ECLI:NL:GHAMS:2020:30

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.250.570/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6747844 CV 18-6126

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 januari 2020

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [X] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 16 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 25 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Parkinson heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in reconventie van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft tegen de onder 1.1 en 1.5 vermelde feiten met de grieven 1 en 2 bezwaar gemaakt. Volgens [appellante] zou de salarisverhoging van € 100,- bruto per maand ingaan per 1 april 2016 en niet per

1 mei 2016 zoals de kantonrechter onder 1.1 heeft vastgesteld. Voorts heeft de kantonrechter het onder 1.5 vermelde feit onvolledig weergegeven. De arbo-arts heeft in zijn verslag van 9 november 2016 niet alleen vermeld dat sprake is van klachten van situatieve origine maar ook dat [appellante] evidente klachten had in persoonlijk en sociaal functioneren door cognitieve overbelasting op het werk als gevolg van een arbeidsconflict, aldus [appellante] . Voor zover in hoger beroep van belang zal het hof hiermee rekening houden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellante] is met ingang van 1 januari 2016 voor bepaalde tijd bij [X] in dienst getreden als junior producer tegen een brutosalaris van € 2.000,- per maand, exclusief vakantietoeslag op basis van een 40-urige werkweek. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst staat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op

31 december 2016 zal eindigen, zonder dat over en weer voorafgaande opzegging is vereist.

2.2.

In het verslag van een beoordelingsgesprek dat in april 2016 tussen [A] (verder: [A] ), directeur van [X] , en [appellante] heeft plaatsgevonden, staat onder meer dat [A] aan [appellante] een salarisverhoging van € 100,- (bruto) per maand heeft toegezegd.

2.3.

Op 19 september 2016 heeft [A] aan [appellante] voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 oktober 2016 te beëindigen. Hiertoe is [appellante] een concept-beëindigingsovereenkomst voorgelegd. [appellante] is hiermee niet akkoord gegaan.

2.4.

[appellante] heeft zich op 23 september 2016 ziekgemeld.

2.5.

Bij brief van 27 september 2016 heeft [A] aan [appellante] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet en per 30 november 2016 werd beëindigd. [appellante] werd verzocht eigendommen van [X] uiterlijk op 28 september 2016 op kantoor in te leveren.

2.6.

In reactie daarop heeft [appellante] bij e-mails van 27 september 2016 aan [A] laten weten dat voor voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergunning van het UWV was vereist. Daarnaast heeft [appellante] een tegenvoorstel gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

2.7.

Op 6 oktober 2016 heeft de huisarts van [appellante] haar voor behandeling

naar de generalistische basis GGZ, PEP Psychologen, verwezen met als indicatie: ‘(vermoeden van een) angststoornis’.

2.8.

In een e-mail van 18 oktober 2016 van de bedrijfsarts, [B] , aan [A] (in kopie aan [appellante] ) staat, voor zover van belang, het volgende:

“
Dinsdag 18 oktober hebben wij mevrouw [appellante] thuis bezocht. Bij uw werknemer bestaan klachten en beperkingen in persoonlijk functioneren. Deze dragen een geheel situatief karakter. Er is sprake van een arbeidsconflict waar op de STECR-richtlijn arbeidsconflicten van toepassing is ter oplossing van dit conflict. Indien gewenst kan ik een rol spelen bij eventuele meditatiën gesprekken.”.

2.9.

In een e-mail van 28 oktober 2016 van de advocaat van [appellante] , mr. B.M. van Werven, aan [A] staat, voor zover van belang, het volgende:

“
Van mijn cliënte heb ik begrepen dat zij momenteel ernstige psychische problemen ondervindt door de wijze waarop u en uw bedrijfsarts met haar communiceren.

Ik zal hier, en op de huidige ziekte van mijn cliënte, inhoudelijk op korte termijn verder op terugkomen. Voor nu verzoek, en voor zover sommeer ik u, ook indachtig uw wettelijke plicht tot het handelen als goed werkgever, om tot nader orde geen rechtstreeks contact op te (laten) nemen met mijn cliënte. Hetzelfde geldt voor de door u ingeschakelde bedrijfsarts, die voor zover ik van cliënte begrijp, haar tijdens zijn laatste bezoek op zeer onbetamelijke wijze heeft bejegend en haar ertoe heeft geprobeerd te bewegen een voor mijn cliënte zeer nadelige beeindigingsovereenkomst te aanvaarden. Ook daar kom ik later op terug. Ik verzoek u dit bericht ook aan uw Arbo-arts door te sturen.

