Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.276.738/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/673728 / DW RK 19/557
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 november 2020
inzake
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. P. Koorn, advocaat te Rotterdam,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarder en het BFT genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 8 april 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 10 maart 2020 (ECLI:NL:TGDKG:2020:57). Het BFT heeft op 26 juni 2020 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.2.
Het hof heeft voorts van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 oktober 2020. De gerechtsdeurwaarder, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. Van den Brink, voornoemd, mr. J. Feikema en [A] Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Feiten
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft sinds 2004 een kantoor in [plaats] met de naam Gerechtsdeurwaarderskantoor [kantoornaam] B.V. (hierna: het kantoor). In eerste instantie werden alle aandelen in het kantoor door de gerechtsdeurwaarder gehouden. Sinds 2017 bezit [X] (hierna: [X] ), destijds gerechtsdeurwaarder te [plaats] , via [X] Beheer B.V. 51% van de aandelen van het kantoor, in het kader van een vergaande samenwerking tussen de gerechtsdeurwaarder en [X] . Sinds 5 juli 2019 bedraagt dit belang 49%.
2.2.
Op 31 januari 2019 heeft het kantoor zijn cijfers over het vierde kwartaal 2018 bij het BFT ingediend. Volgens deze cijfers bestond op het kantoor per 31 december 2018 een bewaringstekort van € 23.415,00.
2.3.
Bij brief van 23 april 2019 heeft [X] naar aanleiding van door het BFT aan hem gestelde vragen – voor zover in deze zaak van belang – het volgende medegedeeld:
“
(…)
(…)
Tweede zaak is kantoor [kantoornaam] in [plaats] alwaar ik een 51% belang in heb. Door mijn toedoen, en nadrukkelijk niet van gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] , is daar ook een tekort van € 95.000,00 ontstaan. Ik moet dat zo snel mogelijk aanvullen. Dit heeft te maken met de dossiers die van het kantoor [Y] afkomstig zijn. Ik moet laten nakijken of hier boekingsfouten zijn gemaakt maar een tekort is volledig mijn verantwoordelijkheid.
(…)”.
2.4.
Op 30 april 2019 heeft het kantoor zijn cijfers over het eerste kwartaal 2019 bij het BFT ingediend. Volgens die cijfers bedroeg per 31 maart 2019 het bewaringstekort van het kantoor € 92.304,00.
2.5.
Bij brief van 2 mei 2019 heeft het BFT bij de kamer een verzoek ingediend tot (onmiddellijke) schorsing van de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 38 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw).
2.6.
Bij beslissing van 15 mei 2019 heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder met ingang van 15 mei 2019 geschorst voor een periode van zes maanden (ECLI:NL:TGDKG:2019:135). De gerechtsdeurwaarder heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. De beslissing van de kamer is vervolgens door het gerechtshof Amsterdam vernietigd bij beslissing van 7 juni 2019 onder gelijktijdige afwijzing van het verzoek van het BFT tot schorsing van de gerechtsdeurwaarder (ECLI:NL:GHAMS:2019:2429).
2.7.
Op 5 juni 2019 hebben [X] Beheer B.V. en het kantoor een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [X] Beheer B.V. aan het kantoor een geldlening verstrekt “ter grootte van het door het BFT becijferde bewaringstekort, vooralsnog vastgesteld op een bedrag van € 45.000,00”. Op 13 juni 2019 is het bewaringstekort aangevuld door middel van een geldlening van € 50.000,00 van [X] Beheer B.V.
2.8.
Na de opheffing van de schorsing heeft het BFT op 13 juni 2019 informatie opgevraagd bij de gerechtsdeurwaarder, waarna een onderzoek ter plaatse heeft plaatsgevonden op 23 juli 2019. Op 22 augustus 2019 is het kantoor opnieuw bezocht door het BFT. Daarna is nog op verschillende momenten informatie opgevraagd door het BFT en verstrekt door de gerechtsdeurwaarder, waaronder een herstelplan en een aanvulling daarop.
2.9.
Op 4 september 2019 is het conceptrapport van het BFT aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden. Bij e-mail met bijlagen van 23 september 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder een reactie gegeven op het conceptrapport. Op 3 oktober 2019 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarder het definitieve onderzoeksrapport toegezonden.
2.10.
