Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001123-19
datum uitspraak: 13 juli 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 13 maart 2019 in de strafzaak onder parketnummer
96-252140-18 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedag] 1981,
brp-adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg zijn opgelegd.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat de gegeven motivering wordt vervangen door de onderstaande en dat de bewijsmiddelen als volgt worden aangevuld.
Bewijsoverweging
Feitelijke gang van zaken
Op 13 augustus 2018 om 01:59 uur zien de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de auto van de verdachte rijden en stellen een onderzoek in ter controle op de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) gestelde voorschriften. Bij die controle bleek dat de verdachte niet beschikte over een geldig rijbewijs. Bovendien ontstond jegens de verdachte, als bestuurder, en de passagier een verdenking ter zake van overtreding van de Wet wapens en munitie en de Opiumwet. Op grond daarvan zijn zij, na doorzoeking van de auto, om 02:20 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Daar werden beiden nader gefouilleerd. Hoe laat de verdachte is aangekomen op het politiebureau blijkt niet uit het dossier.
Om 02:01 uur had verbalisant [verbalisant 1] het eerste directe contact met de verdachte en ontstond bij hem het vermoeden dat de verdachte drugs had gebruikt en zodoende ook de verdenking van overtreding van artikel 8 WVW 1994. De verdachte heeft desgevraagd toestemming gegeven voor een onderzoek van zijn bloed.
Op 13 augustus 2018 om 03:40 uur, naar het hof aanneemt op het politiebureau, heeft een arts van de verdachte bloed afgenomen. Het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] houdt onder meer in dat de in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer voorgeschreven termijn van 90 minuten is overschreden, omdat op grond van genoemde verdenking van overtreding van de Wet wapens en munitie en de Opiumwet er ‘lang onderzoek in de auto’ heeft plaatsgevonden. Ook is vermeld dat ‘het even duurde’ voordat collega’s ter plaatse waren om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te ondersteunen.
In het bloed van de verdachte is een MDMD-gehalte van 610 microgram per liter bloed, een MDA-gehalte van 34 microgram per liter bloed en een cannabis-/THC-gehalte van 6,3 microgram per liter bloed aangetroffen.
Aan de verdachte is overtreding van artikel 8, vijfde lid, WVW 1994 ten laste gelegd. De raadsman heeft daarvan vrijspraak bepleit vanwege het niet-naleven van de voorgeschreven termijn van 90 minuten, waarbinnen bloed van een verdachte moet zijn afgenomen, en dat verzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat slechts sprake is van een zeer korte overschrijding (met slechts 11 minuten) van de ‘90 minuten-termijn’, terwijl deze overschrijding verschoonbaar is vanwege bijzondere omstandigheden, te weten dat ter plaatse ook nog onderzoek in de auto heeft plaatsgevonden dat lang heeft geduurd.
Juridisch kader
De relevante bepalingen uit de wegenverkeerswetgeving luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 8, vijfde lid, WVW 1994:
“Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde (…)”.
Artikel 163 WVW 1994:
“4. In het geval, bedoeld in het derde lid, of indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, of indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed is van een of meer middelen, bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid, of een combinatie van die middelen met alcohol, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, of artikel 8, derde lid, onderdeel b.
(…)
6. De bestuurder wie is bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen, is verplicht aan dit bevel gevolg te geven en zijn medewerking te verlenen. Hem wordt door een arts of een verpleegkundige zoveel bloed afgenomen als voor het onderzoek noodzakelijk is.
(…)
10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van artikel 160, vijfde lid, en van dit artikel. Deze regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie worden in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen voorschriften ter uitvoering van die regels vastgesteld.
Artikel 12 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer van 14 december 2016, Stb, 2016, 529 (verder: het Besluit):
“1. Ten behoeve van het bloedonderzoek neemt een arts of verpleegkundige door middel van een
venapunctie twee buisjes bloed van de verdachte af (…).
2. De bloedafname geschiedt met de hulpmiddelen die bij ministeriële regeling zijn voorgeschreven.
3. Indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van een of meer van de in artikel 2 aangewezen stoffen, geschiedt de bloedafname uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek als bedoeld in artikel 4 of 8 of, indien die vordering niet is gedaan, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken. De vorige volzinnen zijn niet van toepassing indien het bloedonderzoek is gericht op de vaststelling van het gebruik van alcohol.
4. (…)”.
