ECLI:NL:GHAMS:2020:2982

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.275.280/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2020

inzake

[A],

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. S.J.M. de Neeve, kantoorhoudende te Utrecht,

VERZOEKER,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

beide gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaat: voorheen mr. D.J.J. Folgering, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, thans
mr. A.J. van der Duijn Schouten, kantoorhoudende te Dordrecht,

e n t e g e n

1.[D] ,

wonende te [....] ,

advocaat: voorheen mr. D.J.J. Folgering, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, thans
mr. R.W. de Pater, kantoorhoudende te Breda,

2.
[E],

wonende te [....] ,

advocaat: voorheen mr. L.P.J. Krijgsman, kantoorhoudende te Hardinxveld-Giessendam, thans
mr. R.W. de Pater, kantoorhoudende te Breda,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [A] ;
verweersters afzonderlijk als [B] en [C] en gezamenlijk als [F] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 respectievelijk als [D] en [E] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 en 5 februari 2018, 6 januari 2020 en 9 april 2020, alle in de zaak met nummer 200.224.449/01 OK.

1.3

Bij de beschikkingen van 1 en 5 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [F] over de periode vanaf 1 januari 2016, mr. D.P. Cras te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van de statuten ing. J.A.H. Overing MBA te Amsterdam (hierna: Overing) benoemd tot tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem van [B] , en bepaald dat de kosten van het onderzoek en de onmiddellijke voorziening ten laste komen van [F]

1.4

Bij brief van 20 december 2019, ingekomen bij de Ondernemingskamer op 23 december 2019, heeft de onderzoeker het verslag van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij beschikking van 6 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 9 april 2020 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 15.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.5

[A] heeft op 5 maart 2020 bij verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid bij [F] en dat [D] daarvoor verantwoordelijk is, alsook om de volgende voorzieningen te treffen:

[D] en [E] te ontslaan als bestuurder van [B] en als werknemer van de vennootschap;

Overing, dan wel een andere onafhankelijke derde te benoemen tot tijdelijk commissaris van [B] met de bevoegdheid om de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen en bestuurders te benoemen, te schorsen en te ontslaan;

de door [D] en de door [E] gehouden aandelen in [B] tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijk beheerder;

op nader genoemde onderdelen eenmalig respectievelijk tijdelijk af te wijken van de statuten en van de aandeelhoudersovereenkomst;

althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van [D] in de onderzoekskosten en de kosten van dit geding.

1.6

Overing heeft namens de vennootschappen bij verweerschrift van 6 mei 2020 betoogd dat zij het verzoek van [A] vermeld in 1.5 onder a) en b) onderschrijven.

1.7

Eveneens op 6 mei 2020 heeft [E] bij verweerschrift met producties verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en Overing te ontslaan als bestuurder van [F] , met veroordeling van [F] , althans [A] in de kosten van deze procedure. Subsidiair, indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, verzoekt [E] de Ondernemingskamer [A] en [D] te ontslaan als bestuurder van [F] , en [C] , althans [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.8

[D] heeft bij verweerschrift met producties van 7 mei 2020 de Ondernemingskamer verzocht zich onbevoegd te verklaren, althans [A] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans de voorzieningen af te wijzen nu de onderzoeker geen wanbeleid heeft vastgesteld.

1.9

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 mei 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen. Van de zijde van [A] en van de zijde van [E] zijn op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties overgelegd, waaronder een op 27 mei 2020 door [E] toegezonden vonnis in kort geding tussen hem en [F] van 26 mei 2020. Partijen, hun advocaten, de onderzoeker en Overing hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben partijen eensluidend verklaard nogmaals een poging te willen doen een minnelijke regeling te bereiken.

1.1

Op 13 juli 2020 heeft mr. De Neeve de Ondernemingskamer bericht dat aan de zijde van verzoeker geen bezwaar bestaat indien de uitspraak in de tweede fase nader wordt aangehouden en dat dit zelfs bevorderlijk kan zijn voor het welslagen van de onderhandelingen tussen partijen. Op 20 juli 2020 heeft mr. De Pater zich gesteld in de plaats van mrs. Folgering en Krijgsman. Op 27 juli 2020 heeft hij de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2.De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 1 februari 2018 onder 2.1 tot en met 2.10 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.

2.1

[D] is de vader van [A] en [E] . Hij houdt (afgerond) 51% van de aandelen in [B] . Volgens het aandeelhoudersregister houden [A] en [E] ieder (afgerond) 24,5% van de aandelen in [B] .

2.2

[B] houdt 100% van de aandelen in [C] . Laatstgenoemde vennootschap houdt zich bezig met het snijden en bewerken van polyetherschuim ten behoeve van de productie van kussens en matrassen. De klanten van [C] zijn voornamelijk productiebedrijven in de meubel-, scheepsinterieur-, caravan- en matrassenbranche. Binnen [F] werken – naar de stand van voorjaar 2020 – ongeveer 16 werknemers.

