ECLI:NL:GHAMS:2020:2188

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.268.194/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 7791364 EA VERZ 19-374

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2020

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

AYDEMIR GEBÄUDEREINIGUNG GMBH,

gevestigd te Frechen (Duitsland),

appellante,

advocaat: mr. P.F.A. Reichenbach te Hardenberg (onttrokken),

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J.M. Knoef te Weesp.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Aydemir en [geïntimeerde] genoemd.

Aydemir is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

24 oktober 2019, onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 juli 2019 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [geïntimeerde] primair geheel dan wel gedeeltelijk zal afwijzen, subsidiair (naar het hof begrijpt) de billijke vergoeding zal matigen tot een bedrag als het hof billijk voorkomt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Op 12 december 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van Aydemir in de kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 juni 2020. Bij die gelegenheid is namens Aydemir - ondanks behoorlijke oproeping daartoe - niemand verschenen. [geïntimeerde] is verschenen, bijgestaan door mr. Knoef en vergezeld van zijn partner [X] (hierna: [X] ) en M. Wennekendonk, een tolk in de Griekse taal. Mr. Knoef, [geïntimeerde] en [X] hebben het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 26 september 2016 bij Aydemir in dienst getreden als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. Met ingang van 1 oktober 2018 is de arbeidsovereenkomst gewijzigd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsduur bedroeg laatstelijk 39 uren per week tegen een salaris van € 1.963,68 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [geïntimeerde] verrichtte (schoonmaak)werkzaamheden in het A&O Hotel en Hostel (hierna: A&O) in Amsterdam.

2.2.

Tegelijkertijd met [geïntimeerde] is [X] bij Aydemir in dienst getreden, eveneens als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud.

2.3.

A&O houdt periodiek steekproeven waarbij voorwerpen in een schoon te maken hotelkamer worden achtergelaten. Deze voorwerpen dienen na de schoonmaak door de schoonmaakmedewerkers ingeleverd te worden bij de supervisor.

2.4.

In het kader van een dergelijke steekproef op 15 mei 2018 zijn [geïntimeerde] en [X] erop aangesproken door A&O en Aydemir dat een in een hotelkamer achtergelaten powerbank niet was geretourneerd. Die powerbank is vervolgens alsnog door hen afgegeven.

2.5.

Ook op 24 maart 2019 hebben A&O en Aydemir een steekproef gehouden. [geïntimeerde] en [X] werkten die dag van 9.30 uur tot 17.30 uur en hebben onder andere kamer [nummer] schoongemaakt. Zij hebben die dag drie voorwerpen ingeleverd die zij in deze kamer gevonden hadden. Na het einde van de werkdag heeft Aydemir contact opgenomen met [geïntimeerde] en [X] vanwege het ontbreken van een vierde voorwerp, een zwart herenhorloge. [geïntimeerde] en [X] zijn vervolgens teruggekeerd naar het werk. Hun is voorgehouden dat het zwarte herenhorloge was ontvreemd. [geïntimeerde] en [X] hebben ontkend dat zij dat hadden gedaan. Aydemir heeft [geïntimeerde] en [X] die dag

(24 maart 2019) op staande voet ontslagen wegens diefstal.

2.6.

In een interne e-mail van 28 maart 2019 heeft [A] (hierna: [A] ), de managementassistent van [B] , Regional Manager bij A&O, (hierna: [B] ), als volgt verslag gedaan van de steekproef van 24 maart 2019:

“(…)
Theft check was done on Sunday 24 March.

Unfortunatly the item in room [nummer] did not get returned. The cleaning couple was asked to leave for good, since this is not the first time we had this kind of problem with them.

The item in room [nummer] dissapeared somehow, the cleaning couple said that they left the doors open to all the rooms that needed to be cleaned and maybe somebody went in and took the item.

Since this is a real possibility, they got a warning and was told never to leave he doors open . It was also made clear if there is another incident there will be no warning.”

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat weergegeven -
primairAydemir te veroordelen tot betaling van:

i. een billijke vergoeding van € 25.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

ii. de transitievergoeding van € 1.768,- bruto;

iii. de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 2.454,60 bruto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

iv. het achterstallig salaris (inclusief eindejaarsuitkering) van in totaal

€ 3.599,58 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;

en v. Aydemir te veroordelen tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf maart 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst en een deugdelijke eindafrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet stand rechtsgeldig is gegeven, Aydemir te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding het achterstallig salaris, de eindejaarsuitkering en de niet-genoten vakantiedagen, zoals nader gespecificeerd in het verzoekschrift,

primair en subsidiair met veroordeling van Aydemir in de proceskosten.

3.2.

Aydemir heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover van belang, het volgende overwogen. De door Aydemir gebruikte steekproef is niet aantoonbaar met enige vorm van waarborgen omgeven. Het enige dat vast staat is dat Aydemir op 24 maart 2019 een zwart herenhorloge heeft neergelegd in een hotelkamer en dat die kamer dezelfde dag door [geïntimeerde] en [X] is schoongemaakt. Niet is waargenomen hoe, door wie en op welk moment het horloge is weggenomen. [geïntimeerde] en [X] hebben ontkend dat zij hiervoor verantwoordelijk zijn, terwijl Aydemir het mogelijk acht dat het horloge door derden uit de kamer is gehaald. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde diefstal niet is bewezen en dat het ontslag om die reden onregelmatig is. De kantonrechter heeft een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto billijk geacht. Aydemir is veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan billijke vergoeding aan [geïntimeerde] . De overige verzoeken van [geïntimeerde] zijn eveneens toegewezen. Aydemir is veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.4.

