ECLI:NL:GHAMS:2020:2181

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.274.099/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 augustus 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRE-ANGEL BEHEER B.V.,

gevestigd te Sevenum,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. B. Rikkert, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORPUS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.E. Coenraads, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KITE CAPITAL B.V.,

gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk,

3.
[B],

met onbekende woonplaats,

4.
[C],

met onbekende woonplaats,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Tre-Angel;
verweerster als Corpus International;
belanghebbende sub 1 als [A] ;
belanghebbende sub 2 als Kite Capital;
[D] als [D] ;
[E] als [E] ;
Corpus World Wide B.V. als Corpus World Wide;
Corpus Experience Beheer B.V. als Corpus Experience Beheer;
Corpus Exploitatie B.V. als Corpus Exploitatie;
Reco Productions International B.V. als Reco.

1.2

Tre-Angel heeft bij op 17 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Corpus International over de periode vanaf 26 april 2013, althans 1 januari 2015. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding,

primaireen commissaris te benoemen die bevoegd is om op ieder door hem of haar gewenst moment ongeclausuleerd de administratie van Corpus International in te zien,

subsidiairdoor de Ondernemingskamer te bepalen onmiddellijke voorzieningen te treffen die ertoe strekken de informatievoorziening aan de (minderheids)aandeelhouders te bevorderen,

primair en subsidiairhet bestuur van Corpus International te verbieden de jaarrekening van Corpus International over 2018 vast te stellen en decharge te verlenen aan het bestuur, alsmede het bestuur te gebieden om de inhoud van alle tijdens de onderzoeksperiode door het bestuur gesloten overeenkomsten integraal aan de minderheidsaandeelhouders open te leggen,

meer subsidiairde onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

Ten slotte heeft Tre-Angel verzocht om Corpus International te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Corpus International heeft bij op 7 mei 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en voor zover de Ondernemingskamer een onderzoek zou bevelen geen bestuurder te benoemen en het onderzoek te beperken tot het boekjaar 2018.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 mei 2020. Bij die gelegenheid hebben mr. Ph.W. Schreurs, kantoorgenoot van mr. Rikkert, namens Tre-Angel en mr. Coenraads voormeld namens Corpus International de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Schreurs betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft Tre-Angel haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans verzoekt een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Corpus International over de periode vanaf 29 augustus 2012.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Corpus International is op 9 augustus 2012 opgericht. [A] houdt 80,01% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Corpus International. Tre-Angel houdt 10% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Corpus International. De overige aandelen zijn in handen van Kite Capital (5%), [B] (2,495%) en [C] (2,495%). [A] is enig bestuurder van Corpus International. Enig bestuurder van [A] is [D] .

2.2

Naast aandelen in Corpus International houden [A] 85% en Tre-Angel 15% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Corpus Experience Beheer. Enig bestuurder van Corpus Experience Beheer is [A] . Corpus Experience Beheer houdt op haar beurt alle aandelen in Corpus Exploitatie.

2.3

[A] is tevens bestuurder van Corpus World Wide. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door [A] (83%) en enkele andere aandeelhouders, die niet gelieerd zijn aan de aandeelhouders van Corpus International. Voorts houdt [A] alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Reco. [D] is enig bestuurder van deze vennootschap.

2.4

De structuur van de vennootschappen (hierna gezamenlijk: de Corpus-groep) ziet er als volgt uit.

2.5

De Corpus-groep exploiteert attracties waarbij een ‘reis door het menselijk lichaam’ centraal staat (hierna: de Corpus Experience). Bezoekers van de Corpus Experience - in Nederland gesitueerd in Oegstgeest - worden door middel van een audiotour door een uitvergroot gebouwd menselijk lichaam geleid. Initiatiefnemer van de Corpus Experience is [D] , in eerste instantie vanuit Reco, Corpus Experience Beheer en Corpus World Wide. Reco is rechthebbende van de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de Corpus Experience.

2.6

Om investeringen aan te trekken ten behoeve van de internationale uitbreiding van de Corpus Experience heeft [A] in 2012 Corpus International opgericht. Bij koopovereenkomst van 26 april 2013 heeft Tre-Angel 10% van de aandelen in het kapitaal van Corpus International van [A] verkregen, tegen een koopprijs van € 90.000.

