ECLI:NL:GHAMS:2020:2466

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.272.476/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 13 augustus 2020

inzake

DE GEMEENSCHAPPELIJKE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN DE HAAGSE SCHOLEN,
STICHTING VOOR PRIMAIR EN SPECIAAL OPENBAAR ONDERWIJS,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. J.P.L.C. Dijkgraaf, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

t e g e n

HET COLLEGE VAN BESTUUR VAN DE HAAGSE SCHOLEN, STICHTING VOOR PRIMAIR EN SPECIAAL OPENBAAR ONDERWIJS,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

VERWEERDER,

advocaat:
mr. H.J. Brouwer, kantoorhoudende te Baarn.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoeker en verweerder worden hierna respectievelijk aangeduid met de GMR en het bevoegd gezag. De Haagse Scholen, stichting voor primair en speciaal openbaar onderwijs wordt DHS genoemd.

1.2

De GMR is bij op 15 januari 2020 ingekomen verzoekschrift met producties in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Commissie) van 19 december 2019, gewezen tussen de GMR als verzoeker en het bevoegd gezag als verweerster. In deze uitspraak heeft de Commissie, voor zover van belang, geoordeeld dat de GMR niet in redelijkheid tot het onthouden van instemming aan na te melden voorgenomen besluit heeft kunnen komen en het bevoegd gezag vervangende toestemming verleend om het besluit te nemen tot toetreding tot de raad van inbesteders van de Stichting Glaslokaal, onder gelijktijdige sluiting van een dienstverleningsovereenkomst met die stichting. De GMR heeft de Ondernemingskamer verzocht om alsnog vast te stellen dat de GMR terecht zijn instemming heeft onthouden aan het voorgenomen besluit van het bevoegd gezag om DHS toe te laten treden tot de raad van inbesteders van Stichting Glaslokaal en de dienstverleningsovereenkomst te sluiten.

1.3

Het bevoegd gezag heeft bij op 18 maart 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Dijkgraaf betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

DHS houdt 45 reguliere basisscholen, 3 scholen voor speciaal basisonderwijs en 6 scholen voor (voortgezet) speciaal onderwijs in stand, met in totaal ruim 14.500 leerlingen.

2.2

Het bevoegd gezag maakt voor al deze scholen gebruik van een glasvezelnetwerk dat eigendom is van en geëxploiteerd wordt door Stichting Glaslokaal. De levering van de glasvezeldiensten is vastgelegd in een dienstverleningsovereenkomst die per 1 augustus 2005 tussen Stichting Glaslokaal en DHS is gesloten. Deze overeenkomst heeft een geldelijk belang van circa € 260.000 op jaarbasis en een looptijd van vijftien jaar en eindigt derhalve op 1 augustus 2020.

2.3

Gelet op de omvang van de huidige dienstverleningsovereenkomst is het bevoegd gezag ervan uitgegaan dat een nieuwe dienstverleningsovereenkomst Europees zou moeten worden aanbesteed. Stichting Glaslokaal heeft laten weten niet te willen deelnemen aan een dergelijke aanbesteding. Wel heeft Stichting Glaslokaal het voorstel gedaan de dienstverlening voort te zetten in de vorm van inbesteding, in welk verband DHS samen met andere onderwijsinstellingen in de regio Den Haag toe zou moeten treden tot een nog op te richten raad van inbesteders van Stichting Glaslokaal. In het kader van dit voorstel zijn op 19 januari 2018 onder meer een concept convenant, concept statuten en een concept dienstverleningsovereenkomst opgesteld.

