ECLI:NL:GHAMS:2020:1912

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004441-15

datum uitspraak: 3 juli 2020

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2015 in de strafzaak onder de parketnummers 13-654165-15 en 13-226166-13 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982,

zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 12 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een ambtenaar, [naam] (brigadier van politie Eenheid Amsterdam), gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening heeft mishandeld door (met kracht) met een of meer vinger(s) in/tegen/op de borst, in elk geval het lichaam, van die [naam] te duwen en/of te prikken en/of (met kracht) (met gebalde vuist(en)) in/tegen/op het gezicht, in elk geval het lichaam, van die [naam] te slaan en/of te stompen, waardoor voornoemde [naam] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

2.
hij op of omstreeks 12 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een ambtenaar, te weten [naam], brigadier van politie Eenheid Amsterdam, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in zijn tegenwoordigheid, heeft beledigd door hem in zijn gezicht te spugen.

3.
hij op of omstreeks 12 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

4.
hij op of omstreeks 12 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad 20, in elk geval een of meer, tablet(ten) bevattende MDMA en / of (ongeveer) 1,53 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie t.a.v. feit 3

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie niet- ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging voor hetgeen onder 3 is tenlastegelegd. Hij heeft daartoe verwezen naar recente vergelijkbare gevallen waarin het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol heeft geacht de vervolging voort te zetten. De in die gevallen geformuleerde motivering geldt ook in onderhavige zaak.

De raadsvrouw heeft te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).

In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192). Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht.

De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.

Vrijspraak t.a.v. feit 1

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden, zoals ter zitting in hoger beroep besproken.

Op 12 juli 2015 bevond de verdachte zich met verbalisant [naam] in een ophoudruimte van het politiebureau Beursstraat in Amsterdam. De verdachte heeft daar meermalen intimiderend met een vinger op de borst van de verbalisant geprikt. Op de camerabeelden heeft het hof waargenomen dat de verbalisant veel langer is dan de verdachte en een krachtig postuur heeft. De verdachte heeft een lichaamslengte van ongeveer 1.60 meter en een tenger postuur.

Het hof heeft op de beelden tevens waargenomen dat [naam], als reactie op het tegen zijn borst prikken, de verdachte bij de keel heeft gepakt en hem tegen de muur in de hoek van het vertrek heeft geduwd, waardoor de verdachte geen kant op kon. De verdachte heeft toen met zijn arm een beweging gemaakt in de richting van het gezicht van [naam], welke handeling hier ten laste is gelegd als feit 1.

Ten eerste is van belang dat niet met voldoende zekerheid is vast te stellen of de beweging van de verdachte een opzettelijke reactie (al dan niet) uit zelfverdediging is geweest of een ongecontroleerde beweging. Reeds daarom dient (bij gebrek aan bewijs van het voor een bewezenverklaring vereiste opzet) de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Ten tweede wil het hof het volgende niet onvermeld laten. Het hof beoordeelt de handelwijze van de verbalisant als disproportioneel. Het intimiderende en ongetwijfeld irriterende gedrag van de verdachte had op een aanmerkelijk minder vergaande wijze kunnen en moeten worden opgelost. Niet alleen handelde de verbalisant dus op dat moment niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, maar bovendien was zijn handelen wederrechtelijk en heeft hij een situatie gecreëerd waarin de verdachte zich tegen zijn handelen mocht verdedigen.

Bewijsoverweging feit 2

Het spugen naar dezelfde politieambtenaar, zoals onder 2 als belediging ten laste gelegd, heeft plaatsgevonden op een ander moment en in een andere situatie dan die hiervoor zijn besproken.

Dit feit kan wel wettig en overtuigend bewezen worden.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij op 12 juli 2015 te Amsterdam opzettelijk ambtenaar [naam], brigadier van politie Eenheid Amsterdam, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening in zijn tegenwoordigheid heeft beledigd door hem in zijn gezicht te spugen.

4.
hij op 12 juli 2015 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 20 tabletten bevattende MDMA en 1,53 gram van een materiaal bevattende amfetamine.

Hetgeen onder 2 en 4 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod,

meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 72 dagen met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte en heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van 20 tabletten MDMA en 1,53 gram amfetamine. Dergelijke harddrugs vormen een ernstig gevaar voor de volksgezondheid. Het gebruik van deze middelen is belastend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden gepleegde criminaliteit ter financiering van hun behoeften aan deze middelen. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan belediging van een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening door hem in het gezicht te spugen. Door aldus te handelen heeft de verdachte met zijn bijzonder onhygiënische gedrag niet alleen de ambtenaar aangetast in zijn eer en goede naam, maar ook blijk gegeven van een gebrek aan respect voor het openbaar gezag. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 mei 2020 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld voor feiten gericht tegen het openbaar gezag, hetgeen in zijn nadeel weegt.

Het hof acht alles afwegende en met name gelet op de omstandigheden waaronder het bewezen-verklaarde is begaan en het tijdsverloop van bijna vijf jaren een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [naam]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 200,00 aan immateriële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij tot dezelfde beslissingen komt als de rechtbank.

Gelet op het geheel van gebeurtenissen tussen de verdachte en de benadeelde partij op de ten laste gelegde datum is het hof van oordeel dat de beoordeling van de vraag of aan de benadeelde partij een vergoeding toekomt wegens geleden immateriële schade (en zo ja, van welke omvang) een onevenredige belasting voor dit strafgeding oplevert. Dit geldt temeer nu in een vaststellingovereenkomst tussen de politie en de verdachte is overeengekomen dat de politie € 500,00 aan de verdachte dient te betalen in verband met het disproportionele optreden van [naam] op bedoelde datum. Of daarnaast nog plaats kan zijn voor een toewijzing van de vordering van [naam] is niet een eenvoudig te beoordelen civiele kwestie, zodat ook daarom behandeling daarvan een onevenredige belasting oplevert voor het geding in de strafzaak tegen de verdachte. Om voornoemde redenen zal het hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63, 266 en 267 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging (parketnummer 13-226166-13)

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2014 opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 400,00, te vervangen door 8 dagen hechtenis. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd de afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde geldboete.

Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom kan in beginsel de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast. Gelet op het tijdsverloop acht het hof echter termen aanwezig om de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 en 4 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart de benadeelde partij [naam] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Wijst afde vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 16 juli 2015, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2014 (parketnummer 13-226166-13) voorwaardelijk opgelegde geldboete van € 400,00, subsidiair 8 dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.M.J. Quaedvlieg, mr. W.M.C. Tilleman en mr. P.F.E. Geerlings, in tegenwoordigheid van mr. A. Ivanov, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 juli 2020.

[…]