2.3

[D] was tot eind september 2019 (zie 2.12) enig bestuurder van [B] . [B] is enig bestuurder van [C] .

2.4

Eind 2015/begin 2016 hebben [A] en [E] – toen nog werknemers binnen [F] – bij [D] aan de orde gesteld dat zij aandelen in [B] wensten te verkrijgen. Genoemde drie partijen (met aan de zijde van [D] ook diens echtgenote, de moeder van [A] en [E] ) hebben daarover vervolgens gesproken. In dat kader heeft neef [G] op 15 december 2016 een verslag opgesteld van een bijeenkomst op 15 december 2016, waarbij voornoemde personen allen aanwezig zijn geweest. De tekst van het verslag (waarin ‘wij’ staat voor [A] en [E] ) luidt, voor zover relevant:

‘
1. Wij zullen ons best doen om onze relatie met onze oudere broer [H] te verbeteren.

2. [I]; Ondernemingskamer]
zal haar 49% aandelen aan [A] en

[E] overdragen als beloning voor hun inspanningen.

3. (..)

4. (..)

5. (..)

6. 50% van de kapitaalwinstaandelen van het bedrijf vallen toe aan [D] en [I] ,

50% aan [A] en [E] . Nadat hij 63 is geworden zal de 50% van dit kapitaal aan

[A] en de andere 50% aan [E] toevallen.

7. (..)

8. (..)

9. Er is besloten om wekelijks bijeen te komen om de eenheid qua ideeën, taal, actie en de

algemene informatie van het bedrijf onder de aandeelhouders te delen.

10. Wij willen onze vader aan het hoofd van het bedrijf houden en hem voortdurend naast ons zien.’

2.5

Op 10 januari 2017 heeft – door middel van een schenking – een aandelenoverdracht plaatsgevonden waarbij [A] en [E] gezamenlijk (afgerond) 49% van de aandelen in [B] verkregen. Op die dag zijn tevens de statuten van [B] gewijzigd en is een aandeelhoudersovereenkomst tussen [D] , [A] en [E] gesloten. Zowel in die aandeelhoudersovereenkomst als in het aandeelhoudersregister staat onder meer dat [D] over 20.300 aandelen A beschikt, [A] over 10.000 aandelen B en [E] over 10.000 aandelen C.

2.6

Artikel 24 van de huidige statuten van [B] bepaalt dat iedere houder van aandelen A tot 1 januari 2024 recht heeft op het uitbrengen van twee stemmen, dat iedere houder van aandelen B recht heeft op het uitbrengen van één stem en dat dit laatste evenzo geldt voor iedere houder van aandelen C. Met ingang van 1 januari 2024 heeft iedere aandeelhouder, ongeacht de soort en het aantal van de door hem gehouden aandelen, recht op het uitbrengen van één stem. De onder 2.5 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst bepaalt in artikel 5 dat [D] , [A] en [E] als statutair bestuurders benoemd worden, dat het bestuur met een gewone meerderheid van stemmen beslist en dat, in afwijking daarvan, [D] tot 1 januari 2024 binnen het bestuur twee stemmen heeft. Tot benoeming van [A] en [E] als (mede)bestuurders van [B] is het in het voorjaar van 2017 niet gekomen (zie hierna 2.12).

2.7

Op 20 februari 2017 heeft [D] een bedrag van in totaal € 432.000 overgeboekt van de bankrekening van [C] naar een privérekening van hemzelf.

2.8

In het voorjaar van 2017 hebben [D] , gesteund door zijn echtgenote, enerzijds, en [A] en [E] , anderzijds, onenigheid gekregen over de zeggenschap binnen [B] en de bedrijfsvoering van [C] .

2.9

Op 3 juni 2017 heeft een ruzie plaatsgevonden tussen [D] en [E] . Laatstgenoemde heeft aangifte van mishandeling gedaan. Volgens [D] is slechts sprake geweest van een woordenwisseling. De dag erop hebben [A] en [E] de codes van de toegangsdeuren van de onderneming gewijzigd. Sindsdien is het bedrijfsgebouw voor [D] ontoegankelijk.

2.1

Bij brieven van 9 en 12 juni 2017 aan [A] respectievelijk [E] heeft de toenmalige advocaat van [D] zich op het standpunt gesteld dat de schenkingsovereenkomst en de (daarop gebaseerde) aandelenoverdracht nietig, althans vernietigbaar zijn en [A] en [E] gesommeerd aan het terugdraaien van een en ander mee te werken. Aan die sommatie is niet voldaan.