2.7

Op 10 juni 2013 zijn Corpus International, Corpus World Wide en Reco, alle vertegenwoordigd door [D] , een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna: samenwerkingsovereenkomst I). Op basis van samenwerkingsovereenkomst I zal Corpus World Wide het Corpus-concept buiten de Benelux trachten te verkopen. Corpus World Wide sluit daartoe overeenkomsten met buitenlandse exploitanten. Per buitenlandse attractie verkrijgt Corpus World Wide een exclusieve licentie van Reco tegen betaling van $ 50.000. Corpus World Wide verstrekt vervolgens de exclusieve licentie voor het betreffende land en per Corpus-attractie aan Corpus International voor eenzelfde bedrag, waarna Corpus International gerechtigd is tot de licentieopbrengsten.

2.8

Op 1 juli 2013 zijn de aandeelhouders van Corpus International en Corpus International een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. De artikelen 1 tot en met 3 van deze overeenkomst luiden als volgt:

“Artikel 1

Het doel van de vennootschap is het verwerven van inkomsten uit de exclusieve licentierechten van CORPUS in landen buiten de Benelux, zoals dit is vastgelegd in de overeenkomst d.d. 10 juni 2013 tussen[Reco]
,[Corpus World Wide]
en de vennootschap. De licentierechten bestaan uit de volledige eenmalige en jaarlijkse inkomsten van royalties en licentierechten uit de exploitatie van het ‘CORPUS-concept’. De rechten op deze inkomsten verwerft de vennootschap op basis van bedoelde overeenkomst tegen de eenmalige betaling van een bedrag van USD 50.000 per CORPUS-attractie.

Artikel 2

[ [A] ]
is bestuurder van de vennootschap. Door de bestuurder of aan haar gelieerde vennootschappen zullen geen kosten voor deze directievoering worden doorbelast aan de vennootschap, met uitzondering van de in artikel 1 bedoelde kosten. De kosten van de vennootschap zullen bestaan uit de kosten van het verwerven van de licentierechten en de door de vennootschap noodzakelijkerwijs te maken kosten, zoals accountants-, bank, administratiekosten en belastingen.

Artikel 3

In aanvulling op hetgeen in de statuten is bepaald, heeft het bestuur voor de volgende besluiten de instemming van alle aandeelhouders nodig:

-
het wijzigen van de activiteiten van de vennootschap, zoals weergegeven in artikel 1 van deze overeenkomst;

-
alle aanpassingen in en aanvullingen op de eerder bedoelde overeenkomst van 10 juni 2013;

-
het aangaan van overeenkomsten met gelieerde vennootschappen dan wel met derden.”

Artikel 14 lid 7 van de statuten van Corpus International houdt in dat bestuursbesluiten die strekken tot bepaalde nauwkeurig door de algemene vergadering omschreven en tevoren aan het bestuur kenbaar gemaakte handelingen, aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen.

Artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst van 1 juli 2013 bepaalt dat de winsten van de vennootschap zo veel mogelijk worden uitgekeerd aan de aandeelhouders en dat de dividenduitkeringen in eerste instantie voor 80% zullen toekomen aan de minderheidsaandeelhouders gezamenlijk en voor 20% aan de meerderheidsaandeelhouder, met de intentie dat de minderheidsaandeelhouders zo snel mogelijk de koopsom voor de aandelen terug zullen ontvangen.

2.9

Op 31 oktober 2018 heeft Corpus World Wide de eerste overeenkomst met een buitenlandse (te weten Chinese) exploitant gesloten.

2.1

Bij e-mail van 3 mei 2019 heeft [D] als bestuurder van Corpus International de aandeelhouders van Corpus International uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van – onder andere – Corpus International te houden op 28 mei 2019, met als agendapunten onder andere goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening over 2018, voorstel winstverdeling en decharge van de directie. In de oproepingsbrief is opgenomen dat de jaarrekening zo spoedig mogelijk wordt nagezonden. Op 21 mei 2019 heeft Tre-Angel navraag gedaan wanneer zij de jaarstukken zou ontvangen. Omdat de jaarstukken nog niet gereed waren is de algemene vergadering van aandeelhouders verdaagd tot 17 juli 2019. Nadien is de algemene vergadering van aandeelhouders nogmaals verdaagd.

