Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004636-18
datum uitspraak: 30 oktober 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-993042-16 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1968,
adres: [adres 1].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.
De verdachte heeft pas op 13 oktober 2020 de appelschriftuur, die reeds op 9 januari 2019 was ingediend, ontvangen. De daarin genoemde reden voor het hoger beroep is bij e-mail van 13 oktober 2020 door de advocaat-generaal vervangen door een andere grond. Door deze wijziging van de grieven op het laatste moment wordt de verdachte ernstig in zijn verdedigingsbelang geschaad, aldus de raadsman.
Artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat de officier van justitie binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indient op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. In de onderhavige zaak is op 27 december 2018 door de officier van justitie hoger beroep ingesteld, waarna zij op 9 januari 2019 een appelschriftuur heeft ingediend. In deze appelschriftuur heeft de officier van justitie aangekondigd dat zij na kennisneming van het vonnis zonodig een aanvulling in zou dienen. Dat is niet gebeurd. Wel heeft het hof op 13 oktober 2020 een e-mail van de advocaat-generaal ontvangen, waarin de in de schriftuur genoemde grond voor het hoger beroep wordt vervangen door een andere. Daarmee kan de schriftuur van 9 januari 2019 niet (meer) worden beschouwd als schriftuur in de zin van het bepaalde in artikel 410, eerste lid, Sv.
De beslissing om de officier van justitie op de voet van artikel 416 lid 3 Sv niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep betreft op grond van artikel 416 lid 3 Sv, een discretionaire bevoegdheid van het hof. Het hof moet de beslissing om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep afwegen tegen het belang van het appel. Het is zeer te betreuren dat de officier van justitie de appelschriftuur na ontvangst van het vonnis niet met de juiste reden voor het appel heeft aangevuld en dat deze pas bij e-mail van 13 oktober 2020 van de advocaat-generaal is genoemd. Gelet op het principiële karakter van de appelgrond die de advocaat-generaal thans aan het hoger beroep ten grondslag heeft gelegd, weegt het verzuim niet op tegen het belang van de behandeling van de zaak in hoger beroep. Het hof verwerpt mitsdien het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Gelijkheidsbeginsel
De verdachte heeft bij collega-makelaars navraag gedaan, waaruit bleek dat ook zij niet geheel voldeden aan de verplichting tot het naleven van de regels voor cliëntenonderzoek die zijn voorgeschreven in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). In tegenstelling tot bij de verdachte is in die gevallen echter volstaan met een waarschuwing, aldus de raadsman.
Voor zover de raadsman daarmee een beroep heeft willen doen op schending van het gelijkheidsbeginsel en daarmee de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft willen bepleiten, is dit onvoldoende onderbouwd, reeds omdat met de door de verdachte verschafte algemene gegevens niet is vast te stellen dat de door de verdachte genoemde gevallen gelijke gevallen betreffen als vereist voor schending van het gelijkheidsbeginsel.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij, h.o.d.n. [naam], in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, althans 2013, te Zoetermeer en/of Sommelsdijk en/of elders in Nederland, (telkens) als tussenpersoon als bedoeld in artikel 62 van het Wetboek van Koophandel handelende, voor zover hij bemiddelde bij het tot stand brengen en het sluiten van overeenkomsten inzake onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk, in strijd met de verplichting geformuleerd in artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, geen danwel onvolledig, cliëntenonderzoek heeft verricht, immers heeft hij (telkens) opzettelijk geen identiteit vastgesteld en/of gecontroleerd en/of geen uittreksel van de kamer van koophandel aangevraagd en/of gecontroleerd bij het aangaan van de volgende zakelijke relatie(s): de aan-/verkoopbemiddeling met betrekking tot de/het volgende pand(en):
-[adres 2]; en/of
-[adres 3]; en/of
-[adres 4]; en/of
-[adres 5]; en/of
-[adres 6]; en/of
-[adres 7]; en/of
-[adres 8]; en/of
-[adres 9]; en/of
-[adres 10]; en/of
-[adres 11]; en/of
-[adres 12]; en/of
-[adres 13]; en/of
-[adres 14]; en/of
-[adres 15]; en/of
-[adres 16]; en/of
-[adres 17]; en/of
-[adres 18];
(artikel 3 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme)
en/of
hij, h.o.d.n. [naam], in de periode van 1 januari 2013 tot en met 26 februari 2014, althans 2013 en/of 2014, te Zoetermeer en/of Sommelsdijk en/of elders in Nederland, (telkens) als tussenpersoon als bedoeld in artikel 62 van het Wetboek van Koophandel handelende, voor zover hij bemiddelde bij het tot stand brengen en het sluiten van overeenkomsten inzake onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk, de in het eerste lid van artikel 33 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme bedoelde gegevens niet op toegankelijke wijze gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van de zakelijke relatie of tot vijf jaar na het uitvoeren van de desbetreffende transactie heeft bewaard, immer heeft hij (telkens) opzettelijk, voorgenoemde gegevens betreffende de volgende zakelijke relatie(s) niet op toegankelijke wijze gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van deze zakelijke relatie(s) bewaard: de aan-/verkoopbemiddeling met betrekking tot de/het volgende pand(en):
-[adres 2]; en/of
-[adres 3]; en/of
-[adres 4]; en/of
-[adres 5]; en/of
-[adres 6]; en/of
-[adres 7]; en/of
-[adres 8]; en/of
-[adres 9]; en/of
-[adres 10]; en/of
-[adres 11]; en/of
-[adres 12]; en/of
-[adres 13]; en/of
-[adres 14]; en/of
-[adres 15]; en/of
-[adres 16]; en/of
-[adres 17]; en/of
-[adres 18];
(art 33 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme)
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
A.