2.11

[D] heeft daarop een kort geding aangespannen, waarin hij onder meer vroeg om veroordeling van [A] en [E] tot medewerking aan het terugdraaien van de aandelenoverdracht en de statutenwijziging en tot het verschaffen van toegang tot de onderneming. Bij vonnis van 3 november 2017 is die vordering afgewezen. De reconventionele vordering (tot – onder meer – veroordeling van [D] om [A] en [E] tot bestuurders van [B] te benoemen) werd eveneens afgewezen.

2.12

Bij vonnis van 29 mei 2019 heeft de rechtbank Gelderland [D] op vordering van [A] en [E] veroordeeld tot nakoming van de afspraak die is vastgelegd in artikel 5.1 van de aandeelhoudersovereenkomst door over te gaan tot ondertekening van het aandeelhoudersbesluit gedateerd 17 augustus 2017 tot benoeming van [E] en [A] tot bestuurders van [B] en het betreffende formulier van de Kamer van Koophandel. [D] heeft op of rond 24 september 2019 aan die veroordeling voldaan.

2.13

[E] en [A] zijn gebrouilleerd geraakt. De verhouding tussen [D] en [E] is daarentegen inmiddels weer genormaliseerd.

2.14

Overing heeft [E] op 3 februari 2020 verteld dat hij hem per direct op non-actief stelde en per e-mail van diezelfde dag aangekondigd hem te zullen ontslaan, kort samengevat omdat hij zonder overleg vaak afwezig was en personeelsleden onheus heeft behandeld.

2.15

Op 12 mei 2020 is de vordering van [E] tot onder meer wedertewerkstelling en doorbetaling van loon behandeld door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland. Bij vonnis van 26 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot doorbetaling van loon toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. Zij overwoog dat de non-actiefstelling van bestuurder [E] feitelijk op een schorsing neerkomt en dat een dergelijk besluit niet door de tijdelijk bestuurder, maar alleen door de algemene vergadering kan worden genomen.

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

3.1

Hieronder volgt een weergave van een aantal passages uit het verslag van het onderzoek en van de conclusies. Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [F] strekt zich uit over de periode van 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017. Als achtergrond van het geschil vermeldt de onderzoeker het volgende:

“
2.4 Het geschil draait met name om de geldigheid en uitleg van de Januari Stukken[bedoeld zijn de aandeelhoudersovereenkomst, de wijziging van de statuten van [B] en de akte van aandelenoverdracht, alle van januari 2017 (zie 2.5), toev. Ondernemingskamer]
en (daarmee) de aandelenverhoudingen en zeggenschap binnen en over [F] Indien wordt uitgegaan van de geldigheid van de Januari Stukken zou – afgezien van enkele kennelijke verschrijvingen in de Akte – 51% van de aandelen in [B] aan Vader toekomen en 49% aan de Zonen (ieder 24,9%) en zouden tot 1 januari 2024 Vader enerzijds en de Zonen anderzijds ieder de helft van het aantal stemmen in de algemene vergadering (AV) en het bestuur van [B] hebben.

2.5

Het geschil is met name gelegen in de weigering van Vader (c.q. de Ouders) uitvoering te geven aan de Januari Stukken voor zover het betreft het bestuur van [F] , de (vermeend) verkeerde uitvoering door Vader van enkele bepalingen van de Aandeelhoudersovereenkomst en het mede daardoor ontstane wederzijdse wantrouwen tussen de Zonen en de Ouders.”

3.2

In het hoofdstuk “
Bevindingen onderzoeker” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen:

“De totstandkoming en geldigheid van de Januari Stukken

3.2

Reeds in de jaren voorafgaand aan het tot stand komen van de Januari Stukken is tussen de Zonen en de Ouders veelvuldig gesproken over participatie door de Zonen in het kapitaal van [F] Achtergrond was dat de Zonen de facto de onderneming al sinds lange tijd leidden. Vader (de enig statutair bestuurder) verbleef jaarlijks lange perioden in Turkije en de onderneming was behoorlijk veranderd, zowel wat betreft techniek als wat betreft klanten. De Zonen wensten ‘beloond’ te worden voor hun jarenlange inzet en de afhankelijkheid van de onderneming (en Vader) van hen.

(…)

3.4

Volgens de Zonen was hen ook meermaals beloofd dat zij een deel van de aandelen in [B] zouden krijgen, maar in het voorjaar van 2016 was aan die (vermeende) beloften nog steeds geen gevolg gegeven. Dit was de belangrijkste aanleiding voor [E] om in februari 2016 ontslag te nemen en naar Turkije te gaan. Op uitdrukkelijk verzoek van Vader en in de veronderstelling dat goede afspraken waren gemaakt over de deelname in het aandelenkapitaal van [B] , keerde [E] enkele maanden later terug binnen de onderneming.

