3 september 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam deze beslagen opgeheven.

3.16.

Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer (op verzoek van [geïntimeerde] ) geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij DEM en een onderzoek bevolen. De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker heeft een onderzoeksverslag (hierna: het onderzoeksverslag) d.d. 10 maart 2017 opgesteld.

3.17.

Bij het onderzoeksverslag zijn voor zover hier relevant de volgende bijlagen opgenomen:

- Bijlage 6: een niet-ondertekende
Sareholders’Agreement(hierna:
SHA), gedateerd 18 december 1995, opgesteld door de notaris, met daarop de namen van de vier oorspronkelijke aandeelhouders van DEM, te weten [X] , [geïntimeerde] , [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] );

- Bijlage 7: een
Additional Shareholders’ Agreement(hierna:
Additional SHA) van 4 oktober 2001 dat door DEM, [X] , [geïntimeerde] en [B] is ondertekend en waarin wordt verwezen naar de SHA;

- Bijlage 8: een brief van 1 juni 2001 ondertekend door [X] en [geïntimeerde] en gericht aan [A] en [B] , waarin de aandeelhoudersovereenkomst met [A] en [B] wordt opgezegd omdat het oogmerk van de gezamenlijke deelneming in DEM, zijnde inbreng van financiële middelen en ieders persoonlijke inzet en expertise niet is gerealiseerd;

- Bijlage 13: een door de notaris opgestelde
compare-versie van een conceptakte van statutenwijziging van DEM van 7 maart 2011, die destijds is voorgelegd aan de advocaten van [geïntimeerde] ;

- Bijlage 15: een e-mailwisseling van 22 maart 2011 tussen de notaris en de advocaat van [geïntimeerde] .

In punt 3.4.11 van het onderzoeksverslag haalt de onderzoeker een verslag aan van de advocaat van [geïntimeerde] van de algemene vergadering van 30 maart 2011 (de advocaat was daar namens [geïntimeerde] aanwezig).

3.18.

Bij eindvonnis van 24 mei 2017 in de Uittredingsprocedure heeft de rechtbank Noord-Holland JSK Holding en DEM elk veroordeeld tot overname van de helft van alle aandelen van [geïntimeerde] in DEM tegen betaling door JKS Holding en DEM aan [geïntimeerde] van € 7.520.000,-.

3.19.

JKS Holding c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis in de Uittredingsprocedure. Bij arrest van 23 januari 2018 (hierna: het arrest in het incident in de Uittredingsprocedure) heeft de Ondernemingskamer op incidentele vordering van JKS Holding c.s. ex art. 351 Rv. de tenuitvoerlegging van het eindvonnis in de Uittredingsprocedure geschorst. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat sprake is van wanbeleid van DEM in de periode van 1 januari 2011 tot en met 5 januari 2016 en dat [X] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is.

3.20.

In het arrest in het incident in de Uittredingsprocedure heeft de Ondernemingskamer in r.o. 2.12.3 overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de in artikel 21 Rv genoemde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

3.21.

Op 15 maart 2019 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] en DEM (vertegenwoordigd door haar door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder), inhoudende dat de aandelen van [geïntimeerde] in DEM (onder voorwaarden) worden verkocht en geleverd aan DEM.

3.22.

Bij arrest van 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer de tussenvonnissen en het eindvonnis in de Uittredingsprocedure vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.

3.23.

De aandelen van [geïntimeerde] in DEM zijn op 10 juli 2019 geleverd aan DEM.

4.Beoordeling

4.1

JKS Holding c.s. hebben in eerste aanleg diverse vorderingen ingesteld met betrekking tot (het instellen/handhaven door [geïntimeerde] van) de Uittredingsprocedure. De rechtbank heeft alle vorderingen van JKS Holding c.s. afgewezen. In hoger beroep hebben JKS Holding c.s. alleen de volgende vorderingen gehandhaafd:

- verklaring voor recht dat [geïntimeerde] door het instellen/handhaven van de Uittredingsprocedure (i) in strijd met art. 2:8 BW heeft gehandeld en/of (ii) misbruik van procesrecht heeft gemaakt en aldus onrechtmatig jegens JKS Holding c.s. heeft gehandeld;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de daardoor geleden schade aan DEM, JKS Holding c.s. en de houders van certificaten van aandelen DEM, op te maken bij staat;

- veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, met rente en nakosten.

4.2

De rechtbank heeft aan de afwijzing van deze vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De stelling dat [geïntimeerde] de continuïteit van de DEM-Groep heeft bedreigd en een betere positie voor zichzelf heeft geprobeerd te creëren ten koste van de andere aandeelhouders, vraagt om een belangenafweging die in de Uittredingsprocedure moet worden gemaakt (r.o. 4.2). De door JKS Holding c.s. gestelde misleidingen vormen in de kern het verweer van JKS Holding c.s. in de Uittredingsprocedure. Dat [geïntimeerde] zijn vorderingen in strijd met art. 21 Rv heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of had moeten kennen, volgt hieruit niet en is niet gemotiveerd (r.o. 4.3).