2.4

Het bevoegd gezag heeft op basis van deze documenten juridisch advies ingewonnen. Het advies van 2 mei 2018 bevestigde dat de beoogde constellatie van afspraken (zij het met een beperkte aanpassing van de statuten en het convenant) aan de voorwaarden voor een beroep op inbesteding voldoet. Het advies vermeldt onder meer:

(…)

3.2

Inbesteding is één van de erkende uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. De ratio van deze uitzondering is dat de opdrachtgever en de entiteit waarbij wordt inbesteed weliswaar rechtens van elkaar moeten worden onderscheiden, maar dat sprake is van een zodanige verbondenheid tussen deze partijen en dat de gecontroleerde entiteit onder zodanig toezicht staat van de opdrachtgever, dat zij in aanbestedingsrechtelijk opzicht met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De opdrachtverlening aan de gecontroleerde entiteit wordt hierdoor als het ware gelijkgesteld met een interne opdracht aan een eigen dienst of organisatieonderdeel.

2.5

Op 12 juni 2018 heeft het bevoegd gezag het voornemen akkoord te gaan met het voorstel van de Stichting Glaslokaal ter instemming aan de GMR voorgelegd. Het voorstel hield – zakelijk weergegeven – het volgende in. DHS zou tezamen met drie andere onderwijsinstellingen toetreden tot de raad van inbesteders van Stichting Glaslokaal. De raad van inbesteders houdt toezicht op het strategisch beleid van de Stichting, waaronder het prijsbeleid. De afnemers treden bovendien toe tot een technisch comité, dat Stichting Glaslokaal adviseert bij operationele vraagstukken. Bovendien wordt een reguliere dienstverleningsovereenkomst met Stichting Glaslokaal gesloten. Het bevoegd gezag noemde als voordelen van de constructie:

- directe invloed op het (prijs)beleid van Stichting Glaslokaal als gevolg van de toetreding tot raad van inbesteders en technisch comité;

- gebruik kunnen blijven maken van ervaren en bewezen kwaliteit en continuïteit en de tot tevredenheid stemmende stabiliteit van het netwerk en service van Stichting Glaslokaal;

- lagere prijzen dan van een aanbesteding kunnen worden verwacht (genoemd werd de huidige prijs van € 295,00 per aansluiting per maand, in vergelijking met een glasvezelaansluiting bij Ziggo in dezelfde kwaliteit van € 990,00 per maand).

2.6

Bij brief van 6 november 2018 heeft de GMR het bevoegd gezag om aanvullende informatie verzocht aangaande het ICT-beleid bij DHS en de manier waarop deze inbesteding (die neerkomt op “zelf doen”) in dat beleid past, en gevraagd welke onderdelen in het ICT-beleid zijn gecentraliseerd en welke gedecentraliseerd.

2.7

De brief van 6 november is in de overlegvergadering van 8 november 2018 besproken en door het bevoegd gezag bij brief van 13 november 2018, waarbij een “Notitie I-beleid” was gevoegd, beantwoord.

2.8

Bij brief van 6 december 2018 heeft de GMR laten weten niet met het voorstel in te zullen stemmen. Daartoe werd onder meer aangevoerd dat de notitie over het ICT-beleid onvoldoende houvast gaf, er nog veel onduidelijkheden zijn en samenwerking voor een langere termijn zoals voorgesteld riskant is omdat de ontwikkelingen op ICT-terrein snel gaan, terwijl uitstappen uit de voorgestelde constructie lastig is.

2.9

Bij brief van 10 december 2018 heeft het bevoegd gezag gereageerd. Het heeft de GMR geschreven dat zich een unieke kans voordoet om de huidige relatie met Stichting Glaslokaal voort te zetten en door inbesteding “een formidabel prijs/kwaliteitsniveau te realiseren”. Het bevoegd gezag heeft daaraan toegevoegd dat een globale prijsvergelijking op basis van een marktverkenning door adviesbureau DB+ (Partner van KPN Groot Zakelijke Markt) laat zien dat de prijzen van Ziggo en KPN voor de snelheid die Stichting Glaslokaal aanbiedt (1 gb/s) 3 à 4 keer zo hoog zijn als de prijs van Stichting Glaslokaal. Vodafone is “slechts” ongeveer 2 keer zo duur, maar die dienstverlening is niet vergelijkbaar omdat de geleverde snelheid slechts 500 mb/s is. Bij wisseling van dienstverlener komen er bovendien nog extra kosten bij, terwijl ook de aanbestedingsprocedure als zodanig kosten meebrengt. Het bevoegd gezag erkent ten slotte dat de langere uittreedtermijn een nadeel is, maar daar staat invloed op het beleid “op afstand” tegenover.