2.11

Bij e-mail van 3 juli 2019 heeft [F] , accountant bij Deloitte, de concept jaarrekening van Corpus International over 2018 aan [D] en P. [G] , de reguliere accountant van de vennootschap (hierna: [G] ), toegestuurd met als toelichting:

“Deze concept jaarrekeningen 2018 zijn opgesteld overeenkomstig bijgevoegde overlegde overeenkomsten ([samenwerkingsovereenkomst I] (…)
), maar niet conform bijgevoegde aandeelhoudersovereenkomst (bijlage Aandeelhoudersovk juni 2013).

Wij verzoeken u bovenstaande punten nadrukkelijk te bespreken tijdens de aanstaande aandeelhoudersvergadering en ons schriftelijk de gemaakte afspraken hieromtrent de overleggen, zodat wij deze in de definitieve jaarrekeningen 2018 kunnen verwerken. De uitkomsten van deze aandeelhoudersvergadering kunnen dus nog van materiële invloed zijn op het gepresenteerde concept vermogen ultimo 2018 alsmede concept resultaat 2018 (…).

Hoewel reeds in de concept jaarrekening 2018 van Corpus International B.V. opgenomen willen wij nadrukkelijk onderstaande doorberekende kosten eveneens onder uw aandacht brengen en deze door de medeaandeelhouders laten bevestigen in deze aandeelhoudersvergadering dat deze kosten doorberekend mogen worden aan Corpus International B.V. (…)”

2.12

In de door Deloitte opgestelde concept jaarrekening over 2018 is opgenomen dat de omzet van Corpus International € 1.679.548 bedraagt. Daarnaast is in het concept opgenomen dat de verkoopkosten € 1.647.534 bedragen en de overige kosten € 7.163, zodat een netto resultaat voor belasting resteert van € 24.851. Uit de concept jaarrekening volgt dat de verkoopkosten naast de licentievergoeding bestaan uit
cross-charged costsvan € 1.603.856. In de jaren 2016 en 2017 had Corpus International geen omzet en heeft de vennootschap verliezen geleden van € 2.376 respectievelijk € 2.404.

2.13

Bij oproepingsbrief van 22 juli 2019 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering te houden op 22 augustus 2019. Bij deze oproepingsbrief zat de concept jaarrekening over het jaar 2018 gevoegd, zonder de toelichting zoals opgenomen in de e-mail van 3 juli 2019 van [F] .

2.14

Bij brief van 2 augustus 2019 heeft Tre-Angel [D] om een toelichting en onderbouwing van de inkomsten en uitgaven van Corpus International verzocht, en daarbij gewezen op artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.8). Een reactie is uitgebleven.

2.15

Bij e-mail van 9 augustus 2019 heeft Tre-Angel nogmaals om de gevraagde informatie verzocht. Bij e-mail van 13 augustus 2019 is aan Tre-Angel een e-mail van diezelfde datum van [G] doorgestuurd, waarin is opgenomen:

“De inkomsten van de vennootschap bestaan uit de netto inkomsten uit het afgesloten licentie contract. In aftrek zijn gebracht de direct gerelateerde kosten, zoals de kosten intermediair in China en de verschuldigde withholding taxes. Zie de bijlage voor een nadere detaillering.

De uitgaven kunnen als volgt nader worden toegelicht.

[Reco]
heeft gedurende de jaren vanaf 2008 kosten gemaakt ter verdere ontwikkeling van het Corpus concept en ter verwerving van licentierechten. Deze kosten zien op kosten gericht op met name China en USA, maar ook op andere gebieden. In 2015 is een tussentijdse opstelling gemaakt van deze kosten, uitkomende op een bedrag van € 1,5 miljoen. Dit bedrag zal in 2 jaar ten laste van de vennootschap worden gebracht. Daarenboven zijn gedurende de jaren na 2015 eveneens aanzienlijke kosten gemaakt ter verdere ontwikkeling van het Corpus concept en daarmee de verwerving van licentierechten. Deze kosten, evenals de opbrengsten uit hoofde van het licentiecontract, zijn beoordeeld door Deloitte en als zodanig verwerkt in de jaarrekening 2018 van[Corpus World Wide]
. Teneinde de afspraken met aandeelhouders van de vennootschap op correcte wijze na te komen, worden alle opbrengsten en alle kosten eveneens als cross charged costs verwerkt in de jaarrekening 2018 van de vennootschap. Een nadere detaillering van de kosten is in de bijlage bij dit e-mail bericht opgenomen. (…)”