Indien u aan mijn cliënte wenst te communiceren, kan die communicatie tot nadere orde via mij verlopen.”
.

2.10.

Bij e-mail van 9 november 2016 heeft [C] , arbo-arts, aan de bedrijfsarts (in kopie aan [appellante] ) verslag gedaan van het spreekuurbezoek van [appellante] die dag. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Bij uw werknemer bestaan evidente klachten in persoonlijk en sociaal functioneren door cognitieve overbelasting op het werk als gevolg van een arbeidsconflict. De klachten zijn hierdoor van situatieve origine.
De “STECR-richtlijn arbeidsconflicten” is van toepassing op het conflict. Gaarne uw direct aandacht hiervoor en oplossing van het conflict. De STECR-richtlijn adviseert mede tot een afkoelperiode en mediation indien noodzakelijk.”.

In het slot van dit bericht staat dat bij het UWV een second opinion kan worden gevraagd indien werkgever of werknemer het niet eens mochten zijn met dit advies.

2.11.

Bij e-mail van 10 november 2016 heeft [A] [appellante] uitgenodigd om op 14 november 2016 op kantoor de situatie te bespreken, met de mededeling dat het geen vrijblijvende uitnodiging betrof en dat bij niet verschijnen het loon onmiddellijk zou worden stopgezet. [appellante] heeft aan deze oproep en aan de vervolgoproepen van [A] om op 16 en 21 november 2016 met elkaar in gesprek te gaan, geen gehoor gegeven.

2.12.

In een brief van 11 november 2016 aan [X] heeft mr. Van Werven voornoemd onder meer geschreven dat [appellante] ziek was en ernstige psychische problemen ondervond, dat zij daarvoor behandeling onderging, dat [X] zich niet als goed werkgever gedroeg (sprake zou zijn van bedreiging, stemverheffing en dwang om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen), dat de bedrijfsarts zich ten onrechte jegens [appellante] heeft uitgelaten over arbeidsrechtelijke aspecten en daarbij onjuist heeft geadviseerd, en dat een en ander heeft geleid tot verergering van de psychische klachten van [appellante] . Verder heeft mr. Van Werven voornoemd geschreven dat de oproep voor een gesprek met de werkgever op kantoor in strijd is met het advies van de bedrijfsarts een afkoelperiode in acht te nemen en het eerder gedane verzoek het contact via hem te laten verlopen, en dat het dreigen met een loonstop onbetamelijk is.

2.13.

In het verslag van het spreekuurbezoek van [appellante] op 30 november 2016 van de arbo-arts [C] , gericht aan de bedrijfsarts en in kopie toegezonden aan [appellante] , staat dat de klachten in persoonlijk en sociaal functioneren eerder toe- dan afnamen als gevolg van het arbeidsconflict, dat de behandeling adequaat was en dat de STECR-richtlijn van toepassing bleef. Verder staat daarin dat - naar het hof begrijpt - partijen dringend werden verzocht mogelijkheden te benutten om tot een harmonieuze oplossing te komen.

2.14.

Bij e-mail van 1 december 2016 heeft [A] [appellante] uitgenodigd

voor een gesprek op 6 december 2016, met de mededeling dat de loonstop wordt gecontinueerd als zij niet verschijnt. [appellante] heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven.

2.15.

De arbeidsovereenkomst is per 31 december 2016 van rechtswege geëindigd. [X] heeft het loon van [appellante] vanaf 1 november 2016 onbetaald gelaten.

3.Beoordeling

3.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [X] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot betaling aan [appellante] van:

I. een bedrag van € 9.075,60, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een in goede justitie te bepalen datum;

II. een bedrag van € 196,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

De hoofdsom van € 9.075,60 is als volgt opgebouwd:

- € 3.074,40 aan onbetaald salaris over november en december 2016;

- € 700,- aan onbetaalde salarisverhoging;

- € 1.176,- aan onbetaald vakantiegeld;

- € 1.100,- aan uitkering vakantiedagen en

- € 3.025,20 aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW.

3.2.

[X] heeft tegen de vorderingen van [appellante] verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. In reconventie heeft [X] gevorderd de veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.060,77 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het gevorderde bedrag betreft volgens [X] teveel betaald salaris over de laatste week van september 2016 en de maand oktober 2016 ad € 1.773,60 bruto minus € 500,- bruto aan salarisverhoging tot 1 oktober 2016 en minus drie vakantiedagen ad € 212,83 bruto.