2.1

In de daarop volgende correspondentie heeft de GMR opnieuw de vraag gesteld naar de inbedding van het voorstel in het ICT-beleid, de uitkomsten van de prijsvergelijking in twijfel getrokken, aangedrongen op een behoefte-analyse (suggererend dat een lagere snelheid dan 1 gb/s acceptabel zou kunnen zijn) en benadrukt dat de inbestedingsconstructie neerkomt op “zelf doen” terwijl daarvoor bij DHS onvoldoende ICT-kennis aanwezig is, met alle risico’s van dien.

2.11

Op 29 januari 2019 heeft het bevoegd gezag de GMR schriftelijk laten weten de capaciteitsbehoefte nader te hebben onderzocht, met als conclusie dat bij de inkoop moet worden ingezet op 1 gb/s, heeft het de voordelen van inbesteding nogmaals op een rij gezet en de GMR voorgesteld, in een laatste poging tot besluitvorming te komen, een
third opiniondan wel bindend advies van een derde partij in te winnen. Bij brief van 1 februari 2019 liet de GMR weten dat voorstel te verwerpen, met als reden dat de GMR het wettelijk systeem met betrekking tot verschillende inzichten bij medezeggenschap (Geschillencommissie) niet wenste te ondermijnen.

2.12

Bij brief van 6 juni 2019 heeft het bevoegd gezag, in overleg met de Stichting Glaslokaal, een nieuw voorstel aan de GMR gedaan. Daarvan maakt deel uit dat DHS nog steeds zal toetreden tot de raad van inbesteders, maar het te sluiten convenant komt te vervallen en in plaats daarvan een rechtstreekse dienstverleningsovereenkomst met de Stichting Glaslokaal wordt gesloten. In dat nieuwe voorstel is er geen sprake meer van een verbintenis voor onbepaalde tijd. Het bevoegd gezag heeft voorts geschreven dat door de nieuwe constructie de wendbaarheid van DHS wordt verhoogd, als gevolg waarvan de tarieven zouden stijgen, maar nog steeds ruim onder de markttarieven zouden blijven. Het voorgenomen besluit tot het sluiten van de dienstverleningsovereenkomst is ter advisering aan de GMR voorgelegd.

2.13

Op 3 juli 2019 heeft de GMR het bevoegd gezag laten weten vast te houden aan zijn eerdere bezwaren en adviezen. Ter doorbreking van de impasse stelde de GMR daarbij voor om een expert te vragen een programma van eisen op te stellen en op basis daarvan een
request for informationte doen bij minimaal twee grote marktpartijen; daaruit zou een serieus marktbeeld voortvloeien. Het bevoegd gezag heeft dat voorstel op 9 juli 2019 afgewezen, onder meer stellende dat dat te duur (€ 50.000-€ 80.000) en te tijdrovend (zes maanden) zou zijn. De GMR heeft bij brief van 19 juli 2019 die kosten en duur vervolgens bestreden (het zou voor € 10.000 binnen 4 weken kunnen), op juridische gronden kritiek geleverd op de te sluiten dienstverleningsovereenkomst en te kennen gegeven dat het voorstel ook in gewijzigde vorm nog steeds het aangaan van een samenwerkingsverband betreft, dat instemmingsplichtig is. De instemming heeft de GMR niet verleend.