3.5

In de tweede helft van 2016 bleef de deelname door de Zonen in het aandelenkapitaal echter wederom uit, waardoor de spanningen wederom opliepen. Contact tussen de Ouders en de Zonen was er wel. Zo hebben er volgens [J][de belastingadviseur die was betrokken bij de totstandkoming van de Januari Stukken, toev. Ondernemingskamer]
in 2016 in ieder geval drie besprekingen met – onder andere – hem, de Ouders en de Zonen (…) plaatsgevonden over de schenking van de aandelen aan de Zonen.

3.6

Op 15 december 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden in het huis van Vader. Bij die bespreking waren naast de Ouders en de Zonen ook [G] en [K] aanwezig. [G] heeft een (in het Turks opgesteld) verslag gemaakt van die bespreking.

(…)

3.8

[G] heeft bevestigd dat 49% van de aandelen in [B] ten titel van schenking zou worden overgedragen aan de Zonen.

(…)

3.11

[J] heeft eveneens aan de onderzoeker bevestigd dat het in de besprekingen waar hij (en, onder andere, de Ouders) bij was altijd ging om een schenking van aandelen. In de laatste bespreking in 2016 waarbij [J] aanwezig was, op 15 december 2016 volgens [J] , kwamen de (verdere) financiële voorwaarden van de schenking ter sprake en is gesproken over de bestuursstructuur. Vervolgens heeft [J] de Notaris ingeschakeld.

3.12

Zoals tijdens de bespreking met [J] van 15 december 2016 afgesproken, aldus [J] , zijn de door de Notaris opgestelde (concept) Akte en Statutenwijziging en de door het kantoor van [J] opgestelde (concept) Aandeelhoudersovereenkomst op 4 januari 2017 eerst louter aan [A] toegezonden. De volgende dag, 5 januari 2017, zijn deze stukken evenwel door [J] in een bespreking met de Ouders en de Zonen (…) helemaal doorgenomen.

3.13

Na deze bespreking van 5 januari 2017 zijn de stukken op enkele onderdelen fundamenteel aangepast. Het betrof hoegenaamd louter aanpassingen ten gunste van de Ouders, althans Vader. Wellicht de belangrijkste aanpassingen ten gunste van de Ouders althans Vader betroffen (i) de toevoeging van de artikelen 7.8, 7.9 en 7.10 aan de Aandeelhoudersovereenkomst (welke artikelen voorzagen in de mogelijkheid voor Vader aanzienlijke bedragen als dividend of in rekening-courant te laten uitkeren aan hem) en (ii) de aanpassing van de stemverhoudingen: waar in het eerste concept van de Januari Stukken ervan was uit gegaan dat ieder van de bestuurders en aandeelhouders één stem zou hebben in het bestuur c.q. de algemene vergadering (waardoor de zeggenschap de facto bij de Zonen kwam te liggen), was dat in de nieuwe concepten gewijzigd zodanig dat tot 1 januari 2024 Vader evenveel stemmen had in bestuur en algemene vergadering als de Zonen gezamenlijk. Op basis van deze wijzigingen kan naar de mening van de onderzoeker worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [J] en de Zonen dat de (concept) Januari Stukken met de Ouders besproken zijn en door de Ouders (in voldoende mate) begrepen zijn.

3.14

Op de dag van het ondertekenen c.q. passeren van de Januari Stukken bij de Notaris zijn, aldus zowel de Notaris als [J] als de Zonen, de stukken (althans de belangrijkste onderdelen daarvan) nogmaals doorgenomen. Naar aanleiding van een opmerking van Vader op dat moment is (ook) artikel 4.4. van de Aandeelhoudersovereenkomst nog ten gunste van Vader aangepast. Ook dat draagt bij aan het bewijs dat de Januari Stukken met partijen zijn besproken en door de Ouders althans Vader (in voldoende mate) zijn begrepen en (dus) de wil van de Ouders uitdrukten.

(…)

3.19

Op basis van de ontstaansgeschiedenis van de Januari Stukken en hetgeen de Zonen, de Ouders, [J] , de Notaris en [G] aan de onderzoeker hebben medegedeeld, komt de onderzoeker tot de conclusie dat de Januari Stukken rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en daarin neergelegde afspraken derhalve ten uitvoer gelegd hadden moeten worden. Dat is evenwel niet geschied, hetgeen naar het oordeel van de onderzoeker (voornamelijk) is te wijten aan de Ouders althans Vader. De onderzoeker licht dit als volgt toe. (…)

A. Benoeming statutair bestuurders

3.2

Op grond van artikel 5.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst zouden Vader en ieder van de Zonen tot statutair bestuurder worden benoemd. Na het ondertekenen c.q. passeren van de Januari Stukken heeft Vader evenwel geweigerd mee te werken aan benoeming van de Zonen tot statutair bestuurder.