De Nota van Toelichting (Stb. 2016, 529) bij het Besluit houdt het volgende in:
Blz. 23:
“Het bloedonderzoek volgt zodra het speekselonderzoek of het onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties de verdenking heeft bevestigd of heeft doen ontstaan dat degene bij wie het onderzoek is uitgevoerd, een of meer drugs of geneesmiddelen heeft gebruikt. Het wordt ook gedaan als een ademonderzoek bij betrokkene buiten zijn toedoen niet tot een geldig resultaat heeft geleid, indien aannemelijk is dat een ademonderzoek om bijzondere geneeskundige redenen bij hem onwenselijk is (zie artikel 163, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 28a, vierde lid, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 89, derde lid, van de Spoorwegwet, artikel 48, derde lid, van de Wet lokaal spoor of artikel 11.6, derde lid, van de Wet luchtvaart) of indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed verkeert van een combinatie van alcohol of een of meer drugs of geneesmiddelen. Een bloedonderzoek vindt ook plaats in het geval waarin het ademonderzoek heeft uitgewezen dat het alcoholgehalte in het bloed van betrokkene hoger is dan wettelijk is toegestaan en hij met behulp van zijn in artikel 11, tweede lid, van dit besluit verwoorde recht op tegenonderzoek dat onderzoeksresultaat wil bestrijden”.
Blz. 25-27:
“In het derde lid van artikel 12 is geregeld dat de bloedafname van de verdachte uiterlijk binnen anderhalf uur geschiedt nadat hij is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. Van die termijn kan slechts vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Aanleiding voor het opnemen van deze termijn is het feit dat de SWOV (hof: Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid) in haar advies over het ontwerp van dit besluit te kennen heeft gegeven dat zij voorstander is van een zo kort mogelijke tijd tussen het eerste contact van de opsporingsambtenaar met de bestuurder en het moment waarop hij van hem bloed laat afnemen. Volgens de SWOV past daarbij niet het recht van de verdachte op een tweede bloedafname dat in het ontwerp van het besluit was opgenomen. Het argument dat de SWOV voor dit standpunt aanvoert, is dat naarmate de tijd verstrijkt de werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof als cannabis, cocaïne en GHB steeds meer in het bloed van de bestuurder afbreekt als gevolg waarvan het risico steeds groter wordt dat de bestuurder ten aanzien van wie op basis van een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties een verdenking van drugsgebruik is gerezen, naar aanleiding van het bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame stof van die drug onder de grenswaarde is gekomen. Ieder half uur kan die concentratie namelijk bij bepaalde stoffen halveren. Volgens de SWOV zouden er door deze zogenaamde halfwaardetijd bij een wachttijd van een uur voordat bloed van een verdachte wordt afgenomen, nog maar 27 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het Europese DRUID-onderzoek positief op het gebruik van GHB en cannabis zijn getest, boven de in artikel 3, eerste lid, bepaalde grenswaarden uitkomen. Wanneer het bijvoorbeeld anderhalf uur zou duren voordat bloed wordt afgenomen, zouden slechts 18 van de 71 Nederlandse bestuurders die in het kader van het DRUID-onderzoek positief op het gebruik van die drugs zijn getest, boven deze grenswaarden blijven, terwijl dat er bij een wachttijd van een half uur 43 zouden zijn. Doorgaans is na een tijdsverloop van vier uur na gebruik van deze drugs geen spoor meer in het bloed van betrokkene terug te vinden.
Naar aanleiding van het advies van de SWOV heb ik het recht op een tweede bloedafname van de verdachte dan ook heroverwogen. (…)
Aan het recht op een tweede bloedafname kleven echter, zoals de SWOV in haar advies ook heeft laten zien, belangrijke nadelen. In de eerste plaats is daaraan het hiervoor vermelde risico verbonden dat een verdachte naar aanleiding van een bloedonderzoek vrijuit gaat, niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame van de stof van een drug onder de grenswaarde is gekomen. Dat is vanuit oogpunt van verkeersveiligheid uiteraard ongewenst. Dat nadeel kent bovendien als keerzijden dat die bestuurder, achteraf bezien, onnodig van zijn vrijheid is beroofd en de betrokken opsporingsambtenaar en arts of verpleegkundige onnodig inspanningen hebben geleverd. De hiervoor beschreven situaties uit het advies van de SWOV tonen aan dat dat niet ondenkbeeldig is.