3.De gronden van de beslissing

3.1

In de onderhavige zaak staat centraal de wijze waarop wordt voorzien in de internetbehoefte van de scholen binnen DHS. Daarin voorziet, inmiddels reeds vijftien jaar, de Stichting Glaslokaal en op het vlak van kwaliteit en service doet zij dat, naar in dit geding onbestreden is, tot volle tevredenheid. Voor de toekomst wenst het bevoegd gezag die dienstverlening zeker te stellen. Daarbij is van belang dat Stichting Glaslokaal volgens het bevoegd gezag voldoet aan de door het bevoegd gezag gestelde technische vereisten (zoals een snelheid van 1 gb/s en een symmetrisch glasvezelnetwerk) en een zeer lage prijs hanteert. Het bevoegd gezag beschouwt de inbestedingsconstructie met een aantal andere scholen en de Stichting Glaslokaal als zeer aantrekkelijk, in vergelijking met het alternatief dat bestaat uit verplichte inkoop door middel van een Europese aanbesteding. Dat laatste acht het bevoegd gezag onvermijdelijk, met name gezien de drempelwaarde voor Europese aanbestedingen van (in 2020) €214.000,- ex btw. Een Europese aanbesteding acht het verder kostbaar en tijdrovend, terwijl het uit zijn marktoriëntatie afleidt dat het uitgesloten is via een aanbesteding op het prijsniveau uit te komen dat Stichting Glaslokaal biedt. Deze stichting heeft immers te kennen gegeven op een Europese aanbesteding niet te zullen inschrijven.

3.2

Op grond van artikel 21 aanhef onder l van het GMR-medezeggenschapsreglement vereist een besluit tot “
het aangaan (…) van een duurzame samenwerking met een andere onderwijsinstelling (…) de instemming van de GMR”. De onderhavige zaak betreft, ook na de wijziging van het voorstel door het bevoegd gezag, een duurzame samenwerking met andere (onderwijs)instellingen, namelijk deelname aan de raad van inbesteders. De GMR heeft zijn instemming onthouden. Het bevoegd gezag heeft de Commissie verzocht op de voet van het bepaalde in artikel 32 lid 1 Wet Medezeggenschap op scholen (Wms) vervangende toestemming te verlenen, nu de GMR volgens het bevoegd gezag niet in redelijkheid tot het onthouden van instemming heeft kunnen komen. De Commissie was van oordeel dat dat het geval was en heeft vervangende toestemming verleend. Daartoe werd als volgt overwogen:

“(…) De te sluiten dienstverleningsovereenkomst houdt in dat het bevoegd gezag een samenwerking aangaat voor een periode van tien jaar, waarin het zich ertoe verbindt internetdiensten af te nemen. Het is juist dat alleen voor het eerste jaar de prijs voor deze dienstverlening vaststaat en dat de prijs daarna onzeker is. Doordat het bevoegd gezag deelneemt in de Raad van Inbesteders, heeft het invloed op de nadere vaststelling van de prijs. Het risico op bovenmatige prijsstijging acht de Commissie niet reëel, omdat de Raad van Inbesteders bestaat uit naar aard en bekostiging gelijksoortige onderwijsinstellingen. Deze overweging geldt ook voor hetgeen de GMR heeft gesteld over het veronderstelde nadeel dat het bevoegd gezag de belangen van de Stichting Glaslokaal verplicht zal moeten dienen en de mogelijke toekomstige financiële problemen van de Stichting Glaslokaal (inclusief op te leggen boetes) die op het bevoegd gezag zouden kunnen afstralen. Aldus concludeert de Commissie dat de GMR onvoldoende concreet heeft gemaakt dat er reële nadelige (financiële) gevolgen aanwezig zijn.