B. Onttrekking gelden

3.21

Nadat Vader op 19 februari 2017, derhalve ruim een maand na het ondertekenen en passeren van de Januari Stukken, eerst enkele honderdduizenden euros heen en weer had overgeboekt tussen [B] en [C] , heeft hij een dag later, op 20 februari 2017, in totaal EUR 432.000 vanaf de bankrekening van [C] naar zichzelf overgeboekt. Voor deze overboekingen, die (op een na) allemaal als vermelding kregen ‘Rekening-Courant’, had Vader geen toestemming van de Zonen en de overboekingen waren niet in overeenstemming met hetgeen partijen hadden afgesproken in de Januari Stukken. Weliswaar had Vader het recht, op grond van artikel 7.9 van de Aandeelhoudersovereenkomst, een bedrag van EUR 182.000 in rekening-courant op te nemen bij [B] (dus niet [C] ) maar het resterende bedrag van EUR 250.000 (EUR 182.000 plus EUR 250.000 is EUR 432.000) mocht niet zomaar in rekening-courant worden opgenomen.

3.22

Immers, artikel 7.8 van de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat Vader het recht had om, indien de financiële situatie van [B] dit toeliet, tien jaar lang jaarlijks EUR 25.000 van [B] te lenen of als dividend uit de aan zijn aandelen toebehorende dividendreserve uit te keren. Het is evident dat de overboeking van een bedrag van EUR 250.000 (ineens) niet voldoet aan dit artikel. Ook kan deze overboeking niet worden gebaseerd op bovenvermeld artikel 2.3 van de Akte. Immers, in artikel 2.3 van de Akte gaat het om een (bruto) dividenduitkering door [B] en zouden de overboekingen dus niet ten titel van rekening-courant hebben moeten plaatsvinden, maar had ook een bedrag van EUR 250.000minushet door [B] in te houden gedeelte van de op de dividenduitkering betrekking hebbende belasting moeten zijn uitgekeerd. Los daarvan, had, zo bepaalt artikel 2.3 van de Akte, alvorens de dividenduitkering van (maximaal) EUR 250.000 had mogen plaatsvinden, eerst de omzetting van het in eigen beheer verzekerde pensioen omgezet moeten worden in een zogenaamde oudedagsverplichting. Ook dat was nog niet geschied.

3.23

Vastgesteld kan dus worden dat de eigenmachtige overboekingen door Vader op 20 februari 2017 onrechtmatig waren. Of (de onderneming van) [F] door deze overboekingen in (serieuze) problemen zijn gekomen, zoals de Zonen hebben gesteld, is overigens door de onderzoeker niet vastgesteld.

3.24

Zowel het niet meewerken aan de benoeming van de Zonen tot statutair bestuurder als de onrechtmatige onttrekkingen hebben (wederom) geleid tot veel (nieuwe) spanningen, animositeit en het feit dat het onderlinge vertrouwen niet terugkwam. Integendeel.

(…)

3.28 (…)

Zoals elders in dit rapport aangegeven, bevinden de Ouders zich gedurende vele maanden in het buitenland en werkte Moeder aanmerkelijk minder uren in de onderneming dan haar salaris leek aan te geven. Anders dan de Ouders lijken voor te staan, hebben oprichters en/ of aandeelhouders uit dien hoofde geen recht op een vergoeding. Voor daadwerkelijke werkzaamheden kan een salaris of managementvergoeding worden ontvangen en daarnaast kunnen aandeelhouders in voorkomend geval dividend krijgen. Maar los hiervan bestaat als oprichter of anderszins geen zelfstandig/onafhankelijk recht op enig bedrag. Spanningen, animositeit en wantrouwen aan de zijde van de Ouders die uit deze verkeerde voorstelling van zaken aangaande salaris en andere beloningen voortvloeien kan dus niet aan de Zonen worden toegerekend.

(…)

Bestuursstructuur die partijen voor ogen hadden

3.3

De onderzoeker heeft, conform hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in alinea 3.6 van de OK-Beschikking[van 1 februari 2018]
, getracht te achterhalen welke bestuursstuctuur Vader en de Zonen (indertijd) op het oog hadden.

(…)

3.32

Uit het feit dat de (concept) Januari Stukken (ook) met de Ouders zijn doorgenomen en op verzoek van de Ouders diverse aanpassingen in die stukken zijn doorgevoerd – waaronder de aanpassing dat tot 1 januari 2024 de zeggenschap (de facto) voor gelijke delen bij (enerzijds) Vader en (anderzijds) de Zonen, waarbij in het eerste concept de zeggenschap uiteindelijk (de facto) bij de Zonen lag – doet de onderzoeker concluderen dat de in de Januari Stukken neergelegde bestuursstructuur inderdaad de bestuursstructuur was die partijen (althans tot 1 januari 2024) voor ogen hadden. Een compromisstructuur, want beide partijen hadden liever, zo is de onderzoeker medegedeeld, een voor hen gunstigere structuur gewenst. Een (dreigende) deadlock was, indien de kampen verdeeld zouden blijven (Vader aan de ene kant en de Zonen aan de andere kant), inherent aan de door partijen beoogde bestuursstructuur. (…)”.