Met de SWOV ben ik, alles afwegende, bij nader inzien van mening dat een tweede bloedonderzoek de effectiviteit van het verbod op het deelnemen aan het verkeer onder invloed van een bewustzijnsbeïnvloedende stof niet ten goede komt. Ik heb er daarom voor gekozen dat recht niet in dit besluit op te nemen, ook niet voor het geval iemand onder invloed is van alcohol of een geneesmiddel, omdat ook die stoffen in de tijd afbreken, maar in plaats daarvan in artikel 12, derde lid, van dit besluit het uitgangspunt neer te leggen dat van een verdachte zo snel mogelijk bloed wordt afgenomen opdat de factor tijd zo min mogelijk in zijn voordeel is. Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek, moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer van hem worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is de situatie dat de verdachte ernstige verwondingen heeft opgelopen bij een verkeersongeval en een arts oordeelt dat bij hem tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen omdat hij zo snel mogelijk moet worden behandeld. Een bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat een arts of verpleegkundige buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld omdat hij opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen, maakt van die omstandigheid echter geen bijzondere omstandigheid.
In het geval waarin de bloedafname bij de verdachte meer dan anderhalf uur na aanvang van de hiervoor genoemde termijn heeft plaatsgevonden, is het van belang dat de bijzondere omstandigheid die daaraan ten grondslag heeft gelegen, in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest.
Omdat er goede afspraken tussen de politie en artsen bestaan over het afnemen van bloed ten behoeve van controles in het verkeer en er met de inwerkingtreding van de eerder aangehaalde wet van 26 september 2014 ook verpleegkundigen kunnen worden ingezet voor het afnemen van bloed bij bestuurders van voertuigen, als gevolg waarvan de groep van personen die bloed kunnen afnemen in de sector «wegverkeer» waarin het aantal deelnemers het hoogst is, aanzienlijk in omvang toeneemt, is de verwachting gerechtvaardigd dat het bloed van een verdachte binnen de gekozen termijn van anderhalf uur zal kunnen worden afgenomen. Bovendien zal de wetenschap dat een werkzame stof van een bewustzijnsbeïnvloedende stof snel kan afbreken, ervoor zorgen dat de opsporingsambtenaren er alles aan gelegen is om de bloedafname zo snel mogelijk binnen die termijn te laten geschieden.
De gestelde termijn is niet alleen in het voordeel van de verkeersveiligheid en opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen, maar ook van verdachten. Opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen zullen daardoor hun kostbare tijd en capaciteit alleen aan die mensen besteden die naar verwachting vervolgd kunnen worden en verdachten zullen zo kort mogelijk en zo min mogelijk onnodig van hun vrijheid worden beroofd.
Los van de situatie waarin zich een bijzondere omstandigheid voordoet, geldt het uitgangspunt dat de bloedafname van de verdachte aan de maximale termijn van anderhalf uur gebonden is, op grond van artikel 12, derde lid, niet indien de bloedafname ten behoeve van de uitvoering van een bloedonderzoek plaatsvindt dat enkel en alleen op het bepalen van de hoeveelheid alcohol in het bloed van de verdachte gericht is. De gedachte daarachter is dat ethanol – dat is de werkzame stof van alcohol – in het bloed, in tegenstelling tot drugs en geneesmiddelen, volgens een vast patroon afbreekt, waardoor alcohol bij overschrijding van de daarvoor vastgestelde grenswaarde, afhankelijk van de genuttigde hoeveelheid nog vele uren na het moment van inname in het bloed van betrokkene aantoonbaar kan zijn. De alcoholconcentratie in bloed kan bovendien in de tijd worden teruggerekend. Een bloedonderzoek naar het gebruik van alcohol kan daarom ook na de termijn van anderhalf uur nog zinvol zijn. Uiteraard dient de bloedafname voor een dergelijk onderzoek wel binnen een redelijke termijn te gebeuren opdat de verdachte niet nodeloos van zijn vrijheid wordt beroofd”.
Beoordeling door het hof
Op grond van artikel 12, derde lid, van het Besluit moet van de verdachte die daarvoor toestemming heeft gegeven de bloedafname plaatsvinden binnen anderhalf uur (hierna: de 90-minuten-termijn) na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek. In de onderhavige zaak is die termijn met 11 minuten overschreden.