2.16

Bij e-mails van 14 en 16 augustus 2019 heeft Tre-Angel nogmaals verzocht de onderliggende stukken waaruit de inkomsten en kosten blijken te mogen ontvangen en kenbaar gemaakt dat zij de tot op dat moment verschafte informatie niet afdoende acht.

2.17

Bij e-mail van 20 augustus 2019 heeft [G] aan Tre-Angel bericht dat de op 22 augustus 2019 te houden algemene vergadering van Corpus International nogmaals wordt uitgesteld.

2.18

Bij e-mail van 14 oktober 2019 heeft Tre-Angel [D] bericht dat het concept jaarverslag niet voldoende inzicht biedt om tijdens de algemene vergadering over de voorgelegde punten te kunnen stemmen, dat de algemene vergadering om die reden nogmaals aangehouden dient te worden en dat zij alsnog de verzochte informatie wenst te ontvangen. In reactie op deze e-mail heeft [G] Tre-Angel op 15 oktober 2019 bericht dat Tre-Angel de relevante stukken kan inzien op het kantoor van Deloitte.

2.19

Op 16 oktober 2019 zijn Corpus International, Corpus World Wide en Reco, alle vertegenwoordigd door [D] , een tweede samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna: samenwerkingsovereenkomst II). Deze overeenkomst is toen niet aan Tre-Angel toegezonden. Samenwerkingsovereenkomst II luidt voor zover hier van belang:

“Artikel 1. Doorbelasten van kosten

Alle uitgaven die door[Corpus World Wide]
worden gedaan in verband met haar ondernemingsactiviteit zullen voor een gelijk bedrag door[ [A] ]
worden doorbelast aan[Corpus International]
. Hiertoe zal door[ [A] ]
periodiek, ten minste eenmaal per jaar, een factuur worden gestuurd aan[Corpus International]
. Door[Corpus World Wide]
zal hiertoe periodiek een opstelling worden verstrekt.”

2.2

Op 22 oktober 2019 heeft [G] aan Tre-Angel een nadere toelichting gegeven op de kosten en een aantal stukken verstrekt. Op 23 oktober 2019 heeft mr. Rikkert namens Tre-Angel Deloitte bezocht om stukken in te zien. Bij die gelegenheid was [G] aanwezig.

2.21

Op 26 oktober 2019 heeft Tre-Angel in een uitgebreide brief aan [D] diverse vragen gesteld, waaronder de vragen welke grondslag bestaat voor doorbelasting van kosten van Corpus World Wide aan Corpus International buiten de licentievergoeding van $ 50.000, welke grondslag bestaat voor doorbelasting van kosten van Reco aan Corpus International, op welke grond de vennootschap ‘ontwikkelingskosten’ heeft gemaakt, waarom voor een en ander geen toestemming van de aandeelhouders is gevraagd en de reden dat kosten opgevoerd over de jaren voor 2018 niet blijken uit eerdere jaarrekeningen. Ook heeft Tre-Angel nogmaals inzage verzocht in het door Corpus International gesloten contract met de Chinese partij (zie 2.9), de wens uitgesproken om ook overigens nadere documenten in te zien (waaronder alle facturen) en verzocht om aanhouding van de algemene vergadering.

2.22

Bij e-mail van 30 oktober 2019 heeft [G] bericht dat de algemene vergadering zal worden verdaagd.

2.23

Bij e-mail van 1 november 2019 heeft [G] kopie van samenwerkingsovereenkomst II aan Tre-Angel toegezonden.

2.24

Bij oproepingsbrief van 3 december 2019 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering te houden op 20 december 2019.

2.25

Bij e-mail van 9 december 2019 heeft Tre-Angel aan [D] bericht dat zij geen vertrouwen heeft in goede opvolging van haar informatieverzoeken. Ook heeft zij om een nadere aanhouding van de algemene vergadering verzocht.