Op 31 december 2019 en aanvullend op 20 januari 2020 hebben het kantoor en de – nieuw opgerichte – eenmanszaak van de gerechtsdeurwaarder (MN Gerechtsdeurwaarders) een overeenkomst gesloten “houdende ontvlechting ambtelijk en incasso en samenwerking”. In deze overeenkomst is opgenomen dat de gerechtsdeurwaarder de ambtelijke werkzaamheden zal gaan uitvoeren in de eenmanszaak en dat het kantoor slechts als incassobureau zal gaan fungeren. Hiertoe zal de gerechtsdeurwaarder ook zijn aandelen in het kantoor overdragen aan [X] Beheer B.V.
2.11.
Op 22 januari 2020 – één dag na de mondelinge behandeling bij de kamer – heeft de gerechtsdeurwaarder aan de kamer laten weten dat het tijdens de zitting door het BFT genoemde bewaringstekort van € 800,00 door hem (onder protest) is aangezuiverd.
3.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder – samengevat – het volgende.
a. Gedurende een lange periode, in ieder geval van 31 oktober 2018 tot en met 30 juni 2019, op 9 augustus, 16 augustus en 30 augustus 2019 alsmede van 6 september tot en met 4 oktober 2019, heeft een negatieve bewaringspositie bestaan. Het bewaringstekort is niet onverwijld aangezuiverd door de gerechtsdeurwaarder. Ook heeft de gerechtsdeurwaarder de bewaarplicht niet juist berekend door het bedrag op een grootboekrekening – bedoeld als depot voor out of pocket-kosten van één opdrachtgever – niet mee te nemen bij de berekening van de bewaarplicht. Hierdoor leek de bewaarplicht lager dan deze in werkelijkheid was. Door het laten ontstaan en het laten bestaan van een bewaringstekort heeft de gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw.
b. De interne organisatie en beheersingsmaatregelen van de financiële en dossieradministratie voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De gerechtsdeurwaarder had onvoldoende inzicht in de financiële positie van het kantoor en de inrichting van de dossieradministratie. Hierdoor heeft de gerechtsdeurwaarder onder andere niet onderkend dat een bewaringstekort was ontstaan. De gerechtsdeurwaarder heeft onvoldoende toezicht gehouden op de financiële posities van het kantoor. Niet alle bankrekeningen waren op de juiste wijze opgenomen in de administratie en kwaliteitsrekeningen werden soms gebruikt voor afschrijvingen van bankkosten dan wel voor betalingen aan instanties die geen opdrachtgever of gewone crediteur waren. Onjuiste administratieve verwerking van afspraken met opdrachtgevers heeft tot gevolg gehad dat een onjuiste afrekenstand c.q. bewaarplicht werd berekend. Ten slotte heeft de gerechtsdeurwaarder in strijd gehandeld met de door de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG) uitgevaardigde ‘Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket-kosten’ door bij 33 eisers (een deel van) deze kosten te voorfinancieren, welke kosten echter niet in alle gevallen waren gedekt door ontvangen gelden of een voorschot. De gerechtsdeurwaarder heeft derhalve in strijd gehandeld met de artikelen 1, 3, 4 en 5 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders (hierna: Administratieverordening).
c. Het kantoor voldoet sinds begin 2017 niet aan de normen uit de door de KBvG uitgevaardigde ‘Bestuursregel houdende minimumeisen voor de liquiditeitsratio en solvabiliteitsratio van de gerechtsdeurwaarder’ (hierna: Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit). Al sinds 2017 waren het kantoorresultaat en het praktijkinkomen negatief. Vanaf 2017 wordt niet meer voldaan aan de minimale liquiditeitsratio (1,0) die is opgenomen in de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit. Met betrekking tot de solvabiliteit is vastgesteld dat vanaf 30 juni 2017 niet meer wordt voldaan aan de minimale solvabiliteitsratio (25%). De voorlopige cijfers tot en met juni 2019 laten een positief praktijkinkomen zien, maar de resultaten zijn te laag om daaruit een normale managementbeloning te kunnen genereren en de liquiditeits- en solvabiliteitsratio substantieel te kunnen verbeteren. In maart 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder een herstelplan ingediend, maar dat is niet nagekomen. Eind augustus 2019 is een nieuw herstelplan ingediend, maar dit plan voldoet niet geheel aan de eisen die de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit aan een herstelplan stelt. Ook in privé is sprake van een ontoereikende liquiditeit en solvabiliteit. Als gevolg van deze zwakke financiële positie in kantoor en in privé is de gerechtsdeurwaarder kwetsbaar voor mogelijke negatieve financiële ontwikkelingen. Die financiële positie vormt een risico voor de derdengelden.