3.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat [appellante] situatief arbeidsongeschikt was en dat niet is gebleken dat [appellante] arbeidsongeschikt was als gevolg van een ziekte. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot de gevolgtrekking leiden dat zij niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [X] behoort te komen. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geen recht heeft op loonbetaling over de periode dat zij niet heeft gewerkt. De vorderingen in conventie van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in conventie, waaronder nasalaris. In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat het beroep op verrekening bij einde van het dienstverband slaagt en dat de tegenvordering van [X] cijfermatig niet (voldoende) is betwist. De vordering in reconventie van [X] is toegewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie die door de kantonrechter zijn begroot op nihil. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met de grieven 3 tot en met 14 op.

3.4.

Met de grieven 3 tot en met 11 die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, heeft [appellante] in de kern het volgende betoogd. Zij was niet situatief arbeidsongeschikt maar arbeidsongeschikt door ziekte, om welke reden zij op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op loondoorbetaling. Voor het geval wordt geoordeeld dat de maatstaf van artikel 7:628 BW van toepassing is, is van belang dat de schuld van de situatieve arbeidsongeschiktheid volledig, in ieder geval voor een (belangrijk) deel, bij [X] ligt, dat dat betekent dat het niet (kunnen) verrichten van arbeid in redelijkheid niet voor rekening van [appellante] dient te komen, terwijl van [appellante] gelet op de arbeidsomstandigheden - het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie - niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. Met betrekking tot de tegenvordering heeft [appellante] aangevoerd dat zij over de periode vanaf de ziekmelding op 23 september 2016 tot in ieder geval 18 oktober 2016 recht had op doorbetaling van haar salaris omdat niet is vastgesteld dat zij gedurende deze periode niet arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Daarnaast heeft de arbo-arts op 9 november 2016 geen termijn voor de geadviseerde afkoelperiode genoemd, zodat ervan uit dient te worden gegaan dat die periode gold tot nadere instructie, dus in ieder geval tot 30 november 2016. Verder mocht de op 14 november 2016 aangekondigde loonstop gelet op artikel 7:629 lid 7 BW niet met terugwerkende kracht worden toegepast, aldus [appellante] .

3.5.

Het hof overweegt als volgt. In de verslagen van de bedrijfsarts en de arbo-arts staat dat de klachten van [appellante] een situatief karakter dragen dan wel van situatieve origine zijn. Door hen is niet (duidelijk) aangegeven of [appellante] daarnaast ook door ziekte arbeidsongeschikt was. Geen van partijen heeft een deskundigenoordeel bij het UWV hierover aangevraagd. Dit punt is tussen partijen een onderwerp van geschil geworden in verband met de vraag of [appellante] gehouden was haar werkzaamheden te verrichten. Ook als [appellante] veronderstellenderwijs wordt gevolgd in haar stelling dat zij arbeidsongeschikt was door ziekte, kan dit haar niet baten. Gelet op het bepaalde in artikel 7:660a lid 1 BW had ook in dat geval van [appellante] mogen worden verwacht dat zij zoveel mogelijk zou meewerken aan haar re-integratie en, in verband daarmee, aan oplossing van het tussen partijen bestaande conflict conform het advies van de arbo-arts van 9 november 2016. Naar aanleiding van dat advies heeft [X] [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op

14 november 2016. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, was dat niet in strijd met de door de bedrijfsarts conform de STECR-richtlijn voorgestelde afkoelperiode. De bedoeling van een dergelijke periode is onder meer om partijen te stimuleren snel afspraken te maken om de arbeidsverhoudingen te normaliseren. Dat heeft [X] met de verschillende oproepen om met elkaar in gesprek te gaan geprobeerd te doen, wat van haar als werkgever in deze situatie ook mocht worden verwacht. Het paste daarbij niet dat [appellante] al vanaf 28 oktober 2016 elk direct contact afhield, aan geen van de oproepen van [X] gehoor gaf en evenmin een alternatief voorstel heeft gedaan om tot een mogelijke oplossing te komen. [appellante] heeft zich in dit opzicht onvoldoende coöperatief betoond. Dat betekent dat [X] gerechtigd was de loonbetaling per 14 november 2016 op te schorten op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. [X] heeft [appellante] hiervan ook van tevoren in kennis gesteld, namelijk bij e-mail van 10 november 2016. Nu [appellante] ook geen gehoor heeft gegeven aan de vervolgoproepen van [X] , was [X] gerechtigd de loonopschorting te continueren. Dat brengt mee dat [appellante] geen recht heeft op loon over de periode vanaf 14 november 2016 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst (31 december 2016).

3.6.

