Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.265.545/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/641479 / HA ZA 18-35
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 september 2020
inzake
1.[naam V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant sub 2] ,
[appellant sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. R.J. de Boer te Amsterdam,
tegen
NATIONALE-NEDERLANDEN
SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vof, [appellant sub 2] en Nationale-Nederlanden genoemd.
De vof en [appellant sub 2] worden gezamenlijk ook [appellanten] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 22 maart 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (rechtsvoorgangster van Nationale-Nederlanden, hierna ook: Delta Lloyd) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun (verminderde, zie rov. 3.4 hierna) eis alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in beide instanties, met rente en nakosten.
Nationale-Nederlanden heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I is deels gericht tegen de vaststelling onder 2.2. Het hof houdt daar rekening mee. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen zij op het volgende neer.
2.1
In 2012 is een autoverzekering bij Delta Lloyd aangevraagd voor een BMW M6 Coupe V10, bouwjaar 2005, kenteken [kenteken] . Het aanvraagformulier vermeldt [appellant sub 2] als de aanvrager en als degene die de auto doorgaans zal besturen. De verzekering is afgesloten met ingang van 25 oktober 2012 en met [appellant sub 2] als verzekeringnemer.
2.2
Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft een assurantietussenpersoon het volgende aan Delta Lloyd bericht:
"De op bovengenoemd pakket verzekerde auto ( [kenteken] ) is per 07-06-2013 overgeschreven op naam van het bedrijf van relatie.
Wilt u daarom bovengenoemd pakket beëindigen en de verzekering opnieuw opmaken met onderstaand bedrijf als verzekeringnemer?
[naam V.O.F.] Slijpen en Polijsten (...)
Het verzekerd bedrag moet exclusief btw op EUR 138.942,- gesteld worden. Overige gegevens blijven ongewijzigd (regelmatige bestuurder blijft gelijk en rekeningnummer voor incasso blijft tevens ongewijzigd (...). [nummer] )."
Delta Lloyd heeft een polis, gedateerd op 13 juni 2013, afgegeven op naam van [naam V.O.F.] Slijpen en Polijsten. Hiermee wordt de vof bedoeld. Zowel voor als na deze wijziging werd de auto feitelijk gebruikt door [appellant sub 2] en zijn echtgenote [D] .
2.3
De vof exploiteert een familiebedrijf, bij het handelsregister omschreven als galvano-technisch bedrijf. Tot 2016 waren er vier vennoten: [A] (de vader van [appellant sub 2] , uitgetreden per 1 januari 2016), [B] (de moeder van [appellant sub 2] ), [C] (de jongere broer van [appellant sub 2] ) en [D] (de echtgenote van [appellant sub 2] ). [appellant sub 2] is ook vennoot geweest. Hij is volledig arbeidsongeschikt geraakt en is per 1 januari 2007 uit de vof getreden.
2.4
Op 29 november 2015 omstreeks 19.20 uur is de auto, bestuurd door [appellant sub 2] , te water geraakt langs de Woeste te Dalerpeel, nabij Coevorden. Op 30 november 2015 heeft [appellant sub 2] de schade bij Delta Lloyd gemeld door de indiening van een ingevuld en ondertekend schademeldingsformulier.
2.5
De door Delta Lloyd ingeschakelde schade-expert heeft de schade aan de auto vastgesteld op totaal verlies. De restanten zijn verkocht aan Autobedrijf [X] te [plaats] als de hoogste bieder. Op 17 december 2015 heeft [appellant sub 2] zich schriftelijk akkoord verklaard met een resterend schadebedrag van € 17.035,- inclusief btw. Nadat de restanten op 23 december 2015 aan de Autobedrijf [X] waren overgedragen, heeft deze gemeld dat de motor problemen had.
2.6
Delta Lloyd heeft vervolgens technisch expertisebureau Dekra Automotive (hierna: Dekra) opdracht gegeven om de technische staat van de auto te onderzoeken. Dekra heeft op 17 februari 2016 rapport uitgebracht. Hierin staat onder meer:
"(p. 8) (...) De drijfstanglagers vertoonden alle ernstige slijtagesporen, echter de drijfstanglagers van de achterste cilinders, cilinder 5 en 10 (nabij het schutbord) bleken uitgewalst en geen voorspanning meer te vertonen, zie foto 19. Deze drijfstanglagers waren zonder enige twijfel defect, zie foto 20.
Met name de drijfstanglagers van cilinder 5 en 10 bleken dusdanig beschadigd, dat dit zal hebben geresulteerd in afwijkende geluiden vanuit de motor danwel het niet naar behoren functioneren van de motor. De aangetroffen slijtagesporen en defecte drijfstanglagers verklaren de verhoogde mate van lood, koper en tin in de motorolie. De drijfstanglagers hebben, gelet op de sporen, meegedraaid in de behuizing.
