ECLI:NL:GHAMS:2020:2609

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.247.724/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/639350 / HA ZA 17-1232

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2020

FUNDING CIRCLE NEDERLAND BV,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Funding Circle en [geïntimeerde] genoemd.

Funding Circle is bij dagvaarding van 9 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank), van 29 augustus 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Funding Circle als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het hof heeft bij tussenarrest van 30 oktober 2018 een comparitie na aanbrengen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 4 februari 2019. Ten behoeve van deze comparitie heeft Funding Circle producties in het geding gebracht en aantekeningen ter comparitie overgelegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak vervolgens op 14 april 2020 door hun voormelde advocaten schriftelijk doen bepleiten. Funding Circle heeft daarbij producties overgelegd, waartegen door [geïntimeerde] bezwaar is gemaakt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Funding Circle heeft, na vermeerdering van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad haar vorderingen zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente over de gevorderde buitengerechtelijke kosten, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Funding Circle naar aanleiding van het vonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Funding Circle, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Funding Circle in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover wordt geklaagd over de juist- en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zal het hof deze klachten bij de samenvatting van de feiten in aanmerking nemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

[geïntimeerde] is (middellijk) enig bestuurder van [bedrijf] B.V., voorheen Aannemingsbedrijf [bedrijf] B.V. (de vennootschap). De vennootschap legt zich toe op grond-, water- en wegenbouw, straatwerken en rioleringswerkzaamheden, alsmede het opruimen van olietanks, milieuschoningswerkzaamheden en grondzuivering.

2.2.

Funding Circle (voorheen handelend onder de naam Zencap Netherlands B.V.) exploiteert een onlineplatform waarop zij namens een of meer investeerders zakelijke kredieten aan bedrijven aanbiedt.

2.3.

[geïntimeerde] heeft zich in april 2015 namens de vennootschap voor aanvullende financiering tot Funding Circle gewend. Op dat moment beschikte de vennootschap eveneens over een regulier bankrediet bij Rabobank.

2.4.

Op 22 april 2015 heeft [A] , financieel adviseur van de vennootschap, aan een medewerker van de belastingdienst het volgende e-mailbericht geschreven, voor zover van belang:

“Bij deze maak ik namens mijn cliënt bezwaar tegen de opgelegde boete van €4.920,-- vanwege het niet tijdig betalen van aanslag (…). Relatie heeft tijdig betalingsonmacht gemeld en er is nadien een betalingsregeling met u getroffen (brief 25-03-2015). Door het tijdig melden van betalingsonmacht is er sprake van afwezigheid van alle schuld (…) bij cliënt. Daarnaast bent u op de hoogte van de huidige slechte financiële omstandigheden van relatie. Hierdoor treft de opgelegde boete belanghebbende onevenredig.”

2.5.

In maart en april 2015 heeft de vennootschap gesprekken gevoerd met Rabobank over verhoging van het bestaande krediet. Bij e-mail van 28 april 2015 heeft een medewerker van de vennootschap aan [A] geschreven:

“Hey [A] ,

Morgen uitsluitsel Rabo toch???

Dringend nodig!!!”

[A] heeft hierop bij e-mail van 29 april 2015 geantwoord (met een kopie aan [geïntimeerde] ):

“Even een update: de kogel is nog steeds niet definitief door de kerk. Gisteravond heeft [C] mij aangegeven dat de krediet-commissie (KC) nog 2 extra vragen had. (…) [C] gaf aan dat hij op beide vragen via de email een antwoord had gegeven en dat de leden van de KV die avond (gister dus) per email hun akkoord zouden geven op de verhoging. Vanmorgen kreeg ik [C] niet te pakken en pas rond een uur of 10 werd duidelijk dat er nog geen beslissing was genomen door de KC.

Ik vroeg [C] waar het aan lag: inhoudelijke vragen of gewoon een te traag proces. [C] gaf aan dat de leden van de KC niet, zoals afgesproken, hadden gereageerd op zijn email…. (…).