Over de kostenvergelijking overweegt de Commissie dat het bevoegd gezag op verzoek van de GMR een kostenstaat heeft verstrekt. De GMR heeft niet zozeer de juistheid van deze staat ter discussie gesteld als wel de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, zoals bijvoorbeeld de benodigde internetcapaciteit. Het is niet aan de GMR om zich op detailniveau uit te spreken over dergelijke uitgangspunten en de Commissie gaat derhalve uit van de juistheid van dit verstrekte overzicht. De daaruit blijkende financiële verschillen zijn zodanig groot en sprekend in het voordeel van Stichting Glaslokaal, dat een nadere onderbouwing van de keuze van het bevoegd gezag op dit punt, in dit stadium van het geding niet nodig was.

De vraag of het voorgenomen besluit past in het beleid van het bevoegd gezag en of het bijdraagt aan het ambitieniveau van het bevoegd gezag op het terrein van ICT, acht de Commissie niet van doorslaggevende invloed op de keuze die gemaakt zou moeten worden, nu deze zich louter richt op de keuze voor internetvoorzieningen, die nu eenmaal binnen de instellingen noodzakelijk zijn. Evenmin acht de Commissie van doorslaggevend belang dat de medewerkers van het bevoegd gezag, door hun deelname aan het technisch comité dat de Raad van Inbesteders, werkzaamheden gaan verrichten die niet tot de kerntaken van het bevoegd gezag zouden behoren.

Het geheel overziend komt de Commissie tot het oordeel dat de GMR niet in redelijkheid tot het onthouden van instemming heeft kunnen komen, zodat de Commissie het bevoegd gezag toestemming verleent het besluit tot toetreding van de Raad van Inbesteders van de Stichting Glaslokaal onder gelijktijdige sluiting van een dienstverleningsovereenkomst met de Stichting Glaslokaal, te nemen.”

3.3

De GMR heeft ter onderbouwing van het verzoek alsnog vast te stellen dat hij terecht zijn instemming heeft onthouden - samengevat - het volgende aangevoerd:

- Door toe te treden tot de raad van inbesteders en het aangaan van de nieuwe dienstverleningsovereenkomst neemt DHS een onverantwoord risico. DHS heeft onvoldoende invloed op het beleid van de raad van inbesteders en een bovenmatige prijsverhoging is in deze constructie niet uitgesloten. Uit de dienstverleningsovereenkomst vloeit daarnaast voort dat financiële problemen bij Stichting Glaslokaal op (o.a.) DHS worden afgewenteld. De looptijd van het contract is zeer lang en tussentijdse opzegging alleen tegen hoge kosten mogelijk. Dat heeft nadelige gevolgen voor de wendbaarheid van DHS om op enig moment andere keuzes te maken met betrekking tot de toepassing van automatisering binnen de scholen of het benutten van nieuwe ontwikkelingen.

- Het bevoegd gezag hanteert onjuiste uitgangspunten met betrekking tot de benodigde internetcapaciteit. Een internetsnelheid van 1 gb/sec is onnodig groot en een glasvezelnetwerk is onnodig. Anders dan de Commissie heeft geoordeeld betreft het instemmingsrecht van de GMR ook de uitgangspunten.

- Duidelijkheid over concurrerende aanbiedingen ontbreekt, omdat er geen kostenvergelijking is overgelegd op basis van een door het bevoegd gezag opgesteld programma van eisen. Daardoor wordt ook niet duidelijk of de Europese aanbestedingsdrempel wordt overschreden.

- Er is geen inzicht gegeven hoe het voorstel past binnen het ICT-beleid van DHS en het ambitieniveau van DHS op het terrein van ICT in het onderwijs.

- De informatieverstrekking aan de GMR is zo gebrekkig geweest dat dat het onthouden van instemming rechtvaardigde.

3.4

Het bevoegd gezag heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig

op dit verweer ingaan.