2.26

Bij e-mail van 17 december 2019 is Tre-Angel bericht dat de algemene vergadering van Corpus International geen doorgang zal vinden op 20 december 2019.

2.27

Bij brief van 30 december 2019, met bijlagen, heeft mr. Coenraads namens Corpus International aan mr. Rikkert en diens kantoorgenoot mr. Beukers onder andere bericht:

“
(…)

4. Indien uw cliënte daaraan hecht kan zij nogmaals bij Deloitte alle onderliggende stukken inzien.[Corpus International]
hoopt dat daarmee en met de beantwoording van de vragen in deze brief de onduidelijkheid en het wantrouwen aan de zijde van uw cliënte de wereld uit is.[Corpus International]
heeft niets te verbergen, maar haar bekruipt het gevoel dat uw cliënte tegen beter in wantrouwen blijft koesteren. De stukken die aan uw cliënte zijn getoond zijn door Deloitte voldoende bevonden om een jaarrekening op te stellen, en Deloitte kon alle posten aansluiten op de onderliggende stukken. (…)[Corpus International]
blijft echter graag bereid tot de dialoog om de kennelijk levende problemen in de relatie op te lossen zonder de kwestie nodeloos te juridiseren.

5. De eerste vier vragen in de brief van uw cliënte[van 26 oktober 2019, zie 2.21]
zien op de doorberekening aan[Corpus International]
van ontwikkelingskosten gemaakt door[Corpus World Wide]
en[Reco].
De bedrijfseconomische rationale achter deze doorberekening is als volgt. De internationale ontwikkeling van het Corpus concept kost veel tijd en geld. De ontwikkelingskosten worden upfront gemaakt, en de baten uit licentie-inkomsten volgen pas later. Dat deze kosten aan[Corpus International]
moeten worden toegerekend leidt geen twijfel. Was dat niet zo, dan zou Reco voor internationale ontwikkelingskosten van ondertussen bijna EUR 2 miljoen gecompenseerd worden met een eenmalige licentiebetaling van EUR 50,000, waarna alle toekomstige inkomstenstromen richting[Corpus International]
zouden vloeien als licentiehouder voor de internationale corpus-projecten. In dat scenario liggen alle risico en kosten bij Reco en[Corpus World Wide]
, en alle toekomstige opbrengsten bij[Corpus International]
, behalve voormelde eenmalige licentiebetaling EUR 50,000 “om fiscale redenen” (…). Dat zou een ondenkbare financiële aberratie zijn en kan dus ook niet worden gedestilleerd uit artikel 2 van de Aandeelhoudersovereenkomst.

6. Een onderbouwing van de gemaakte kosten over de jaren 2008 tot 2014 hecht ik aan als bijlage 1. Een onderbouwing van de gemaakte ontwikkelingskosten over de jaren 2015 tot 2018 hecht ik aan als bijlage 2.

7. Het antwoord op vraag 5 en 6 in de brief van uw cliënte is als volgt. Aangezien[Corpus International]
in de afgelopen jaren niet over voldoende liquide middelen beschikte om deze ontwikkelingskosten upfront te voldoen zijn zij voorgeschoten door[Corpus World Wide]
en Reco. (…) Daarvoor is ook bijgevoegde overeenkomst opgesteld.

8. Nu[Corpus International]
sinds 2018 voor het eerst een positieve kasstroom genereert kunnen de in het verleden gemaakte ontwikkelingskosten aan haar door worden belast, waarbij de keuze is gemaakt de doorbelasting over een periode van twee boekjaren om te slaan. Een overzicht van de doorbelaste kosten hecht ik aan als bijlage 3.”

2.28

Nadien hebben de advocaten van partijen over en weer diverse e-mails verstuurd.

2.29

Op 9 januari 2020 heeft Corpus International Tre-Angel de managementsamenvatting van het contract met de Chinese partij toegezonden en het aanbod tot inzage herhaald. Naderhand is verder overleg gevolgd en heeft Corpus International een voorstel gedaan voor reguliere (jaarlijkse) informatieverstrekking.