4.Beoordeling
4.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT op alle onderdelen gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd. Voorts heeft de kamer de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op twee jaar bepaald, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder mee te delen datum. Ten slotte heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer ad € 1.500,00, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
De handelwijze van het BFT
4.2.
In zijn beroepschrift vraagt de gerechtsdeurwaarder (wederom) aandacht voor het handhavingsbeleid van het BFT. Volgens de gerechtsdeurwaarder beschikt het BFT niet over een vast beleid dat bepaalt welke handhavingsinstrumenten worden ingezet in het geval van een bewaringstekort. Ook heeft iedere communicatie of afweging van de zijde van het BFT ontbroken over de mogelijkheid een stille bewindvoerder te benoemen (ex art. 33a Gdw) in plaats van een klacht (ex art. 30b Gdw) in te dienen, aldus de gerechtsdeurwaarder.
4.3.
Met de kamer is het hof van oordeel dat het BFT op grond van zijn bevindingen, die op meer dan alleen de bewaringspositie betrekking hadden, de klacht mocht indienen, gelet op het maatschappelijke belang en het vertrouwen dat het publiek in de beroepsgroep moet kunnen hebben. Het BFT heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat het zijn vaste beleidslijn is om in het geval van een bewaringstekort een klacht in te dienen en toegelicht dat het BFT in dit geval al zo dicht betrokken was bij de situatie op het kantoor, dat een stille bewindvoerder weinig toegevoegde waarde zou hebben gehad en slechts tot aanzienlijke kosten en aantasting van de naam van het kantoor zou hebben geleid. Het hof acht dit een toereikende motivering van de door het BFT gemaakte keuze. Derhalve kan in het midden blijven wat rechtens zou zijn als dat oordeel anders zou zijn, waarbij geldt dat het in beginsel aan het BFT zelf is om te bepalen welke handhavingsinstrumenten het inzet.
Negatieve bewaringspositie
4.4.
De kamer heeft in de bestreden beslissing overwogen dat de gerechtsdeurwaarder zelf verantwoordelijk is voor de wijze waarop de financiële administratie van zijn kantoor wordt ingericht en gevoerd en voor de controle daarop. Ook heeft de kamer geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarder heeft erkend dat in het eerste kwartaal van 2019 op enig moment een bewaringstekort is ontstaan. Het door het BFT op pagina 8 van het onderzoeksrapport vermelde overzicht van de overige opgegeven en vastgestelde bewaringsposities en de daaruit op pagina 9 en 10 getrokken conclusies, zijn volgens de kamer onvoldoende weerlegd door de gerechtsdeurwaarder. De klacht dat er gedurende een lange periode, in ieder geval van 31 oktober 2018 tot en met juni 2019 en op 9 augustus, 16 augustus en 30 augustus tot en met 4 oktober 2019, een negatieve bewaringspositie heeft bestaan, heeft de kamer, ook al ging het op bepaalde data om kleine tekorten, dan ook gegrond verklaard. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. Weliswaar verschillen het BFT en de gerechtsdeurwaarder van mening over de periode(s) gedurende welke het bewaringstekort heeft bestaan, maar dit laat onverlet dat de gerechtsdeurwaarder structureel een aanzienlijke negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening heeft laten ontstaan en dit tekort niet terstond heeft aangevuld. De gerechtsdeurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem daarvan geen verwijt treft. Door het laten ontstaan en het laten bestaan van een bewaringstekort heeft de gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw.
Interne organisatie en beheersing
4.5.
Over de door het BFT gestelde ontoereikende administratie heeft de kamer geoordeeld dat vaststaat dat de gerechtsdeurwaarder onvoldoende inzicht had in de financiële positie van zijn kantoor en de inrichting van de dossieradministratie. Als gevolg hiervan is door hem ook niet onderkend dat er een bewaringstekort was. Voorts heeft de kamer geconstateerd dat door de optelsom van administratieve gebreken voldoende is komen vast te staan dat in de periode van 31 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 de gerechtsdeurwaarder niet beschikte over een administratie die voldeed aan het bepaalde in artikel 17 lid 1 Gdw en de daarop berustende artikelen 1, 3, 4 en 5 van de Administratieverordening, dat wil zeggen een administratie waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van het kantoor konden worden gekend. Dit klachtonderdeel is door de kamer gegrond verklaard.
4.6.