3.5

Het onderhavige instemmingsrecht heeft betrekking heeft op het aangaan van een duurzame samenwerking met andere onderwijsinstellingen, die in dit geval bestaat uit het toetreden tot een raad van inbesteders. De bezwaren van de GMR richten zich evenwel niet zozeer op die samenwerking, maar hebben specifiek betrekking op het enige doel waarvoor de samenwerking wordt aangegaan, te weten een (bijzondere) wijze van inkoop van bepaalde ICT-diensten. Zou die inkoop op een andere wijze zijn vormgegeven, bijvoorbeeld door het aangaan van een dienstverleningsovereenkomst of door een aanbesteding, dan zou de GMR geen instemmingsrecht toekomen maar een adviesrecht. Bij de beoordeling van de wijze waarop de GMR zijn instemmingsrecht heeft uitgeoefend zal de Ondernemingskamer dit aspect meewegen.

3.6

Wat betreft de structuur van de inbesteding en de waarborgen met betrekking tot de prijsstelling constateert de Ondernemingskamer het volgende. Het is juist dat in de dienstverleningsovereenkomst een specifiek mechanisme ontbreekt dat garandeert dat de prijzen tijdens de minimum looptijd van tien jaar op het door het bevoegd gezag gewenste lage niveau blijven. Door de GMR wordt er verder terecht op gewezen dat krachtens artikel 10 lid 7 van de dienstverleningsovereenkomst DHS zich committeert aan de besluiten van de raad van inbesteding. De GMR heeft aangevoerd dat een lid van de raad van inbesteding de belangen van de Stichting Glaslokaal moet behartigen. Artikel 11 lid 5 van de statuten van de Stichting Glaslokaal bepaalt echter dat de raad van inbesteders erop toeziet dat de Stichting geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de inbesteders (volgens artikel 10 van de statuten uitsluitend de vier daar genoemde scholen). Wat het prijsbeleid betreft is van belang dat de verschuldigde vergoeding weliswaar door het bestuur van de Stichting Glaslokaal wordt bepaald, maar dat gebeurt op basis van hetgeen voortvloeit uit de vaststelling van het strategisch plan (artikel 4 lid 2 dienstverleningsovereenkomst), waarover de raad van inbesteders jaarlijks besluit. Binnen de raad van inbesteders wordt verder met volstrekte meerderheid van stemmen besloten, waarbij DHS op grond van haar aandeel in de huidige omzet een stemwaarde heeft van circa 30%.

Dat het bevoegd gezag in deze constellatie van bepalingen een voldoende mogelijkheid ziet om invloed uit te oefenen op het prijsbeleid van Stichting Glaslokaal en een afdoende waarborg aanwezig acht tegen onnodige prijsstijgingen is niet onbegrijpelijk, temeer waar het ter zitting heeft verwezen naar het vertrouwen dat is ontstaan in de inmiddels vijftien jaar dat Stichting Glaslokaal haar dienstverlening voor DHS uitvoert. De GMR heeft niet kunnen wijzen op een concreet risico dat de belangen van de andere scholen die deel uitmaken van de raad van inbesteders wezenlijk anders kunnen komen te liggen dan die van DHS. Het ligt veeleer in de rede dat alle scholen op lage prijzen zullen aansturen. Bedacht moet voorts worden dat de constructie van inbesteding in de kern veronderstelt dat de dienst in kwestie door de “eigen” organisatie wordt uitgevoerd en niet door een (commerciële) derde partij. Ook daarin ligt besloten dat de betrokken belangen in belangrijke mate parallel lopen. Daarbij komt dat de GMR ook niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat het risico van prijsstijgingen onaanvaardbaar groter is dan bij een ander type dienstverleningscontract met een andere leverancier het geval geweest zou zijn, en evenmin, dat dat risico reëel gesproken had kunnen worden uitgesloten.