De krukas bleek overeenkomstig met de ernstig beschadigde drijfstanglagers beschadigd en vreetsporen te vertonen.
(...).
(p. 11) De achterste drijfstanglagers van de motor, cilinder 5 en 10, zijn defect. Wij zijn van mening dat dit geen gevolg is van water in de motor danwel het te water raken van het voertuig, echter reeds aanwezig was voorafgaand aan het betreffende schade-evenement. Gelet op het schadebeeld aan de drijfstanglangers is er sprake van versleten drijfstanglagers, waarbij de defecte drijfstanglagers van cilinder 5 en 10 hebben geresulteerd in duidelijk afwijkende geluiden vanuit de motor danwel het niet langer naar behoren functioneren van de motor.
Hierbij willen wij opmerken dat de motor ondanks de beschadigde en defecte drijfstanglagers nog wel heeft kunnen functioneren, echter niet optimaal, en duidelijk hoorbaar danwel merkbaar niet naar behoren heeft gepresteerd."
2.7
[E] (hierna: [E] ), tactisch onderzoeker van de afdeling Integriteitszaken van Delta Lloyd, heeft naar aanleiding van de bevindingen van Dekra een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval.
[E] heeft de volgende personen geïnterviewd en daarvan gespreksverslagen opgemaakt:
10 maart 2016: [appellant sub 2] , in het bijzijn van advocaat De Boer;
3 mei 2016: [D] , in het bijzijn van advocaat De Boer;
3 mei 2016: [F] (hierna: [F] ), eigenaar van [F] Autotechniek, in het bijzijn van schade-expert [G] ;
25 mei 2016: [C] (telefonisch).
Verder heeft [E] op 21 maart 2016 met [F] gesproken en op 10 mei 2016 met iemand die verklaarde [H] te heten.
Het verslag van het op 3 mei 2016 gehouden interview met [F] vermeldt als verklaring van [F] onder meer:
"De witte BMW M6 is rond 7 september 2015 bij mij ter reparatie aangeboden. De auto werd gebracht door de broers [familienaam] . (...) De auto is hier ter reparatie aangeboden vanwege een tik die hoorbaar was in de motor. Ik heb dat geluid zelf ook gehoord. (...) De tik die hoorbaar was in de motor van de BMW werd veroorzaakt door slijtage in de drijfstanglagers. (...) De drijfstanglagers die door mijn monteur zijn vervangen, zijn de lagers in de achterste cilinders, de cilinders 5 en 10. (...) Ik heb samen met mijn monteur [I] gezien en vastgesteld dat de krukas er niet fraai uitzag. De krukas had slijtagesporen. Ik heb tijdens de reparatie en vervanging van de lagerschalen contact gehad met de broers en gezegd en meegedeeld dat de krukas slijtage vertoonde. Ik heb hen geadviseerd om een nieuwe krukas te monteren. Met een krukas in de staat waarin deze verkeerde, was het aannemelijk dat hetzelfde mankement zich weer zou gaan voordoen. Ik bedoel het tikkende geluid van de motor en de defecte lagerschalen. (...) Ik heb gezegd dat de kosten voor een nieuwe krukas en de montagekosten tussen de 10 en 13 duizend euro zouden bedragen. Zij vonden dat te duur en hebben de door mij geadviseerde reparatie niet bij mijn bedrijf laten uitvoeren.
V: Tegen wie heeft u gezegd dat de krukas vervangen moest worden?
A: Dat weet ik niet meer precies. Het was aan één van de broers. Het kan ook zijn dat er een neef van hen bij was."
Op 11 juli 2016 heeft [E] rapport uitgebracht. Hierin staat als laatste conclusie van [E] (p. 13) vermeld dat [appellant sub 2] geprobeerd heeft de verzekeraar bewust te misleiden door te verzwijgen dat de motor van de BMW in slechte technische staat verkeerde vóór het ongeval op 29 november 2015.
2.8
Bij brief van 1 augustus 2016 heeft Delta Lloyd onder het kopje 'conclusie' aan [appellant sub 2] bericht dat uit haar onderzoek naar voren is gekomen dat (onder meer):
"• U, als belanghebbende, heeft geprobeerd verzekeraar bewust te misleiden door te
verzwijgen dat de motor van de BMW in slechte technische staat verkeerde vóór het ongeval op 29 november 2015 en u een (te hoge) uitkering wilde ontvangen als ware de motor in een technisch goede staat en waarop daarom geen recht bestond."