Het laatste nieuws (van 13.45 uur) is dat [C] ‘bijna’ akkoord heeft voor de verhoging, en dat de salarissen al vooruitlopend op het definitieve akkoord zijn doorgezet.

Ik blijf [C] bellen en mailen totdat de goedkeuring er is.”

2.6.

Op 29 april 2015 heeft de vennootschap een nieuwe kredietovereenkomst met Rabobank gesloten. Het krediet van € 1,2 miljoen strekte tot herfinanciering van een bestaand krediet (€ 1 miljoen) en werkkapitaal (€ 200.000). De (variabele) rente bedroeg ten tijde van het aangaan van het krediet € 3,55%. Een kredietprovisie van 1,35% was verschuldigd. Op 13 mei 2015 bedroeg het debetsaldo van de vennootschap bij Rabobank € 1.173.326,35.

2.7.

Op 22 mei 2015 is de vennootschap met Funding Circle een overeenkomst van geldlening aangegaan. Funding Circle heeft de vennootschap daarbij door middel van
crowdfundingnamens diverse investeerders een krediet van € 100.000 verstrekt ter financiering van het werkkapitaal, zulks met een looptijd van 36 maanden en tegen een rentepercentage van 7,62% en een provisie van € 4.000 (de geldleenovereenkomst).

2.8.

Tot zekerheid voor de nakoming van de geldleenovereenkomst door de vennootschap heeft [geïntimeerde] zich op 22 mei 2015 tot een maximumbedrag van € 100.000 borg gesteld (de borgstelling). In artikel 1.11 van de daartoe opgemaakte en door [geïntimeerde] ondertekende akte is bepaald:

“Indien de borg is getrouwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan moet zijn/haar echtgenoot of geregistreerd partner deze borgtocht mede ondertekenen. Deze eis geldt niet indien de Borg een bestuurder is van de Hoofdschuldenaar en alleen of met zijn/haar medebestuurder de meerderheid van de aandelen heeft.”

De akte van borgtocht is niet tevens door de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [B] , ondertekend.

2.9.

De vennootschap is op 27 december 2016 op eigen aangifte, kort nadat Rabobank het bancaire krediet had opgezegd, in staat van faillissement verklaard. Op 11 januari 2017 heeft Funding Circle haar vordering op de vennootschap ingediend bij de curator. De curator heeft deze vordering tot een bedrag van € 55.608,43 op de lijst van voorlopig erkende (concurrente) crediteuren geplaatst.

2.10.

Funding Circle heeft de geldleenovereenkomst op 13 maart 2017 opgezegd.

2.11.

Funding Circle heeft [geïntimeerde] op 8 mei 2017 aangesproken op zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling en hem gesommeerd uiterlijk op 23 mei 2017 een bedrag van € 55.608,43 aan haar te voldoen.

2.12.

De echtgenote van [geïntimeerde] heeft de borgstelling bij brief van 13 oktober 2017 buitengerechtelijk vernietigd.

3.Beoordeling

3.1.

Funding Circle vordert - samengevat - dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar uit hoofde van de borgstelling een bedrag van € 55.608,43, vermeerderd met rente en kosten, te voldoen.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van Funding Circle afgewezen op grond van de overweging dat het aangaan van de geldleenovereenkomst door de vennootschap niet is aan te merken als een rechtshandeling die is gepleegd ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Het betrof hier een additioneel krediet - in aanvulling op een regulier bankkrediet - bedoeld als tijdelijke overbrugging voor een nijpend cashflowtekort. Er bestond een behoorlijk faillissementsrisico en ook de kredietvoorwaarden - een rentepercentage van 7,2% - weken af van wat als gangbaar en gebruikelijk kan worden beschouwd. Om deze reden is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing en was voor de borgstelling de toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] vereist. Nu deze toestemming niet is gegeven, slaagt haar buitengerechtelijke vernietiging van de borgstelling op grond van artikel 1:89 BW en dienen de op de borgstelling gebaseerde vorderingen van Funding Circle op [geïntimeerde] te worden afgewezen, aldus de rechtbank.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Funding Circle met haar (dertien) grieven op.