De 90-minuten-termijn geldt echter niet indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. In de Nota van Toelichting worden als voorbeelden van dergelijke omstandigheden genoemd: een door een verkeersongeval ernstig verwonde verdachte van wie tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen vanwege de medische behandeling die hij moet ondergaan en de niet tijdige beschikbaarheid van een arts of verpleegkundige omdat die is opgeroepen voor het verrichten van een levensreddende handeling. De in deze zaak gerelateerde reden van het niet naleven van de 90-minuten-termijn houdt in dat het onderzoek in de auto van de verdachte ‘lang heeft geduurd’ en bovendien op de komst van collega’s moest worden gewacht. Tijdstippen zijn in het proces-verbaal van bevindingen echter niet vermeld en evenmin is duidelijk hoe laat de verdachte op het politiebureau is gearriveerd, laat staan hoe lang hij daar heeft moeten wachten op het bloedonderzoek. Reeds hierom is naar het oordeel van het hof geen sprake van bijzondere omstandigheden die de termijnoverschrijding rechtvaardigen.
Dan is de vraag aan de orde of het voorschrift dat het afnemen van bloed binnen een termijn van 90 minuten moet plaatsvinden, moet worden gerekend tot de (strikte) waarborgen waarmee de wetgever het in (onder andere) artikel 8, vijfde lid, WVW 1994 bedoelde onderzoek heeft omringd. In het geval een degelijke (strikte) waarborg niet is nageleefd leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is in een dergelijk geval niet van toepassing.
Naar het oordeel van het hof moeten onder (strikte) waarborgen als hiervoor bedoeld worden begrepen voorschriften die ertoe strekken dat de betrouwbaarheid van het – in dit geval – bloedonderzoek wordt gewaarborgd, dan wel voorschriften die noodzakelijk zijn voor de verdachte om zichzelf in verband daarmee te kunnen verdedigen. Uit de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de 90-minuten-termijn hiertoe niet behoort te worden gerekend. Het komt er in de kern op neer dat deze termijn drie belangen dient. Ten eerste het voorkomen dat een bestuurder die in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 vrijuit gaat “niet omdat hij niet boven de grenswaarde aan het verkeer heeft deelgenomen, maar louter doordat door het verstrijken van de tijd de concentratie van de werkzame stof van die drug onder de grenswaarde is gekomen”. Ten tweede het bevorderen van een efficiënte aanwending van de kostbare tijd en capaciteit van opsporingsambtenaren, artsen en verpleegkundigen. Ten derde het bewerkstelligen dat verdachten zo kort mogelijk en zo min mogelijk onnodig van hun vrijheid worden beroofd.
Genoemde belangen betreffen dus niet de betrouwbaarheid van het onderzoek, anders dan te voorkomen dat geen verboden stoffen meer worden aangetroffen. Dat laatste is uiteraard niet ter bescherming van de verdachte. Het als derde genoemde belang is er wel ter bescherming van de verdachte, maar slechts ter voorkoming van een onnodig ophouden op het politiebureau. Het betreft dus niet een noodzakelijk voorschrift dat ertoe strekt te waarborgen dat de verdachte zichzelf in verband met het uitgevoerde bloedonderzoek kan verdedigen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de (geringe) termijnoverschrijding niet met zich brengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, vijfde lid, WVW. Het hof ziet in de termijnoverschrijding geen aanleiding daaraan, op de voet van het bepaald in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering consequenties te verbinden, en volstaat met de constatering van het verzuim. Gelet op de genoemde resultaten van het bloedonderzoek kan het ten laste gelegde feit dus worden bewezen.
Aanvulling van de bewijsmiddelen
Een
proces-verbaal van bevindingen ‘rijden onder invloed’met proces-verbaalnummer PL1100-2018177877-1 d.d. 21 september 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
proces-verbaal van bevindingen ‘rijden onder invloed’met proces-verbaalnummer PL1100-2018177877-1 d.d. 21 september 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
relaasvan deze verbalisanten (pag. 2-4):
relaasvan deze verbalisanten (pag. 2-4):
Op 13 augustus 2018 om 01:59 uur zagen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , dat de hierna genoemde persoon als bestuurder van een voertuig personenauto, Citroen C5, met kenteken [kenteken] , reed op een voor het
openbaar verkeer openstaande weg te Oostzaan.
In het voertuig werden meerdere opiaten aangetroffen. [verdachte] verklaarde zelf softdrugs en XTC te hebben gebruikt.
Om 03:40 uur heeft de arts in aanwezigheid van mij, [verbalisant 1] , de verdachte bloed afgenomen conform Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J. Piena, mr. M. Iedema en mr. M.L. Leenaers, in tegenwoordigheid van
mr. N.R. Achterberg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
13 juli 2020.
Mr. J. Piena en mr. M. Iedema zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]