3.3

In het verslag trekt de onderzoeker de volgende conclusies:

“
4.1 Op grond van hetgeen hiervoor is gesteld komt de onderzoeker tot de conclusie dat veel van de problemen binnen (de onderneming van) [F] veroorzaakt zijn door het (ten onrechte) niet althans niet volledig c.q. onjuist uitvoering geven aan de tussen partijen (onder andere) in de Januari Stukken gemaakte afspraken. Naar het oordeel van de onderzoeker is dat voor het grootste deel Vader aan te rekenen.

4.2

Wel is het zo dat, desondanks, (de onderneming van) [F] (relatief) normaal heeft doorgedraaid en (zelfs) de jaarstukken (zij het iets verlaat) zijn vastgesteld en gedeponeerd. Dat de huidige situatie niet veel langer kan blijven voortbestaan, is echter ook duidelijk.

4.3

Wat betreft het bestuur van [F] is het volgens de onderzoeker het meest voor de hand liggend dat dat bestuur in handen komt van (uitsluitend) de Zonen en dat (met het oog op het meerderheidsbelang van Vader in [B] ) afspraken worden gemaakt en vastgelegd om het economische belang van Vader en het commerciële belang van (de onderneming van) [F] te waarborgen. (…)”

4.De gronden van de beslissing

4.1

[A] heeft geconcludeerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid van [F] en dat [D] als bestuurder hiervoor verantwoordelijk is. [A] heeft, kort samengevat, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd.

[D] houdt zich niet aan de afspraken over de bedrijfsopvolging die tussen hem en de zonen na een moeizaam proces uiteindelijk in januari 2017 zijn overeengekomen en zijn vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst, de statutenwijziging en de akte van aandelenoverdracht ten titel van schenking. Zijn weigering die afspraken na te komen heeft geleid tot forse spanningen tussen [D] en de zonen en tot een patstelling in het bestuur en de algemene vergadering.

[D] heeft op 20 februari 2017 eigenmachtig, in strijd met de statuten en tegen de afspraken in en zonder toestemming van zijn zonen, een bedrag van € 432.000 uit de kas van de vennootschap aan zichzelf laten betalen. Hij heeft aldus ten onrechte zijn persoonlijk belang boven het belang van de vennootschap gesteld.

Daarnaast stelt [A] dat ook voorzieningen dienen worden getroffen die zien op de positie van zijn broer [E] , gelet op recente gebeurtenissen, gelegen na de onderzoeksperiode.

4.2

[D] heeft aanvankelijk betoogd dat [A] slechts 3,85% van de aandelen in [B] bezit en hem zonder [E] daarom geen enquêterecht toekomt, maar bij pleidooi heeft hij die stelling niet langer gehandhaafd. Hij erkent dat de verhoudingen binnen de onderneming van [F] op scherp staan, dat dat heeft geleid tot een patstelling en dat de situatie op lange termijn niet houdbaar is en er een oplossing moet komen, maar verzet zich tegen het verzoek en de gevraagde voorzieningen. Hij voert aan dat partijen op 3 mei 2019 onder begeleiding van de onderzoeker alomvattende afspraken hebben gemaakt die in lijn zijn met de aanbevelingen van deze onderzoeker om de onderneming uit de impasse te helpen. Met die overeenkomst hebben partijen afstand gedaan van het recht de enquêteprocedure te vervolgen. Bij de rechtbank Amsterdam heeft [D] een vordering tot nakoming van die afspraken aanhangig gemaakt. Bij deze stand van zaken is de Ondernemingskamer niet langer het juiste forum. De onderzoeker heeft geen wanbeleid vastgesteld, zodat de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden getroffen. Indien de Ondernemingskamer echter van oordeel is dat er wel van wanbeleid is gebleken, dan zou een belangenafweging tot de conclusie moeten leiden dat de gevraagde voorzieningen niet passend en geboden zijn.

4.3

[E] voert aan dat Overing met [A] onder één hoedje speelt. Op onjuiste gronden heeft Overing [E] op non-actief gesteld. Van wanbeleid is geen sprake, [C] heeft altijd normaal doorgedraaid. De door [A] gevraagde voorzieningen vormen niet de oplossing voor de problemen. Er is geen grond [E] te ontslaan: hij heeft altijd mede aan het roer van [C] gestaan en het onderzoeksverslag is op geen enkele wijze negatief over [E] , integendeel: de onderzoeker rapporteert dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt als de zonen zouden vertrekken. Over 2019 heeft [E] , net als zijn broer, een flinke bonus gekregen vanwege de prestaties van de onderneming. Mocht de Ondernemingskamer wanbeleid vaststellen, dan dient naast [D] ook [A] te worden ontslagen als bestuurder, aangezien hij met niemand van de familie overweg kan.