In die brief heeft Delta Lloyd medegedeeld van mening te zijn dat [appellant sub 2] haar door onjuiste opgaven en verklaringen bewust heeft misleid. Met verwijzing naar p. 36 van de polisvoorwaarden M 03.5.05 F heeft Delta Lloyd zich op het standpunt gesteld dat het recht op uitkering daardoor is vervallen. Op die grond heeft zij uitkering geweigerd. Verder heeft Delta Lloyd in die brief € 2.500,- aan onderzoekskosten in rekening gebracht en met verwijzing naar p. 31 van de polisvoorwaarden medegedeeld dat zij de verzekering beëindigde en dat de persoongegevens van [appellant sub 2] werden opgenomen in het interne verwijzingsregister van Delta Lloyd en daarnaast voor zes jaar in het externe verwijzingsregister.
3. Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] ‒ samengevat en na vermindering van eis ‒ gevorderd:
1. verklaring voor recht dat Delta Lloyd is gehouden tot uitkering, primair aan de vof, subsidiair aan [appellant sub 2] ;
2. veroordeling tot uitkering van € 17.035,- met rente, primair aan de vof, subsidiair aan [appellant sub 2] ;
3. bevel tot het verwijderen van de persoonsgegevens van [appellant sub 2] uit het incidentenregister en het extern verwijzingsregister, dan wel tot het verlenen van de daarvoor vereiste medewerking;
4. veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2
Delta Lloyd hebben in eerste aanleg in reconventie betaling gevorderd van € 2.500,-- als kosten van het door [E] uitgevoerde onderzoek, met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en die van Delta Lloyd toegewezen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen. [appellant sub 2] heeft opzettelijk onjuist verklaard met het oogmerk Delta Lloyd te misleiden (rov. 4.9). [C] en [D] hebben op gelijke wijze hun informatieplicht geschonden door dezelfde onjuiste verklaring af te leggen, namelijk dat de auto zich in goede staat bevond (rov. 4.11). Het handelen van [appellant sub 2] kan worden toegerekend aan de vof (rov. 4.12). Delta Lloyd was gerechtigd de persoonsgegevens van [appellant sub 2] op te nemen in haar incidentenregister en in het externe verwijzingsregister (rov. 4.13). [appellanten] zijn gehouden de schade te vergoeden die Delta Lloyd heeft geleden doordat [appellanten] opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt (rov. 4.18).
3.4
[appellanten] hebben vijf grieven aangevoerd en toegelicht. In hun conclusie bij memorie van grieven hebben zij niet gevorderd dat Nationale-Nederlanden (rechtsopvolgster van Delta Lloyd) wordt veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. In zoverre hebben zij hun eis verminderd.
3.5
Het hof zal eerst grief II bespreken. Naar de kern genomen is die gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 2] opzettelijk onjuist heeft verklaard met het oogmerk Delta Lloyd te misleiden.
3.6
In het rapport van Dekra staat dat ten tijde van haar onderzoek:
- alle drijfstanglagers ernstige slijtagesporen vertoonden;
- de drijfstanglagers van cilinder 5 en 10 uitgewalst waren, geen voorspanning vertoonden en defect waren;
- de motorolie een verhoogde concentratie van lood, koper en tin bevatte;
- kon worden vastgesteld dat de drijfstanglagers moeten hebben meegedraaid in de behuizing; en
- de krukas overeenkomstig de ernstig beschadigde drijfstanglagers beschadigd was en vreetsporen vertoonde.
[appellanten] hebben dit alles niet betwist en niet verklaard hoe dit sporenbeeld mogelijk is als de motor vóór het ongeval van 29 november 2015 niet in slechte technische staat verkeerde. Hun terloopse suggestie dat dit sporenbeeld te wijten kan zijn aan het ongeval, hebben zij in het geheel niet uitgewerkt.
Gelet hierop stelt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat de motor vóór het ongeval van 29 november 2015 in slechte technische staat verkeerde.
3.7
[appellanten] hebben niet betwist dat [appellant sub 2] bij de schademelding niet heeft medegedeeld dat de motor vóór het ongeval in slechte technische staat verkeerde. Wel hebben zij betwist dat [appellant sub 2] ten tijde van de schademelding wist dat de motor vóór het ongeval in slechte technische staat verkeerde. De bewijslast van de stelling dat [appellant sub 2] dat wist, rust op Nationale-Nederlanden.
3.8
Onbetwist staat vast dat de auto rond 7 september 2015 bij [F] Autotechniek ter reparatie is aangeboden vanwege een tik in de motor. Volgens het verslag van het interview van 3 mei 2016 heeft [F] verklaard dat hij aan de broers [familienaam] , althans aan één van hen, het volgende heeft meegedeeld:
- de krukas vertoonde slijtage;
- als de krukas niet vervangen zou worden, was het aannemelijk dat er weer een tikkend geluid in de motor zou ontstaan en dat de lagerschalen weer defect zouden gaan;
- de kosten van aanschaf en montage van een nieuwe krukas zouden tussen de € 10.000,- en € 13.000,- bedragen.