hij, h.o.d.n. [naam], in 2013, in Nederland, telkens als tussenpersoon als bedoeld in artikel 62 van het Wetboek van Koophandel handelende, voor zover hij bemiddelde bij het tot stand brengen en het sluiten van overeenkomsten inzake onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, meermalen, telkens opzettelijk, in strijd met de verplichting geformuleerd in artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, geen dan wel onvolledig cliëntenonderzoek heeft verricht, immers heeft hij telkens opzettelijk geen identiteit gecontroleerd bij het aangaan van de volgende zakelijke relaties:
de aan-/verkoopbemiddeling met betrekking tot de/het volgende pand(en):
-[adres 2]; en
-[adres 3]; en
-[adres 4]; en
-[adres 5]; en
-[adres 6]; en
-[adres 7]; en
-[adres 8]; en
-[adres 11]; en
-[adres 12]; en
-[adres 13]; en
-[adres 14]; en
-[adres 15]; en
-[adres 16]; en
-[adres 17]; en
-[adres 18];
en
B.
hij, h.o.d.n. [naam], in 2013 en 2014, te Nederland, telkens als tussenpersoon als bedoeld in artikel 62 van het Wetboek van Koophandel handelende, voor zover hij bemiddelde bij het tot stand brengen en het sluiten van overeenkomsten inzake onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, meermalen, telkens opzettelijk, de in het eerste lid van artikel 33 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme bedoelde gegevens niet op toegankelijke wijze gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van de zakelijke relatie of tot vijf jaar na het uitvoeren van de desbetreffende transactie heeft bewaard, immer heeft hij telkens opzettelijk, voorgenoemde gegevens betreffende de volgende zakelijke relaties niet op toegankelijke wijze gedurende vijf jaar na het tijdstip van het beëindigen van deze zakelijke relaties bewaard:
de aan-/verkoopbemiddeling met betrekking tot de/het volgende pand(en):
-[adres 2]; en
-[adres 3]; en
-[adres 4]; en
-[adres 5]; en
-[adres 6]; en
-[adres 7]; en
-[adres 8]; en
-[adres 11]; en
-[adres 12]; en
-[adres 13]; en
-[adres 14]; en
-[adres 15]; en
-[adres 16]; en
-[adres 17]; en
-[adres 18];
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, die na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Bewijsoverweging
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat beide onderdelen van de tenlastelegging bewezen zijn, met dien verstande dat voor de adressen [adres 19] en [adres 20] vrijspraak dient te volgen omdat dit taxaties betroffen.
De verplichting van artikel 33 Wwft is een zelfstandige verplichting. Door de schending van de verplichting van artikel 3 Wwft is ook niet voldaan aan de verplichting van artikel 33 Wwft en is sprake van meerdaadse samenloop. De vrijspraak van de rechtbank berust tevens op een onjuiste lezing van de tenlastelegging, aldus de advocaat-generaal.
De raadsman heeft vrijspraak bepleit. De verdachte is makelaar in een klein dorp waar iedereen elkaar kent. De cliënten van de in de tenlastelegging genoemde transacties waren familieleden, jeugdvrienden, buren en kennissen van de verdachte, zodat de identiteit van de cliënten genoegzaam bij de verdachte bekend waren. Daarvoor was cliëntenonderzoek niet nodig. De verdachte heeft de identiteit geverifieerd aan de hand van documenten als de aankomsttitel (akte van levering) van de onroerende zaken die de objecten waren van zijn werkzaamheden, aldus de raadsman.
Dit verweer gaat niet op. Verificatie van de identiteit als bedoeld in de Wwft kan alleen plaatsvinden aan de hand van een identiteitsdocument als een paspoort, rijbewijs of identiteitskaart. Dergelijke documenten kunnen uitwijzen dat een persoon degene is die hij zegt te zijn. Akten van levering bewijzen in dit opzicht alleen dat aan of door een bepaald persoon een goed geleverd is, maar niet dat diegene ook de persoon is die de verdachte voor zich heeft.