2.3

Op 23 januari 2020 heeft [E] , penvoerder en middellijk bestuurder van Tre-Angel, een bezoek gebracht aan het kantoor van [G] , alwaar hij stukken heeft ingezien. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [E] aan zijn advocaten, met [D] , [G] en hun advocaten in kopie, bericht dat hij een deel van de verzochte stukken heeft kunnen inzien en dat hij concludeert dat diverse facturen ten onrechte aan Corpus International zijn doorbelast.

2.31

Bij e-mail van 27 januari 2020 heeft [G] aan Tre-Angel onder meer bericht:

“In de ruim 2 uur dat je op mijn kantoor was, heb je alle stukken kunnen bekijken. Je vond niet nodig dat ik bij jouw beoordeling aanwezig zou zijn, terwijl ik tussentijds nog heb gevraagd of er onduidelijkheden of vragen waren. Toen je eenmaal klaar was, gaf je aan geen vragen te hebben, nadat je alle stukken had doorgenomen. Het verbaast me daarom dat je in onderstaande aangeeft dat er allerlei zaken niet zouden kloppen.

Juist de zaken die jij aangeeft had ik kunnen toelichten, maar wellicht dat er meer zaken zijn die ik namens de vennootschap kan toelichten. Misschien dat het praktisch[is]
om samen nog eens af te spreken om de zaken waarvan jij stelt dat die niet kloppen door te nemen”.

2.32

Bij e-mail van 29 januari 2020 heeft mr. Rikkert aan mr. Coenraads en diens kantoorgenoot mr. Hamster onder andere bericht:

“De afgelopen weken hebben wij gesproken over twee onderwerpen die Tre-Angel en[Corpus International]
verdeeld houden. Deze onderwerpen hebben betrekking op het verzoek van Tre-Angel om nadere informatie verschaft te krijgen en op de vraag of de aan[Corpus International]
doorbelaste kosten door[Corpus International]
gedragen moeten worden. Tre-Angel heeft er niet langer vertrouwen in dat de verschillen van inzichten door partijen overbrugd zullen worden. Bovendien is Tre-Angel van mening dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.”

In de brief wordt voorts nader ingegaan op de bezwaren van Tre-Angel.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Tre-Angel heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Corpus International en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Tre-Angel – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. Corpus International handelt in strijd met zowel de statuten als de aandeelhoudersovereenkomst. [D] is in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Corpus International in strijd met artikel 4 lid 7 van de statuten jo. artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.8) samenwerkingsovereenkomst II aangegaan zonder daartoe instemming van Tre-Angel te verkrijgen. Evenmin is voorafgaande instemming van Tre-Angel gevraagd voor het verkrijgen van de exclusieve licentierechten van Corpus World Wide met betrekking tot de Corpus Experience in China. Daarbij geldt dat over deze overeenkomst door het bestuur van Corpus International geen openheid van zaken is gegeven, zodat Tre-Angel niet kan beoordelen of deze ‘
at arm’s length’is aangegaan.

b. De winst van Corpus International wordt uitgehold. Gelet op het bepaalde in samenwerkingsovereenkomst I (zie 2.7) en de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.8) worden ten onrechte kosten aan Corpus International doorbelast. Een verplichting tot vergoeding van de kosten door Corpus International aan Corpus World Wide is eerst opgenomen in samenwerkingsovereenkomst II. Deze verplichting volgt niet uit eerdere afspraken en blijkt ook niet uit andere documenten, waaronder de jaarrekeningen over 2016 en 2017. Ook is deze niet besproken tijdens algemene vergaderingen. Voor zover samenwerkingsovereenkomst II rechtsgeldig is gesloten – wat Tre-Angel betwist – had deze niet gesloten moeten worden. Tre-Angel zou desgevraagd geen instemming hebben verleend. De belangen van de minderheidsaandeelhouders worden hierdoor geschaad.

c. De informatieverschaffing door Corpus International aan Tre-Angel is al langere tijd gebrekkig. Ondanks verzoeken daartoe ontvangt Tre-Angel niet de informatie die nodig is om op een algemene vergadering te kunnen komen tot een verantwoorde besluitvorming omtrent onder meer de vaststelling van de jaarrekening over 2018 en de decharge van het bestuur. Op zowel Corpus International als [D] – als meerderheidsaandeelhouder, bestuurder van Corpus International en bovendien bestuurder van Corpus Word Wide en Reco, van welke vennootschappen kosten worden doorbelast – rust terzake van de informatieverschaffing een bijzondere zorgplicht jegens Tre-Angel als minderheidsaandeelhouder.