Het hof verenigt zich ook met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. Het hof voegt hieraan toe dat de taken en verantwoordelijkheden van een gerechtsdeurwaarder zich niet beperken tot het juist verrichten van ambtshandelingen, maar veel meer omvattend zijn. De maatschappij mag verwachten dat een gerechtsdeurwaarder zicht heeft op alle onderdelen van zijn kantoororganisatie en een gerechtsdeurwaarder is daarvoor ook verantwoordelijk. Dat klemt te meer als het gaat om de financiële situatie van het kantoor. Het feit dat de gerechtsdeurwaarder de door het BFT geconstateerde problemen inmiddels heeft aangepakt, doet geen afbreuk aan de constatering dat gedurende een lange periode niet op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van het kantoor konden worden gekend.
Financiële positie kantoor
4.7.
Met betrekking tot de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van het kantoor is het hof met de kamer van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat gedurende lange tijd niet aan de – in de daarop betrekking hebbende Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit – daaraan gestelde (minimum)eisen is voldaan. Dat, zoals de gerechtsdeurwaarder aanvoert, het BFT niet eerder handhavend heeft opgetreden, ontsloeg de gerechtsdeurwaarder niet van zijn eigen verantwoordelijkheid en ontneemt het BFT ook niet de bevoegdheid dat nu alsnog te doen. Bovendien heeft de financiële situatie van het kantoor de afgelopen jaren wel degelijk de aandacht gehad van het BFT, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het herstelplan dat de gerechtsdeurwaarder reeds op 31 maart 2016 aan het BFT heeft gestuurd. Een dergelijk plan hoeft niet te worden opgesteld voor een financieel gezond kantoor. Het hof acht dit klachtonderdeel dan ook – net als de kamer – gegrond.
Maatregel
4.8.
Gelet op het vertrouwen dat de maatschappij in een gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben, leidt een inbreuk op de bewaringsplicht in de tuchtrechtspraak in beginsel tot oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Slechts onder bijzondere omstandigheden luidt het oordeel anders.
Mede gelet op de gegrondheid van de klachtonderdelen ziet het hof geen aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. Dat de gerechtsdeurwaarder – ook na indiening van de klacht – nog inspanningen heeft gepleegd om de situatie te verbeteren is in het licht van de duur en de samenhang van de tekortkomingen, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. In dit verband is van belang dat het BFT ook op basis van de later nog door de gerechtsdeurwaarder aangeleverde informatie, niet heeft kunnen vaststellen dat de omstandigheden als omschreven in de door het BFT geformuleerde klachten thans geheel zijn weggenomen. De maatregel van ontzetting uit het ambt is daarom passend en geboden.
4.9.
In de termijn van de maatregel als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gdw (waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet als waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd) wordt door het hof echter gedifferentieerd. Het hof acht de gerechtsdeurwaarder weliswaar niet geschikt om zelf een eigen gerechtsdeurwaarderskantoor te leiden (en dus ook om als waarnemer op te treden), maar wil de gerechtsdeurwaarder niet de mogelijkheid ontnemen om als toegevoegd gerechtsdeurwaarder onder verantwoordelijkheid van een andere gerechtsdeurwaarder ambtelijke werkzaamheden te (blijven) verrichten. Voor twijfel aan zijn geschiktheid daarvoor bestaat immers geen grond, terwijl de gerechtsdeurwaarder ter zitting heeft laten blijken zich op die werkzaamheden te willen toeleggen. In afwijking van de uitspraak van de kamer wordt daarom de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd, bepaald op vijf jaar en de termijn waarbinnen hij niet kan worden toegevoegd, op nul dagen.
Kostenveroordeling
4.10.
In verband met de wijziging van de Gdw per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).
4.11.
Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de gerechtsdeurwaarder tevens een maatregel oplegt, is het uitgangspunt dat het hof de gerechtsdeurwaarder op grond van de artikelen 43a lid 1 in verbinding met 47 Gdw en de richtlijn veroordeelt in de kosten in hoger beroep. Het hof kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de gerechtsdeurwaarder afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.
4.12.
Het hof ziet in het onderhavige geval, waarbij een gedeeltelijk geslaagd maatregelverweer is gevoerd, aanleiding om geen kostenveroordeling in hoger beroep op te leggen.
5.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de beslissing inzake de termijn als bedoeld in artikel 43 lid 8 Gdw;
- bepaalt de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd op vijf jaar;
- bepaalt de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op nul dagen;
- bepaalt dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op vrijdag 1 januari 2021 om 0:00 uur.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020 door de rolraadsheer.