3.9
Op grond hiervan acht het hof voorshands bewezen dat [appellant sub 2] wist wat hiervoor in rov. 3.8 als mededelingen van [F] is vermeld. Indien hij dat wist, wist hij ook dat de motor (vlak) vóór het ongeval op 29 november 2015 in slechte technische staat verkeerde, ook indien de tik na de reparatie bij [F] Autotechniek was verdwenen en niet meer is teruggekomen. Een auto van tien jaar oud waarvan de krukas voor € 10.000,- tot € 13.000,- vervangen moet worden om te voorkomen dat de drijfstanglagerschalen opnieuw defect raken, verkeert immers in slechte technische staat. Dit is ook zo indien de auto door de APK-keuring komt. [appellanten] hebben (tegen)bewijs aangeboden. Zij zullen daartoe worden toegelaten.
3.1
Nu komt het hof toe aan (gezamenlijke) bespreking van de grieven I (voor het overige) en III (geheel). Naar de kern genomen zijn die gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [appellant sub 2] (de gestelde verzwijging bij de schademelding dat de motor vóór het ongeval in slechte technische staat verkeerde) kan worden toegerekend aan de vof.
3.11
Onbetwist staat vast dat [appellant sub 2] op 30 november 2015 een schademelding heeft gedaan, ook al was hij niet de (formele) verzekeringnemer. Gelet op de stelling van [appellanten] dat de auto is overgedragen aan de vof, was [appellant sub 2] evenmin de tot uitkering gerechtigde in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW. [appellanten] hebben niet gesteld dat de vennoten van de vof daarnaast een eigen schademelding hebben gedaan. [appellanten] vorderen uitkering onder de verzekering (primair aan de vof) op grond van de schademelding die [appellant sub 2] heeft gedaan. Niet alleen [appellant sub 2] , maar ook de vof stelt zich in dit geding op het standpunt dat er geen reden was om bij de schademelding mee te delen dat de motor vóór het ongeval in slechte technische staat verkeerde. Kennelijk heeft de vof aan [appellant sub 2] de vrijheid gelaten om de schademelding zonder die mededeling te doen en is de vof het ook thans eens met deze handelwijze van [appellant sub 2] . Op grond van art. 3:66 lid 2 BW vervalt daarom ook jegens de vof het recht op uitkering, indien [appellant sub 2] ten tijde van de schademelding wist dat de motor (vlak) vóór het ongeval op 29 november 2015 in slechte technische staat verkeerde. Daarvoor is niet nodig dat (de vennoten van) de vof dat toen ook wist(en). In het midden kan blijven op wiens naam de bankrekening staat waarvan de premies voor deze autoverzekering werden afgeschreven. Ook is niet van belang om welke reden de verzekering op naam van de vof stond, of de vof de juridische eigenaar van de auto was, hoe de aankoop van de auto was gefinancierd, of het verzekerd belang bij de vof lag, of welke bemoeienis de vof en [appellant sub 2] hebben gehad bij de verkoop en opbrengst van de restanten van de auto na het ongeval.
De grieven I en III falen daarom.
3.12
Indien [appellanten] niet in het toegelaten tegenbewijs slagen, moet worden aangenomen dat [appellant sub 2] bij de schademelding opzettelijk heeft verzwegen dat de motor van de BMW vóór het ongeval van 29 november 2015 in slechte technische staat verkeerde. Aangenomen moet dan worden dat hij dit heeft gedaan met het opzet Delta Lloyd te misleiden. Aangezien de grieven IV en V uitsluitend gebaseerd zijn op het standpunt dat dit niet kan worden aangenomen, falen deze grieven indien [appellanten] niet in het toegelaten tegenbewijs slagen.
3.13
Het hof verzoekt Nationale-Nederlanden om tijdig voor het eerste getuigenverhoor een exemplaar van het rapport van Dekra van 17 februari 2016 over te leggen waarop de foto's in kleur zichtbaar zijn.
4.Beslissing
Het hof:
laat [appellanten] toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat [appellant sub 2] ten tijde van de schademelding van 30 november 2015 wist dat de motor vóór het ongeval van 29 november 2015 in slechte technische staat verkeerde;
bepaalt dat [appellanten] , indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en uur voor mr. G.C.C. Lewin, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd;
verzoekt de advocaat van [appellanten] om binnen veertien dagen na heden opgave te doen van verhinderdata van alle betrokkenen in de periode oktober-december 2020;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.