3.2

Daartegenover heeft Corpus International, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Tre-Angel maakt oneigenlijk gebruik van het enquêterecht. Zij wenst haar participatie in de Corpus-groep te beëindigen en probeert door middel van onderhavige procedure ‘
nuisance value’te creëren. Corpus International heeft de grootst mogelijke transparantie betracht en Tre-Angel de mogelijkheid geboden alle relevante documentatie en onderliggende stukken in te zien. Het voorliggende geschil betreft primair een vermogensrechtelijke vraag met betrekking tot de uitleg van artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. De lezing van dat artikel die Tre-Angel voorstaat ontbeert elke bedrijfseconomische logica. Indien die lezing gevolgd wordt zouden immers alle kosten worden gedragen door vennootschappen waarin Tre-Angel niet participeert, en alle opbrengsten minus de licentievergoeding ten goede komen aan Corpus International. Bovendien kan deze kwestie niet in een enquêteprocedure worden beantwoord; dat moet gebeuren in een civiele procedure. Het is juist dat Corpus International op grond van artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst de toestemming van haar aandeelhouders had moeten vragen voor het aangaan van de sublicentie-overeenkomst op basis waarvan Corpus International de exclusieve licentierechten verkrijgt voor de Corpus Experience in China. Dat dit niet is gebeurd verdient niet de schoonheidsprijs, maar Tre-Angel is hierdoor op geen enkele wijze geschaad. Het aangaan van de sublicentie-overeenkomsten en de voorwaarden waaronder deze worden aangegaan waren Tre-Angel bekend en zijn volledig in haar belang. Eveneens had Corpus International op grond van artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst inderdaad de toestemming van haar aandeelhouders moeten vragen voor het aangaan van samenwerkingsovereenkomst II. Deze overeenkomst, gesloten ten behoeve van Deloitte, betreft slechts een vastlegging van bestaande afspraken, zodat ook dit geen gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Corpus International.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of door Reco en Corpus World Wide gefinancierde ontwikkelingskosten voor de internationale expansie van het Corpus-concept mogen worden doorbelast aan Corpus International. Tre-Angel heeft in dat kader aangevoerd dat uit artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat naast de kosten van $ 50.000 voor het verkrijgen van de licentie slechts door de vennootschap noodzakelijkerwijs te maken kosten, zoals accountants-, bank, administratiekosten en belastingen, mogen worden doorbelast, welke kosten in 2016 en 2017 slechts € 2.376 respectievelijk € 2.404 bedroegen. Corpus International heeft aangevoerd dat deze lezing onjuist is en dat ook ontwikkelingskosten ten laste van Corpus International gebracht dienen te worden. Bij toezending van de concept jaarrekening heeft Deloitte toegelicht dat de door haar opgestelde concept jaarrekening over 2018 weliswaar in overeenstemming is met samenwerkingsovereenkomst I, maar dat deze niet in overeenstemming is met de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.11), zodat Deloitte bevestiging vraagt van de aandeelhouders dat de ontwikkelingskosten mogen worden doorberekend aan Corpus International. Vaststaat dat partijen daarover nu juist geen overeenstemming kunnen bereiken. Het gebrek aan overeenstemming op dit punt betekent dat fundamentele onzekerheid bestaat over de rechten en verplichtingen van Corpus International en haar vermogenspositie en die onzekerheid staat in de weg aan de vaststelling van de jaarrekening over 2018 en roept vragen op over de juistheid van de jaarrekeningen vóór 2018. Om die reden is reeds sprake van een geschil dat ook de vennootschappelijke orde treft, en niet slechts van een vermogensrechtelijk geschil over de uitleg van artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst.