3.3.

Funding Circle voert met betrekking tot deze beslissing van de rechtbank samengevat het volgende aan. Tot uitgangspunt dient dat een financieringsovereenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. Ingevolge artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast van haar beroep op artikel 1:88 lid 5 BW; het gaat immers om een bevrijdend verweer. [geïntimeerde] volstaat evenwel met het poneren van blote, niet onderbouwde stellingen.

De financiering is wel degelijk aangegaan binnen de normale bedrijfsvoering. Het krediet strekte niet tot herfinanciering van bestaande schulden, maar ter financiering van werkkapitaal (vergroting liquiditeit). De vennootschap verkeerde financieel niet in zwaar weer en de verplichtingen uit de geldleenovereenkomst konden uit de kasstromen worden voldaan. Van een bijzonder ‘aanvullend’ krediet was daarom geen sprake. Met de financiering werd beoogd de bedrijfsvoering te continueren en de verwachte groei te realiseren. Funding Circle betwist dat de omvang van het bestaande krediet van de vennootschap bij Rabobank ten tijde van het aangaan van de geldleenleenovereenkomst € 2,2 miljoen beliep en dat dit krediet was volgelopen. Er was geen acuut liquiditeitstekort en geen faillissementsrisico. Het is onjuist dat Rabobank niet bereid was het bestaande krediet uit te breiden of zelfs het bestaande krediet had opgezegd. Daarvoor ontbreekt bewijs en Funding Circle was hiermee ook niet bekend. Er was ook geen sprake van overfinanciering. De omstandigheid dat Funding Circle naast Rabobank krediet verschafte brengt ook niet mee dat de geldleenovereenkomst buiten de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan. Ten slotte heeft de rechtbank omstandigheden in haar beoordeling betrokken (waaronder met name het latere faillissement van de vennootschap) die niet ter zake doen voor het antwoord op de vraag of de geldleenovereenkomst
ten tijde vanhet aangaan ervan viel binnen de normale bedrijfsuitoefening. Een looptijd van 36 maanden en een rentepercentage van 7,62% zijn daarbij (bij ontbreken van zakelijke zekerheden) niet ongebruikelijk.

3.4.

[geïntimeerde] betoogt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW zich voordoet, rust op Funding Circle. Funding Circle zal dus moeten stellen en aantonen dat de financiering binnen de normale bedrijfsvoering valt. Daarbij moet de genoemde uitzondering restrictief worden uitgelegd omdat de bepaling strekt ter bescherming van de andere echtgeno(o)t(e). De uitzondering is niet van toepassing wanneer er - zoals hier het geval is - sprake is van een overbruggingskrediet en van een verhoogd kredietrisico, waarbij een latere faillietverklaring als aanwijzing voor het ‘niet-normale’ karakter van de financiering in aanmerking kan komen. Van een regulier bankkrediet was ook geen sprake. De onderneming was verlieslatend, er was sprake van een serieuze betalingsachterstand bij de belastingdienst, van betalingsonmacht en van acute liquiditeitsproblemen. Aanvullende financiering door middel van crowdfunding - zoals in dit geval door Funding Circle is verstrekt - is ook binnen de bedrijfsvoering in het algemeen niet en ook in dit geval niet ‘normaal’. Dat geldt ook voor de kenmerken ervan (korte looptijd, hoge rente en hoge afsluitprovisie). Er was wel degelijk sprake van een regulier en (nagenoeg) volgelopen krediet bij Rabobank van € 2,2 miljoen, Rabobank is wel degelijk om uitbreiding verzocht - die niet is verstrekt - en Rabobank heeft het krediet ook wel degelijk opgezegd toen bleek dat een faillissement onafwendbaar was. De andersluidende stellingen van Funding Circle zijn gebaseerd op een onjuiste uitleg van (latere) faillissementsverslagen.