4.4

Overing onderschrijft namens [F] de conclusies van de onderzoeker en stelt dat er sprake is geweest van wanbeleid. De geschillen tussen de aandeelhouders, tevens (feitelijk) bestuurders, hebben tot zodanige nadelige gevolgen voor de onderneming geleid, dat sprake is geweest van strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. De [L] is niet in staat gebleken gezamenlijk leiding te geven aan de onderneming van de vennootschappen. [E] en [A] hebben gezamenlijk de onderneming wel geruime tijd succesvol geleid maar inmiddels zijn de broers nu onderling gebrouilleerd en daardoor niet langer in staat samen leiding te geven. Voorzieningen zijn daarom zijns inziens geboden. [A] is geschikt om als enig bestuurder te fungeren; een tijdelijk commissaris zou daarnaast een (beperkte) rol kunnen worden toegekend.

4.5

Met betrekking tot het bevoegdheidsverweer stelt de Ondernemingskamer voorop dat van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. Het feit dat [D] bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure tegen [A] aanhangig heeft gemaakt tot nakoming van een gestelde vaststellingsovereenkomst, die mede strekt tot beëindiging van de juridische procedures tussen hen, staat niet in de weg aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer kennis te nemen van en te oordelen over het verzoek van [A] naar aanleiding van het verslag van onderzoek. Dit staat ook niet in de weg aan ontvankelijkheid van [A] in zijn verzoek. Dat [A] onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van het recht een dergelijk verzoek in te dienen, is na betwisting van deze stelling door [A] onvoldoende nader toegelicht door [D] en daarmee niet gebleken.

4.6

Ten aanzien van de ontvankelijkheid geldt voorts het volgende. [A] houdt 1.550 van de 40.300 aandelen in [B] ; [E] houdt 18.450 aandelen. De notariële akte van levering van aandelen houdt in dat [A] 775 aandelen B en 775 aandelen C geschonken heeft gekregen en [E] 9.225 aandelen B en 9.225 aandelen C, maar bevat op dat punt een kennelijke verschrijving, zoals de broers ten overstaan van de rechtbank Gelderland hebben erkend blijkens het vonnis van 29 mei 2019: het was de bedoeling van partijen dat zowel [E] als [A] 10.000 aandelen geleverd zou krijgen (de een 10.000 aandelen B, de ander 10.000 aandelen C). Dat is ook in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst en het aandeelhoudersregister. Namens [D] is ter zitting een soortgelijk standpunt ingenomen. De Ondernemingskamer stelt daarom vast dat [A] niet alleen houder is van 1.550 aandelen maar ook de economisch gerechtigde op 8.450 aandelen van de aandelen die [E] houdt. Hij is ontvankelijk in zijn verzoek.

4.7

De Ondernemingskamer oordeelt ten aanzien van het verzoek van [A] als volgt. Uit het verslag van onderzoek blijkt van wanbeleid bij [F] en blijkt tevens dat [D] hiervoor verantwoordelijk is. Hij heeft blijkens het onderzoeksverslag op 20 februari 2017 – enkele weken na het tekenen van de aandeelhoudersovereenkomst en het passeren van de notariële akten – zonder toestemming van [E] en [A] in totaal enkele tonnen euro’s van de rekening van de onderneming naar zijn privérekening geboekt. De onderzoeker heeft vastgesteld dat die overboekingen niet in overeenstemming waren met hetgeen partijen in januari 2017 hadden afgesproken en concludeert dat zij onrechtmatig waren. Ten overstaan van de Ondernemingskamer heeft [D] nagelaten voor de eigenmachtige overboeking een verklaring te geven, die een andere conclusie rechtvaardigt. Dit laakbare handelen van [D] als indirect bestuurder van [C] is zo ernstig van aard dat alleen hierom al sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en derhalve van wanbeleid.

4.8

Verder heeft [D] geweigerd de afspraak na te komen die hij eind 2016/begin 2017 met [E] en [A] had gemaakt om hen tot bestuurder van [B] te benoemen. De onderzoeker komt op basis van zijn onderzoek tot de conclusie dat de concepten van de statutenwijziging, de aandeelhoudersovereenkomst en de akte van schenking met de ouders besproken zijn en door hen begrepen zijn en dat de definitieve stukken rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en de wil van de ouders tot uitdrukking brachten
.Dit komt overeen met het oordeel van de rechtbank Gelderland in haar vonnis van 29 mei 2019 (zie 2.12). Op belangrijke onderdelen zijn eerdere concepten gewijzigd, telkens louter ten behoeve van de ouders, althans [D] . Zelfs op de dag van het ondertekenen c.q. passeren van deze stukken bij de notaris is de aandeelhoudersovereenkomst nog aangepast naar aanleiding van een opmerking van [D] en wel ten gunste van hem. Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst zouden [E] en [A] naast [D] worden benoemd als bestuurder van [B] . Het feit dat [D] dat echter na de ondertekening van de stukken heeft geweigerd, heeft volgens de onderzoeker veel van de problemen binnen de onderneming van [F] veroorzaakt, waaronder (destijds) de patstelling binnen het bestuur en de algemene vergadering. Tegen de achtergrond van de omstandigheden dat niet [D] , maar [E] en [A] feitelijk al jaren de onderneming leidden, al lange tijd werd gesproken over participatie van hen in het aandelenkapitaal en in het bestuur en daartoe uiteindelijk ook is besloten, is onbegrijpelijk dat [D] die afspraak niet is nagekomen, voordat hij daartoe door de rechter was veroordeeld. De weigering de afspraak na te komen, met alle gevolgen van dien voor [F] , geeft eveneens blijk van handelen van dien aard dat dit als wanbeleid moet worden gekwalificeerd.