Aydemir komt met één grief op tegen de beslissing dat de diefstal van het zwarte herenhorloge niet is bewezen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Uit de door haar in hoger beroep overgelegde e-mail van 22 oktober 2019 van [B] blijkt volgens Aydemir dat de door A&O uitgevoerde steekproef eenvoudig is. Een neergelegd voorwerp dient te worden geretourneerd bij de supervisor. Als dat niet is gebeurd, ligt het voorwerp nog op de desbetreffende hotelkamer of is het door een schoonmaker meegenomen. Meer mogelijkheden zijn er niet. De schoonmakers ontvangen uitsluitend de sleutels voor de kamers die zij dienen schoon te maken. Niemand anders kan zich de toegang tot deze kamers verschaffen, behoudens [B] , de technische dienst en de supervisor van de afdeling housekeeping van A&O. Alleen laatstgenoemde persoon is op de hoogte van de steekproef evenals - soms - de supervisor van het schoonmaakpersoneel van Aydemir. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de deur van kamer [nummer] tijdens het schoonmaken heeft laten openstaan. Daarom kunnen alleen [geïntimeerde] en [X] het horloge hebben meegenomen. Uit niets volgt dat Aydemir het een reële mogelijkheid acht dat derden het horloge uit de kamer hebben gehaald. De e-mail van 28 maart 2019 (zie 2.6) heeft de kantonrechter ten onrechte toegeschreven aan Aydemir; deze e-mail is afkomstig van [A] , een medewerker van A&O. [geïntimeerde] was eerder aangesproken op het niet-inleveren van een voorwerp na een steekproef en heeft desalniettemin de regels ter zake van het inleveren van gevonden voorwerpen nogmaals geschonden.

3.5.

Aydemir was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland. [geïntimeerde] heeft de Griekse nationaliteit. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Op grond van artikel 21 lid 1 aanhef en sub b (i) Brussel I-bis Verordening (verordening nr. 1215/2012) kan de werknemer zijn werkgever, die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, dagvaarden voor de rechter in de lidstaat van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. [geïntimeerde] werkte gewoonlijk in Amsterdam, waarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, thans dit hof, is gegeven. Met betrekking tot het toepasselijke recht heeft te gelden dat partijen in de arbeidsovereenkomst hebben gekozen voor Nederlands recht (in de zin van artikel 8 lid 1 in verbinding met art. 3 Verordening Rome I, verordening nr. 593/2008). Daarom zal ook het hof in deze zaak uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

3.6.

Met betrekking tot de door Aydemir aangevoerde grief oordeelt het hof als volgt. Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich op

24 maart 2019 schuldig heeft gemaakt aan diefstal van het door Aydemir bedoelde zwarte herenhorloge. Fysiek bewijs ontbreekt omdat het horloge niet bij [geïntimeerde] is aangetroffen toen hij op 24 maart 2019 in het bijzijn van Aydemir zijn zakken en tas leeghaalde. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat derden op 24 maart 2019 in hotelkamer [nummer] zijn geweest. In haar verweerschrift in eerste aanleg (zie randnummer 9) schrijft Aydemir zelf dat [geïntimeerde] op

24 maart 2019 aan onder andere [A] heeft verklaard dat hij misschien de deur van kamer [nummer] heeft opengelaten, waardoor een ander de hotelkamer in kon gaan om het horloge mee te nemen. Uit de hiervoor genoemde e-mails van 28 maart 2019 en

22 oktober 2019 blijkt dat A&O niet uitsluit dat derden tijdens de schoonmaak hotelkamers (kunnen) betreden.

3.7.

Gesteld noch gebleken is dat de door A&O gehouden steekproef in een (voor de werknemers kenbaar) protocol is vastgelegd. Uit genoemde e-mail van 22 oktober 2019 van [B] blijkt niet van een met afdoende waarborgen omklede procedure. Ook is onduidelijk of er controle op de uitvoering van de steekproef plaatsvindt, en zo ja, hoe die controle wordt uitgevoerd. Dat is een essentiële voorwaarde als Aydemir aan de door haar gestelde resultaten van een dergelijke steekproef (verregaande) arbeidsrechtelijke gevolgen wenst te verbinden. Verder kan uit de door Aydemir bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegde foto’s niet de conclusie worden getrokken dat al de gefotografeerde voorwerpen, in het bijzonder het door Aydemir bedoelde zwarte herenhorloge, zich op 24 maart 2019 in een van de door [geïntimeerde] schoon te maken kamers bevonden, alleen al omdat deze foto’s niet zijn voorzien van een datum.

3.8.

[geïntimeerde] heeft bovendien gemotiveerd betwist dat hij eerder schriftelijk is aangesproken en gewaarschuwd dat bij herhaling ontslag op staande voet zou volgen.

3.9.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de dringende reden die Aydemir aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan, en dat het ontslag op staande voet dus niet rechtsgeldig is geweest. Aydemir heeft geen bewijs aangeboden van haar stellingen, om welke reden aan (nadere) bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. De grief faalt.

3.10.

Subsidiair heeft Aydemir verzocht de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding van € 7.500,- te matigen. Aydemir heeft dit verzoek niet onderbouwd. Al om deze reden is het verzoek van Aydemir niet toewijsbaar.

3.11.

De slotsom is dat het hoger beroep faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Aydemir worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het ter zitting gedane verzoek van [geïntimeerde] Aydemir ook in de tolkkosten te veroordelen, is gelet op artikel 239 Rv niet toewijsbaar.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt Aydemir in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 324,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. de Winter, F.J. Verbeek en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.