3.5.

Het hof oordeelt als volgt.

3.6.

[geïntimeerde] heeft in haar pleitnotitie bezwaar gemaakt tegen de ten behoeve van het schriftelijk pleidooi door Funding Circle nog in het geding gebrachte producties. Dit bezwaar wordt door het hof gepasseerd. Het rolreglement staat er niet aan in de weg dat ten behoeve van (de eerste termijn van) een schriftelijk pleidooi nog producties in het geding worden gebracht. [geïntimeerde] is ook voldoende in de gelegenheid gesteld op de inhoud van deze producties te reageren, zodat van strijd met een goede procesorde evenmin sprake is.

3.7.

[geïntimeerde] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de door hem als zodanig aangemerkte nieuwe grief in de pleitnotitie van Funding Circle, houdende een beroep op het feit dat ook de echtgenote van [geïntimeerde] bestuurder van de vennootschap was en dat op die grond het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 5 BW in dit geval niet of niet onverkort van toepassing zou zijn. Dit bezwaar is gegrond. Voor zover dit argument ertoe strekt dat de echtgenote van [geïntimeerde] , anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen beroep op artikel 1:88 lid 5 BW toekomt, dient dit te worden gepasseerd nu het voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd en daardoor in strijd komt met de tweeconclusieregel.

3.8.

De grieven lenen zich voor het overige voor een gezamenlijke bespreking.

3.9.

Ingevolge artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW behoefde [geïntimeerde] de toestemming van zijn echtgenote voor een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf, als borg voor de vennootschap sterk maakt. Het toestemmingsvereiste geldt niet indien de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zo bepaalt artikel 1:88 lid 5 BW. Ingevolge artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast ter zake van dit bevrijdende verweer op de partij die het aan artikel 1:88 lid 5 BW verbonden rechtsgevolg inroept, te weten Funding Circle. Aangezien het daarbij gaat om gegevens die zich bevinden in het domein van [geïntimeerde] , rust daarbij op [geïntimeerde] echter wel een verzwaarde motiveringsplicht bij zijn betwisting van het beroep op artikel 1:88 lid 5 BW. [geïntimeerde] dient Funding Circle in het kader van het door hem gevoerde verweer voldoende feitelijke gegevens te verstrekken die als aanknopingspunt voor haar bewijslevering kunnen fungeren.

3.10.

Ter beantwoording ligt vervolgens de vraag voor of naar aanleiding van het door partijen over en weer gestelde kan worden aangenomen dat met Funding Circle moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een rechtshandeling in het kader van een normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

3.11.

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat Funding Circle - zoals zij stelt - ten tijde van het aangaan van de geldleenovereenkomst (mogelijk) niet beschikte over alle relevante informatie aangaande de financiële positie van de vennootschap, hierbij als zodanig geen betekenis toekomt. Van Funding Circle als professioneel kredietverstrekker mag immers worden verwacht dat zij bedacht was op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot was vereist. Voor zover zij daarop niet bedacht was, komt dat voor haar eigen rekening en risico: van belang is slechts of op grond van hetgeen hieromtrent over en weer gesteld is, Funding Circle kan worden gevolgd in haar standpunt dat sprake is geweest van een rechtshandeling die plaatsvond in de normale uitoefening van het bedrijf.

3.12.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever het beginsel van de gezinsbescherming in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie belangrijk geacht. Artikel 1:88 lid 5 BW behelst weliswaar een uitzondering op de hoofdregel van lid 1, doch met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' is een wezenlijke beperking van de reikwijdte van lid 5 beoogd. Beslissend is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt
zelfbehoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (recentelijk HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483).

3.13.