Het hof merkt in dit verband op dat als getoetst zou zijn aan artikel 7:628 BW in plaats van artikel 7:629 BW de uitkomst niet anders zou zijn geweest, omdat ook in het kader van artikel 7:628 BW van een werknemer wordt verlangd dat deze meewerkt aan inspanningen van de werkgever om een tussen partijen bestaand arbeidsconflict op te lossen (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).

3.7.

Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, kan niet worden vastgesteld dat [appellante] in de periode vanaf de ziekmelding op 23 september 2016 tot 14 november 2016 niet arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Naar hiervoor is overwogen, is dat uit de verslagen van de bedrijfsarts en de Arbo-arts niet (ondubbelzinnig) af te leiden terwijl in die stukken juist melding wordt gemaakt van evidente klachten in persoonlijk en sociaal functioneren van [appellante] . Daarbij komt dat in die stukken niet is vermeld dat [appellante] het werk zou moeten hervatten. Dat laatste had [appellante] dus niet hoeven opmaken uit deze verslagen. De advocaat van [appellante] heeft bij brief van 28 oktober 2016 aan [X] te kennen gegeven dat [appellante] ernstige psychische problemen ondervond en dat daardoor rechtstreeks contact tussen partijen niet mogelijk was. [appellante] is na de ziekmelding niet meer op het werk verschenen. Als [X] het daarmee niet eens was, had zij een deskundigenoordeel moeten aanvragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Overigens heeft [X] [appellante] niet opgeroepen om werkzaamheden te verrichten. De conclusie is dat [appellante] recht heeft op betaling van loon over de periode vanaf datum ziekmelding tot 14 november 2016.

3.8.

Al het voorgaande betekent dat de loonvordering en de gevorderde vakantiebijslag over de periode van 1 november tot 14 november 2016 zullen worden toegewezen. De grieven 3 tot en met 11 slagen in zoverre. Met betrekking tot de gevorderde loonsverhoging is het hof van oordeel dat [appellante] haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de in april 2016 toegezegde loonsverhoging van € 100,- bruto per maand per 1 april 2016 zou ingaan, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [X] daarvan, onvoldoende heeft onderbouwd. De gevorderde loonsverhoging zal over de periode 1 mei 2016 tot 14 november 2016 worden toegewezen.

3.9.

Met grief 12 heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van het door [X] opgegeven aantal door [appellante] opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. [appellante] stelt dat het door [X] in het geding gebrachte historisch overzicht met daarop deze vakantiedagen (productie 18 bij inleidende dagvaarding) is gefalsificeerd. Deze blote stelling van [appellante] is onvoldoende om tot die conclusie te komen. Dat [appellante] recht heeft op meer vakantiedagen dan uit het vorenbedoelde overzicht volgt, is door haar - bij gebreke van een feitelijke onderbouwing - niet aannemelijk gemaakt. Grief 12 faalt. Aan [appellante] dienen de conform het historisch overzicht door haar tot 14 november 2016 opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen te worden uitbetaald. De vordering tot uitbetaling van vakantiedagen is in zoverre toewijsbaar.

3.10.

Grief 13 strekt ten betoge dat ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de cijfermatige onderbouwing van de vordering in reconventie. Naar hiervoor onder 3.7 is overwogen, heeft [appellante] recht heeft op loonbetaling vanaf datum ziekmelding tot 14 november 2016, zodat de reconventionele vordering die betrekking heeft op terugbetaling van salaris over de laatste week van september 2016 en oktober 2016, dient te worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat [appellante] geen belang heeft bij behandeling van deze grief.

3.11.

Gelet op het voorgaande kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. Dat vonnis zal worden vernietigd. De vordering in conventie zal worden toegewezen zoals hiervoor overwogen. De gevorderde wettelijke verhoging daarover is eveneens toewijsbaar, zij het dat het hof aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke rente over de verschillende bedragen zal worden toegewezen vanaf twee weken na datum van dit arrest. De vordering in reconventie zal worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in beide instanties - in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie - te compenseren, waarmee grief 14 die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X] aan [appellante] binnen veertien dagen na heden te betalen (i) het bedrag aan achterstallig salaris en vakantiegeld over de periode van 1 november tot 14 november 2016, (ii) een bedrag van € 100,- bruto per maand aan loonsverhoging over de periode 1 mei 2016 tot 14 november 2016 en (iii) het bedrag aan vergoeding van opgebouwde maar niet-opgenomen vakantiedagen over de periode tot

14 november 2016, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest indien hieraan niet is voldaan;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, M.L.D. Akkaya en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.