3.7

De GMR heeft nog erop gewezen dat DHS een risico loopt onder de dienstverleningsovereenkomst, omdat alle (financiële) risico’s eenzijdig bij de inbesteders worden gelegd. Hoewel de bewoordingen van die overeenkomst dat inderdaad lijken te suggereren, is dat in het onderhavige geval bij gebreke van enig concreet geïdentificeerd risico onvoldoende om het voorstel als zodanig af te wijzen. Bij dat oordeel is eveneens betrokken dat de Stichting Glaslokaal geen onbekende partij is, maar dat het bevoegd gezag reeds vijftien jaar uitstekende ervaringen heeft met Stichting Glaslokaal, dat de infrastructuur geheel is uitgerold en stabiel is, en DHS door de inbesteding organisatorisch sterk met de Stichting verbonden zal worden.

3.8

De GMR plaatst verder kanttekeningen bij de duur van de dienstverleningsovereenkomst en de hoge kosten van tussentijdse beëindiging, waarbij hij tevens betwijfelt of glasvezel over een aantal jaren nog de meest geëigende weg is voor dataverkeer. Hij wijst erop dat de gemeente Den Haag op een dekkend 5G-netwerk inzet. De GMR heeft echter onvoldoende concrete aanknopingspunten verschaft op grond waarvan moet worden aangenomen dat het gebruik van glasvezel daadwerkelijk op zijn retour is. Hetgeen hierna over het advies van Kennisnet wordt overwogen duidt daar ook niet op. Volgens de GMR maakt de lange duur van de dienstverleningsovereenkomst DHS voorts onvoldoende wendbaar. De Ondernemingskamer overweegt dat die duur (overigens niet 14 jaar zoals de GMR meent, maar – uitgaand van een oorspronkelijk beoogde ingangsdatum op 1 augustus 2020 – ruim negen jaar) inherent is aan de gekozen inbestedingsconstructie, en dat verminderde wendbaarheid op zichzelf acceptabel kan zijn mits daar, zoals het bevoegd gezag in het onderhavige geval aannemelijk heeft gemaakt, voldoende voordelen tegenover staan.

3.9

Het bezwaar van de GMR dat de capaciteit van het door Stichting Glaslokaal geboden netwerk, te weten 1 gb/s per school, onnodig groot is en voor vrijwel alle scholen veel te veel, heeft het bevoegd gezag nader onderzocht (zie 2.11). Uit dat onderzoek volgt dat de door de Stichting Glaslokaal aangeboden capaciteit in samenhang met het feit dat symmetrische verbindingen (met dezelfde up- en download snelheid) noodzakelijk zijn om online onderwijsactiviteiten te kunnen faciliteren, overeenstemt met de behoefte van DHS. Ter zitting heeft het bevoegd gezag ook aangevoerd dat verschillende scholen nu al die capaciteit gebruiken. Het bevoegd gezag heeft verder opgemerkt dat de voorwaarden die het aan de internetdienstverlening stelt, in lijn zijn met het advies van Kennisnet (een publieke organisatie die scholen ondersteunt bij de professionele inzet van ICT en wordt gefinancierd door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap); dat adviseert namelijk een glasvezelverbinding met een symmetrische verbinding en een grote, volledig benutbare capaciteit en een 1 op 1 verbinding met de locatie. Stichting Glaslokaal is volgens het bevoegd gezag de enige aanbieder die aan deze eisen kan voldoen. De GMR heeft dat onvoldoende weersproken. De eigen opvattingen van de GMR over de benodigde capaciteit en de te stellen technische vereisten zijn in dit licht onvoldoende om de capaciteit en de technische vereisten die het bestuur gewenst acht, als onredelijk te bestempelen. In dat verband moet tevens voor ogen worden gehouden, dat het aan het bevoegd gezag is de vraag te beantwoorden welke capaciteit moet worden geleverd en welke technische eisen daaraan dienen te worden gesteld.