In deze zaak acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. Ten tijde van de financieringsaanvraag bij Funding Circle en haar beslissing daarop d.d. 14 april 2015 (productie 2 bij de dagvaarding) beschikte de vennootschap over een krediet van € 1.000.000 bij Rabobank. In deze periode heeft de vennootschap ook Rabobank om vernieuwing/uitbreiding van het krediet tot een bedrag van € 1.200.000 gevraagd en eind april 2015 ook verkregen. Uit e-mailcorrespondentie onmiddellijk voorafgaand aan de kredietuitbreiding door Rabobank valt af te leiden dat de vennootschap op dat moment dringend behoefte had aan aanvullende liquiditeiten. Na de uitbreiding van het Rabobank-krediet zijn haar schulden medio mei 2015 snel toegenomen tot bijna € 1.200.000.

Verder acht het hof van gewicht dat de vennootschap eerder betalingsonmacht bij de belastingdienst had gemeld en dat zij eerder al een betalingsregeling heeft getroffen. Hiermee heeft [geïntimeerde] voldaan aan zijn verzwaarde motiveringsplicht.

3.14.

Zoals [geïntimeerde] verder onbetwist heeft aangevoerd, biedt Funding Circle kredieten aan als ‘aanvulling op bestaande financieringsvormen’ en worden in het invulformulier op haar website slechts een aantal standaardkeuzes voorgelegd met betrekking tot de redenen voor de aanvraag (productie 2 CvA), waarvan er een (‘Financiering van werkkapitaal’) door de vennootschap is aangevinkt. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat hij namens de vennootschap desgevraagd een nadere toelichting op het verzochte krediet heeft gegeven en dat deze in het bezit van Funding Circle is. Hij heeft Funding Circle verzocht deze in het geding te brengen. Funding Circle heeft - onder verwijzing naar haar productie 21 - op de comparitie naar voren gebracht dat de vennootschap in de toelichting op de aanvraag heeft aangegeven dat de kredietbehoefte is ontstaan
‘door groei in omzet en het door de zachte winter sneller opstarten van projecten/werken ...’. Voorts is van belang dat belangrijke kredietvoorwaarden zoals het rentepercentage en de provisie bij Funding Circle voor de vennootschap nadeliger waren dan bij Rabobank het geval zou zijn geweest, terwijl ook de vorm van de financiering (crowdfunding) en het feit dat geen diepgaand onderzoek wordt verricht naar de financiële positie van de aanvrager van het krediet als bijzondere kenmerken - in vergelijking met een regulier bankkrediet - zijn aan te merken.

3.15.

Onder deze omstandigheden kan op basis van hetgeen Funding Circle heeft gesteld niet worden geoordeeld dat de geldleenovereenkomst door de vennootschap is aangegaan in de normale uitoefening van haar bedrijf. Slechts enkele weken nadat de vennootschap onder acute liquiditeitsproblemen haar krediet bij Rabobank had verhoogd, bleek een nieuw krediet noodzakelijk. Ten tijde van de kredietaanvraag bij Funding Circle was het verhoogde krediet bij Rabobank kennelijk niet toereikend om aan de lopende verplichtingen op de korte termijn te voldoen. De doorbetaling van lonen was afhankelijk van nadere financiering, terwijl betalingsonmacht bij de belastingdienst was gemeld. Uit de door de vennootschap gegeven toelichting op de aanvraag - door Funding Circle in hoger beroep zelf in het geding gebracht - blijkt daarbij eveneens een zeker overbruggingskarakter, waarbij klemt dat Funding Circle kennelijk geen (diepgaand) onderzoek naar de financiële positie van de vennootschap heeft verricht. Ook wijken belangrijke voorwaarden van het krediet zoals het rentepercentage en de hoge provisie bij Funding Circle af van de gebruikelijke voorwaarden in het bancaire verkeer en zijn deze voor de vennootschap nadeliger.

3.16.

De bewijsaanbiedingen van Funding Circle hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.17.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Funding Circle zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst af de vorderingen van Funding Circle;

veroordeelt Funding Circle in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, J.M. de Jongh en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.