Tegen deze afwijzing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen JKS Holding c.s. in hoger beroep op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens JKS Holding c.s. heeft [geïntimeerde] zich ook nog schuldig gemaakt aan misleidende gedragingen gepleegd buiten de Uittredingsprocedure, maar deze maken, zoals JKS Holding c.s. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft meegedeeld, geen onderdeel uit van de onderhavige procedure.

Geen misbruik van procesrecht

4.3

Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233).

4.4

JKS Holding c.s. verwijzen voor hun betoog dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt naar het arrest in het incident in de Uittredingsprocedure, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de in art. 21 Rv genoemde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

4.5

De beslissing van de Ondernemingskamer dat [geïntimeerde] in de Uittredingsprocedure niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 21 Rv, houdt niet in en brengt ook niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, laat staan dat hij misbruik van procesrecht heeft gemaakt door de Uittredingsprocedure in te stellen en/of te handhaven. Ook indien moet worden aangenomen, zoals JKS Holding c.s. hebben gesteld en [geïntimeerde] heeft weersproken, dat die beslissing van de Ondernemingskamer tussen partijen gezag van gewijsde heeft, betekent dit dus nog niet dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt door de Uittredingsprocedure in te stellen en/of te handhaven.

De Ondernemingskamer heeft [geïntimeerde] wat betreft de schending van art. 21 Rv verweten dat hij in de Uittredingsprocedure geen melding heeft gemaakt van feiten en omstandigheden die blijken uit (bijlagen bij) het onderzoeksverslag. Het gaat daarbij om (i) de omstandigheid dat (in de
SHAen de
Additional SHA) afspraken zijn gemaakt tussen de oorspronkelijke aandeelhouders en (ii) de omstandigheid dat hij (via zijn advocaten) voorafgaand aan de algemene vergadering van 30 maart 2011 informatie had gekregen over de voorgestelde statutenwijziging.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen in de Uittredingsprocedure (naast nog een aantal andere gronden) echter met name ten grondslag gelegd dat bij de uitgifte van 1.665.000 nieuwe aandelen aan JKS Holding sprake was van een heimelijke disproportionele verwatering (van [geïntimeerde] ten opzichte van [X] /JKS Holding) tegen een irreële uitgifteprijs. Ook indien [geïntimeerde] wist of behoorde te weten van het bestaan van de tussen de oorspronkelijke aandeelhouders gemaakte afspraken, zegt dit nog niets over de inhoud en betekenis van die afspraken. De Ondernemingskamer heeft ook niet geoordeeld dat [geïntimeerde] die inhoud en betekenis kende of behoorde te kennen (zie ook r.o. 2.59 in het arrest van de Ondernemingskamer van 11 juni 2019, waarin is overwogen dat over de betekenis van de afspraken onduidelijkheid bestaat). Dit behoefde hem dus niet te weerhouden de Uittredingsprocedure in te stellen/te handhaven. Wat betreft de statutenwijziging geldt dat [geïntimeerde] zich in de Uittredingsprocedure niet heeft beklaagd dat hij daarover geen of onvoldoende informatie had gekregen, maar dat de bij de statutenwijziging aan het bestuur van DEM toegekende bevoegdheden zijn gebruikt voor een ander doel (uitgifte van nieuwe aandelen aan [X] /JKS Holding) dan waarmee hij rekening hield/behoefde te houden (uitgifte van nieuwe aandelen aan een nog te bepalen groep managers in het kader van het managementparticipatieplan).

Dat [geïntimeerde] door het instellen/handhaven van de Uittredingsprocedure in strijd met de in r.o. 4.3 omschreven norm heeft gehandeld, heeft het hof niet kunnen vaststellen en is door JKS Holding c.s. niet voldoende toegelicht.

Geen strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW

4.6

Voorts is door JKS Holding c.s. onvoldoende feitelijk toegelicht dat [geïntimeerde] door het instellen/handhaven van de Uittredingsprocedure de continuïteit van de DEM-groep in gevaar heeft gebracht of anderszins de belangen van de DEM-groep of de medeaandeelhouders op ontoelaatbare wijze (in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW) heeft veronachtzaamd.

Tot slot

4.7

Aan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] schadeplichtig is jegens JKS Holding c.s. voor onterechte beslaglegging onder JKS Holding (en DEM) komt het hof niet toe nu JKS Holding c.s. blijkens het petitum in hoger beroep en de tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting daarop (ook) daaraan ten grondslag hebben gelegd het op onrechtmatige wijze instellen en/of handhaven van de Uittredingsprocedure, waarvan dus geen sprake is.

4.8

JKS Holding c.s. hebben geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. JKS Holding c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt JKS Holding c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 322,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, W.A.H. Melissen en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.