De rechtbank heeft de verdachte van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde vrijgesproken. Zij heeft in dit verband het volgende overwogen:
De rechtbank overweegt daartoe dat niet ten laste is gelegd dat de verdachte de gegevens omtrent de verificatie van de identiteit van zijn cliënten niet heeft bewaard, maar dat ten laste is gelegd dat de verdachte de gegevens met betrekking tot de aan-/verkoopbemiddeling van een twintigtal panden niet heeft vastgelegd. Daaronder moet kennelijk worden begrepen de opdracht tot bemiddeling die met de betreffende cliënt tot stand is gekomen. Dat zijn evenwel geen gegevens die in artikel 33 van de Wwft zijn opgenomen als gegevens die moeten worden bewaard.
Deze overweging berust op een verkeerde lezing van de tenlastelegging. Met “de voornoemde gegevens” zijn in de tenlastelegging klaarblijkelijk bedoeld: de in het eerste lid van artikel 33 van de Wwft bedoelde gegevens. Met “de volgende zakelijke relatie(s)” zijn klaarblijkelijk de overeenkomsten tot
aan-/verkoopbemiddeling met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde panden bedoeld. Aldus gelezen is ook het onder het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde bewezen.
Strafbaarheid van het onder A. bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
Opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van het onder B. bewezenverklaarde
In artikel 33 lid 1 Wwft is bepaald dat een instelling die op grond van deze wet een persoon heeft geïdentificeerd en zijn identiteit heeft geverifieerd de gegevens die zijn genoemd in dat artikellid op opvraagbare wijze vastlegt
.Tot deze gegevens behoren de gegevens die de instelling op grond van artikel 3 van de wet heeft moeten verifiëren, alsmede de documenten aan de hand waarvan de verificatie heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de in het artikel belichaamde bewaarplicht (voor zover hier van belang) alleen geldt voor instellingen die hebben voldaan aan de identificatie- en verificatieverplichting in artikel 3 van de wet. Anders gezegd: je kunt niet bewaren wat je niet hebt. Nu de schending van de in artikel 3 van de wet neergelegde verplichting tot cliëntenonderzoek is bewezen, is het bepaalde in artikel 33 Wwft niet van toepassing en is het feit niet op die grond strafbaar. Bij gebreke van een andere strafbepaling die het bewezenverklaarde strafbaar stelt, dient de verdachte ter zake te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
.Tot deze gegevens behoren de gegevens die de instelling op grond van artikel 3 van de wet heeft moeten verifiëren, alsmede de documenten aan de hand waarvan de verificatie heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de in het artikel belichaamde bewaarplicht (voor zover hier van belang) alleen geldt voor instellingen die hebben voldaan aan de identificatie- en verificatieverplichting in artikel 3 van de wet. Anders gezegd: je kunt niet bewaren wat je niet hebt. Nu de schending van de in artikel 3 van de wet neergelegde verplichting tot cliëntenonderzoek is bewezen, is het bepaalde in artikel 33 Wwft niet van toepassing en is het feit niet op die grond strafbaar. Bij gebreke van een andere strafbepaling die het bewezenverklaarde strafbaar stelt, dient de verdachte ter zake te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder A. bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000,00, te vervangen door 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van een jaar
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsman heeft verzocht bij de oplegging van een straf rekening te houden met de omstandigheden waaronder de verdachte het feit heeft begaan, de draagkracht van de verdachte en de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft meermaals nagelaten om cliëntenonderzoek te verrichten op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 3 Wwft. Door zijn handelen heeft de verdachte de overheid bemoeilijkt zicht te krijgen op geldstromen die kunnen duiden op criminaliteit en achterliggende strafbare feiten op te sporen. De financiële schade die witwassen in de samenleving veroorzaakt is groot.
De verdachte wist ook, behoorde in elk geval te weten, dat hij de identiteit van zijn cliënten diende te controleren en te verifiëren aan de hand van een geldig paspoort of soortgelijk document. Dit is uitdrukkelijk opgenomen in paragraaf 2.6.1 van de Leidraad Wwft, Richtlijnen voor makelaars, versie juli 2011.
Van een overschrijding van de redelijke termijn is geen sprake. De uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg op 4 september 2018 is de eerste daad van vervolging. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode, nu het hof op 30 oktober 2020 arrest wijst, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, overschreden.
De verdachte is niet eerder met politie en justitie in aanraking gekomen en rekening moet worden gehouden met de ouderdom van het feit. Gelet voorts op alle omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop door het openbaar ministerie is geopereerd bij het opgeven van de beroepsgrond(en), bestaat reden om af te zien van strafoplegging.
Een en ander brengt het hof ertoe toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zodat in deze zaak geen straf of maatregel meer zal worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Deze schuldigverklaring is gegrond op artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.
Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder A. bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart het onder B. bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Bepaalt dat ter zake van het onder A. bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. van Die, mr. S. Clement en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van mr. B. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 oktober 2020.
Mr. S. Clement is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]