3.1

Het bezwaar van de GMR dat een tevoren opgesteld Programma van Eisen ontbreekt miskent dat een dergelijke eis niet steeds behoeft te worden gesteld. De Ondernemingskamer constateert dat het bevoegd gezag een globale prijsvergelijking heeft gemaakt op basis van een marktverkenning, waarbij het gebruik heeft gemaakt van de expertise van adviesbureau DB+, partner van KPN Groot Zakelijke markt. Dat is geen onvoldoende basis om zijn voorgenomen besluit op te baseren, temeer niet, nu uit de resultaten van die verkenning volgt dat de door Stichting Glaslokaal in rekening te brengen prijzen hoe dan ook beduidend lager zijn dan andere partijen voor een vergelijkbare dienst in rekening brengen. Ook indien de prijzen van laatstgenoemde partijen na onderhandeling nog sterk kunnen dalen is er geen aanleiding om te veronderstellen dat de door Stichting Glaslokaal in rekening gebrachte prijzen niet op zijn minst marktconform zijn. Of het opstellen van een Programma van Eisen door een derde en het op basis daarvan doen van een
request for informationbij enkele marktpartijen een beter beeld van de markt zou geven (zoals de GMR het bevoegd gezag heeft voorgesteld) is de vraag, al was het maar omdat, zoals de GMR zelf ook erkent, de mogelijke marktprijzen daarmee hooguit grofweg in kaart worden gebracht. De GMR heeft nog aangevoerd en met zijn nadere producties onderbouwd dat de prijzen lager worden indien de specificatie verandert, maar dat gaat eraan voorbij dat het bevoegd gezag nu juist geen verandering van de specificatie voorstaat en, zoals hiervoor overwogen, dat het vaststellen van de specificatie bij uitstek tot het domein van het bevoegd gezag behoort.

3.11

In het licht van de huidige contractwaarde van de dienstverlening door Stichting Glaslokaal en de huidige Europese aanbestedingsdrempels voor diensten is de conclusie van het bevoegd gezag dat een Europese aanbesteding het enige alternatief voor de voorgenomen inbesteding is, reëel, met name gezien zijn legitieme doel een contract voor een langere periode af te sluiten (althans te vermijden dat elke paar jaar een kostbaar migratieproces moet worden doorlopen). De GMR heeft, mede in het licht van het aanbestedingsrechtelijke verbod op het manipuleren van een opdracht door deze in afzonderlijke onderdelen te splitsen, geen valide redenen aangevoerd waarom aan de juistheid van die conclusie van het bevoegd gezag moet worden getwijfeld.

3.12

Wat betreft het bezwaar van de GMR dat het bevoegd gezag geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop deze inbesteding past binnen het ICT-beleid van DHS en haar ambitieniveau op het terrein van ICT in het geven van onderwijs, heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat het bevoegd gezag daartoe strekkende vragen van de GMR heeft beantwoord, onder meer door op 13 november 2018 een notitie over zijn ICT-beleid te verstrekken. Waarom dat alles desondanks onvoldoende is heeft de GMR niet toegelicht. Dit bezwaar wordt daarom verworpen.

3.13

De Ondernemingskamer volgt de GMR ten slotte niet in zijn opvatting dat de informatieverstrekking door het bevoegd gezag ondermaats is geweest. Uit de feiten is voldoende naar voren gekomen dat het bevoegd gezag zich van zijn taak heeft gekweten door de GMR steeds gemotiveerd inzicht te geven in zijn overwegingen, zo nodig nader onderzoek te doen, zich waar nodig in zijn besluitvorming te laten bijstaan door ter zake deskundigen en de uitkomsten daarvan met de GMR te delen.

3.14

Gelet op het voorgaande concludeert de Ondernemingskamer dat de bezwaren van de GMR afzonderlijk beoordeeld alle onvoldoende zwaarwegend zijn om in redelijkheid tot onthouding van instemming te komen. Dat geldt ook indien de argumenten in samenhang worden beoordeeld. De Commissie heeft daarom terecht vervangende toestemming verleend.

3.15

De slotsom luidt dat het verzoek van de GMR zal worden afgewezen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van de GMR af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer, mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en E.S. Nieuwendijk, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2020.