3.5

Daarbij roepen de vastlegging in de documentatie en de informatievoorziening van Corpus International aan Tre-Angel vragen op. Corpus International heeft een grote hoeveelheid documentatie en stukken aan Tre-Angel ter beschikking gesteld en aan Tre-Angel aangeboden alle stukken in te zien die zij wil inzien. In zoverre is de klacht van Tre-Angel over gebrek aan informatie ongegrond. Dat neemt echter niet weg dat niet gebleken is dat de tussen partijen geldende afspraken en andere in dat verband van belang zijnde gegevens voldoende in die documentatie naar voren komen. Ook indien de door Corpus International aangehouden lezing van artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst wordt gevolgd, geldt dat onduidelijk is welke kosten aan Corpus International toegerekend dienen te worden en welke kosten voor rekening van Reco en Corpus World Wide dienen te blijven en op welke wijze en wanneer dat wordt bepaald. Onduidelijk is in dat geval ook of in de koopprijs die de minderheidsaandeelhouders voor de aandelen in Corpus International hebben betaald – Tre-Angel heeft in april 2013 € 90.000 betaald voor 10% van de aandelen – niet reeds een deel van de (voor de datum van aankoop gemaakte) kosten is verdisconteerd. Dat aan Tre-Angel vóór 2018 concreet inzicht is verschaft over de omvang en samenstelling van de gemaakte ontwikkelingskosten die naar stelling van Corpus International, in de periode 2008 – 2018 € 2.353.856 bedroegen, is gesteld noch gebleken. Dit is te meer bezwaarlijk nu bij het maken van die kosten aan [D] gelieerde partijen – Corpus World Wide en Reco – betrokken zijn geweest. Ook in de jaarrekeningen van Corpus International vóór 2018 zijn de ontwikkelingskosten niet terug te vinden. Eerst in de concept jaarrekening over 2018 is € 1.647.534 als verkoopkosten opgenomen (de helft van de ontwikkelingskosten uit de periode 2008 tot 2015 en de in de periode 2015-2018 gemaakte ontwikkelingskosten); in de jaarrekeningen van eerdere jaren ontbreekt enige vermelding van ontwikkelingskosten. Als samenwerkingsovereenkomst II slechts een vastlegging van bestaande afspraken inhoudt, zoals door Corpus International is gesteld, valt niet goed in te zien hoe de vastgestelde jaarrekeningen van vóór 2018 juist kunnen zijn. Die geven nu juist de situatie weer zoals door Tre-Angel bepleit.

3.6

Tot slot roept de totstandkoming van samenwerkingsovereenkomst II vragen op. Ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst had Tre-Angel, onder verwijzing naar artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst, reeds haar standpunt kenbaar gemaakt inhoudende dat slechts zeer beperkt kosten aan Corpus International doorbelast mochten worden (zie 2.14). Gelet op het tegenstrijdig belang nu het gaat om de doorbelasting van kosten die zijn gemaakt door aan [D] gelieerde rechtspersonen en op de tussen partijen bestaande discussie over de toerekening van de ontwikkelingskosten had het op de weg van [D] als indirect bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Corpus International gelegen extra zorgvuldigheid te betrachten bij het aangaan van samenwerkingsovereenkomst II. [D] heeft dit nagelaten. In strijd met artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst heeft hij zonder voorafgaande goedkeuring van Tre-Angel samenwerkingsovereenkomst II zowel namens Corpus International als namens Corpus World Wide en Reco ondertekend.

3.7

De omstandigheid dat de sub-licentieovereenkomst met Corpus World Wide zonder de vereiste toestemming van de aandeelhouders is aangegaan, draagt bij aan het oordeel dat Corpus International zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de positie van Tre-Angel als minderheidsaandeelhouder.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Corpus International, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Corpus International vanaf 29 augustus 2012 bevelen. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Corpus International, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorziening. Zij zal, voor zover nodig in afwijking van de statuten van Corpus International, een nader aan te wijzen persoon tot commissaris van Corpus International benoemen, die mede tot zijn taak mag rekenen de verhouding tussen Corpus International en haar minderheidsaandeelhouder Tre-Angel, die zich in de woorden van Corpus International kenmerkt door groot wantrouwen aan de zijde van Tre-Angel, in goede banen te leiden, afspraken te maken over informatievoorziening in de toekomst en zo mogelijk een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van Corpus International. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer deze onderzoeker vragen om binnen vier weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker worden aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.11

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.12

De Ondernemingskamer zal Corpus International als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Corpus International B.V. over de periode vanaf 29 augustus 2012;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Corpus International B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Corpus International B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Corpus International B.V. en bepaalt dat Corpus International B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Corpus International in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Tre-Angel begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 6 augustus 2020.