4.9

De door de onderzoeker beschreven impasse in het bestuur en in de algemene vergadering ten tijde van een deel van de onderzoeksperiode draagt aan het oordeel wanbeleid bij. Dat die impasse zich thans niet meer voordoet ten gevolge van veranderde verhoudingen, doet daaraan niet af.

4.1

De omstandigheid dat de onderzoeker zelf het woord wanbeleid niet hanteert, doet aan het voorgaande niets af. De onderzoeker heeft gehandeld conform de op 9 juli 2019 vastgestelde
Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures.Daarin is opgenomen dat het oordeel over mogelijk wanbeleid aan de Ondernemingskamer is, nadat hierover een debat tussen partijen heeft kunnen plaatsvinden tijdens de tweede fase van de enquêteprocedure. Van de onderzoeker worden daarom in zijn normatieve beschouwingen geen kwalificaties verwacht in de juridische begrippen “wanbeleid” en “strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap”.

4.11

Slotsom is dat bij [F] in de onderzoeksperiode is gebleken van wanbeleid. Uit het vorenstaande volgt tevens dat [D] hiervoor verantwoordelijk is. [A] heeft verzocht [D] te veroordelen in de onderzoekskosten, maar een dergelijk verzoek kan alleen worden gedaan door [F] nu [F] de kosten van het onderzoek hebben gedragen.

4.12

Het onveranderd voortbestaan van de huidige situatie is volgens iedere betrokkene en ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in het belang van de onderneming. Op grond van al het voorgaande zal de Ondernemingskamer [D] , conform het verzoek van [A] , ontslaan als bestuurder van [B] . Zij zal tevens een tijdelijk bestuurder met beslissende stem benoemen bij beide vennootschappen, opdat kan worden bezien of [E] en [A] alsnog tot een vruchtbare samenwerking in het bestuur en in de onderneming kunnen komen, bij gebreke waarvan het voor de hand ligt dat de meest gerede partij een procedure tot uitstoting of uittreding aanhangig maakt. De door [D] gehouden aandelen in het kapitaal van [B] zullen tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen aan een nader te benoemen beheerder teneinde het overwicht van [D] in de algemene vergadering tijdelijk te beteugelen. De te treffen voorzieningen met betrekking tot het bestuur en beheer van aandelen zullen vooralsnog gelden voor een periode van drie jaar. Uit het onderzoeksverslag blijkt niet dat [E] of [A] verantwoordelijk is voor wanbeleid gedurende de onderzoeksperiode. Over en weer verzochte voorzieningen jegens hen zullen daarom niet worden getroffen. Ook voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

4.13

Gelet op de bij deze beschikking te treffen voorzieningen, zal de Ondernemingskamer de bij de beschikking van 1 februari 2018 getroffen onmiddellijke voorziening opheffen. Voor de positie van bestuurder zal een nog nader aan te wijzen derde worden aangezocht. Overing heeft laten weten niet langer beschikbaar te zijn als bestuurder. De bezwaren van [E] tegen aanblijven van Overing kunnen daarmee onbesproken blijven.

4.14

[D] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [A] in deze procedure.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

stelt vast dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [B] en van [C] , beide gevestigd te [....] , over de periode 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017;

stelt vast dat [D] , wonende te [....] , verantwoordelijk is voor dit wanbeleid;

ontslaat [D] , wonende te [....] , als bestuurder van [B] , gevestigd te [....] ;

heft op de bij de beschikking van 1 februari 2018 getroffen onmiddellijke voorziening;

benoemt voor de duur van drie jaren een nader aan te wijzen persoon tot tijdelijk bestuurder van [B] , gevestigd te [....] , met beslissende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaalt dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt voor de duur van drie jaren dat de aandelen die [D] houdt in [B] met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder en van deze beheerder ten laste komen van [B] en van [C] en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt [D] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.546;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.

Wanbeleid en ontslag van bestuurder in vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uitspraak

1.[D] ,

1.Het verloop van het geding

2.De gronden van de beslissing

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing