ECLI:NL:GHAMS:2020:2521

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.278.393/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/657579 / HA ZA 18-1196

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2020

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat: mr. M.S. van Dijk te Rotterdam,

tegen

HOAD HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Hoad genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 6 mei 2020 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2019 en 22 april 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en Hoad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- incidentele conclusie ex artikel 234 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, van [appellant] ;

- memorie van antwoord in het incident, met producties, van Hoad.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

In het incident heeft [appellant] gevorderd dat het bestreden vonnis van 22 april 2020 (hierna: het vonnis) alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, subsidiair onder de voorwaarde dat [appellant] de van Hoad uit hoofde van het vonnis te ontvangen gelden in depot stort op de derdengeldrekening van VANDIJK advocaten bij de ABN AMRO Bank met nummer [nummer] , totdat door het hof (in de hoofdzaak) op het geschil is beslist, althans dat door [appellant] zekerheid wordt verstrekt op een door het hof te bepalen wijze, met veroordeling van Hoad in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.

Hoad heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

2.Beoordeling

in het incident

2.1

Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in dit incident van belang, om het volgende.

(i) In eerste aanleg heeft [appellant] op grond van een akte van cessie tussen partijen van 13 februari 2005 gevorderd Hoad te veroordelen tot betaling van € 395.691,- met rente. Hoad heeft in reconventie, eveneens op grond van onder meer genoemde akte van cessie, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 253.337,54 met rente.

(ii) Bij het vonnis heeft de rechtbank in conventie Hoad veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 207.658,95, te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het overigens gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen en Hoad veroordeeld in de proceskosten. (iii) Ten aanzien van het verzoek van Hoad om, in het geval dat Hoad tot betaling van een bedrag aan [appellant] zal worden veroordeeld, het vonnis in zoverre, anders dan door [appellant] was gevorderd, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, heeft de rechtbank onder 2.8 van het vonnis het volgende overwogen.
“De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op een (eventueel) rechtsmiddel is beslist. Nu er vrijwel zeker een hoger beroep zal volgen, Hoad heeft immers al meermaals aangegeven in appel te willen gaan, alsmede gelet op het onbetwist gestelde restitutierisico, de niet betwiste financiële problemen waarin [appellant] verkeert alsmede het niet hebben van voldoende inkomen of andere verhaalsmogelijkheden, weegt het belang van Hoad zwaarder dan het belang dat [appellant] heeft bij spoedige betaling. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat partijen al sinds 2005 bezig zijn om met elkaar af te rekenen en dat het afwachten van een eventueel hoger beroep wederom lang zal duren. Het vonnis in conventie zal gelet op het voorgaande niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.”

2.2

Ter toelichting op zijn incidentele vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende aangevoerd. Dat [appellant] zich in een benarde financiële positie bevindt is juist, maar een mogelijk restitutierisico is geen maatstaf voor de uitvoerbaar-verklaring bij voorraad en dat het om een niet onaanzienlijk bedrag gaat is volgens de heersende jurisprudentie ook niet van voldoende gewicht, omdat zulks in gelijke mate geldt voor Hoad. Hoad heeft geen enkele inzage gegeven in haar financiële positie. Ook als die gunstig zou zijn, dan is, onder meer gezien het feit dat Hoad uiterst onbetrouwbaar en niet transparant jegens [appellant] is gebleken, niet te verwachten dat Hoad bij een voor [appellant] positieve uitspraak van het hof zonder slag of stoot zal overgaan tot betaling van hetgeen [appellant] toekomt. Na het bestreden tussenvonnis van 4 december 2019 heeft [appellant] getracht conservatoir (derden)beslag te leggen onder Hoad en vijf van haar dochtervennootschappen. Daarnaast zijn er beslagen ten laste van Hoad gelegd onder de Rabobank en de ABN AMRO bank. De gelegde bankbeslagen hebben niet of nauwelijks doel getroffen: onder de ABN AMRO bank is € 1.741,54 beslagen en onder de Rabobank is niets aangetroffen. Hierdoor staat vast dat de koopsom niet (meer) op de rekening van Hoad staat. Of deze gelden nu bewust door Hoad zijn weggesluisd of niet: er bestaat, ook gelet op de coronacrisis, een reëel risico dat Hoad straks geen verhaal (meer) biedt. Bij een eventueel faillissement van Hoad zijn de verhaalsmogelijkheden van [appellant] nihil te achten. Dit alles maakt dat de belangen van [appellant] bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder wegen dan de belangen van Hoad bij behoud van de huidige toestand totdat op het hoger beroep is beslist. Ook maakt deze combinatie van nieuwe feiten en omstandigheden dat [appellant] gegronde reden heeft te vrezen dat hij straks achter het net vist en om die reden rechtvaardigen die feiten en omstandigheden dat van de eerdere beslissing om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgeweken.

[appellant] is subsidiair zo nodig bereid het vermeende restitutierisico aan zijn zijde weg te nemen door zekerheid te stellen voor de (terug)betaling van al hetgeen hij uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het vonnis zal ontvangen.

2.3

Hoad heeft tegen de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad verweer gevoerd op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling zullen worden weergegeven.

2.4

Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat indien de vorige rechter uitdrukkelijk op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft beslist - zoals hier het geval is - de incidenteel eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag,

aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaar- digen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 20 december 2019,

ECLI:NL:HR: 2019:2026).

2.5

Gesteld noch gebleken is dat de beslissing van de rechtbank op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad berust op een kennelijke misslag. Dit betekent dat het aan [appellant] is om aan zijn incidentele vordering feiten en omstandigheden als onder 2.4 bedoeld ten grondslag te leggen. Het hof is van oordeel dat [appellant] hieraan niet heeft voldaan en overweegt daartoe het volgende. De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit volgens hem zou blijken dat Hoad - kort gezegd - onbetrouwbaar, niet transparant (over haar financiële positie) en onvoldoende voortvarend zou zijn, betreffen enkel feiten en omstandigheden die zich (ruim) voor het vonnis (zouden) hebben voorgedaan. Zo doet [appellant] een beroep op afwikkelings- overzichten uit 2017 en 2018, stelt hij dat Hoad in 2017 en 2018 informatie heeft achtergehouden zodat hij die informatie in 2018 via een kort geding heeft moeten afdwingen en dat Hoad eerst na daartoe door middel van een ander kort geding in 2018 te zijn verplicht een aan haar onverschuldigd betaald bedrag heeft terugbetaald. [appellant] heeft met betrekking tot het door hem kennelijk vóór het vonnis gelegde conservatoir (derden)beslag onder (dochtermaatschappijen van) Hoad niet gesteld en/of met stukken gestaafd tot welk resultaat deze beslagen (nadien) hebben geleid en dus ook niet dat dit negatief was. Dat na het vonnis is gebleken dat Hoad geen reëel verhaal (meer) biedt, zoals [appellant] stelt en door Hoad wordt betwist, kan hieruit dan ook niet worden afgeleid. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat kort na het vonnis duidelijk is geworden dat het daarvóór, te weten op 1 april 2020, op twee bankrekeningen van Hoad gelegde conservatoir derdenbeslag niet of nauwelijks doel heeft getroffen (productie 11 bij de incidentele memorie), teminder nu uit productie 21 bij de inleidende dagvaarding volgt dat het in mei 2018 gelegde repeterend conservatoir derdenbeslag op diverse bankrekeningen van Hoad ook al niet succesvol was. Voor zover [appellant] een beroep heeft gedaan op de coronacrisis, geldt dat die zich niet pas na het vonnis heeft voorgedaan en dat hij ook overigens in het geheel niet duidelijk heeft gemaakt welke concrete gevolgen die crisis voor Hoad heeft, laat staan dat dit, zoals [appellant] lijkt te suggereren, tot een faillissement van Hoad zal leiden.

2.6

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat de (primaire) incidentele vordering van [appellant] tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis moet worden afgewezen. Voor toewijzing van die vordering onder de voorwaarde dat [appellant] de van Hoad uit hoofde van het vonnis te ontvangen gelden in depot stort op de derdengeldrekening van zijn advocaat (of door het anderszins stellen van zekerheid door [appellant] ), hetgeen [appellant] subsidiair heeft gevorderd, acht het hof bij deze stand van zaken geen termen aanwezig.

2.7

Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest in de hoofdzaak veroordelen in de kosten van het incident.

in de hoofdzaak

2.8

De hoofdzaak zal naar de na te noemen roldatum worden verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] .

3.Beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 3 november 2020 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, W.A.H. Melissen en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.