Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.255.245/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5820156 CV EXPL 17-6992
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] , Libanon,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P.J. Ter Haseborg te Amsterdam,
tegen
STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK MIDDEN-WEST,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. B.L.A. van Drunen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en BOMW genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 23 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 1 mei 2018 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen [appellant] als eiser en BOMW als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens inhoudende verandering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover:
de door [appellant] gevorderde pensioenschade is afgewezen;
de cao-verhogingen in de berekening van de hoogte van het wachtgeld niet zijn meegenomen;
het wachtgeld over de maanden oktober tot en met december 2017 is berekend op nihil;
het recht op wachtgeld vanaf 1 januari 2018 is afgewezen en
de vergoeding van de reële advocaatkosten is afgewezen,
en alsnog bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. zal verklaren voor recht dat BOMW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de wachtgeldregeling jegens [appellant] en
II. BOMW zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van:
een schadevergoeding van € 54.078,- netto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag vanwege wanprestatie onder de wachtgeldregeling waardoor [appellant] pensioenschade heeft geleden;
achterstallig wachtgeld van € 80.090,- bruto, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;
zijn reële juridische kosten van € 42.964,-, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente,
met veroordeling van BOMW in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
BOMW heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 19 december 2017 (hierna: het tussenvonnis) en het eindvonnis en dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen BOMW hem heeft betaald ter uitvoering van de veroordeling uit (lees:) het eindvonnis, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
[appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met veroordeling van BOMW in de kosten van dat appel met nakosten.
BOMW heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.27 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] , geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 62 jaar oud, is op 11 juni 1990 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) BOMW.
2.2
Op grond van een incorporatiebeding is de cao Ziekenhuizen 2011-2014 (hierna: de cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing. In artikel 14 van de cao is een wachtgeldregeling opgenomen. Daarin is het volgende bepaald, voor zover in hoger beroep nog van belang:
Artikel 14.2. Werkingssfeer
1. Aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst niet op eigen verzoek eindigt, wordt met ingang van de dag volgend op de dag waarop de dienstbetrekking eindigt een wachtgeld toegekend indien deze beëindiging geschiedt wegens:
• gehele of gedeeltelijke opheffing van zijn functie of formatieplaats;
• reorganisatie waardoor zijn werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn
geworden;
• fusie, liquidatie, gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling;
• onbekwaamheid van de werknemer, welke niet aan zijn schuld of toedoen is te wijten.
De werknemer dient tenminste de leeftijd van vijftig jaar te hebben bereikt en vijftien jaar of langer bij de werkgever of diens rechtsvoorganger in dienst te zijn.
2. Het wachtgeld wordt toegekend als de werknemer een WW-uitkering is toegekend en hij overigens al datgene doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van de in artikel 14.1 genoemde uitkeringen.
(…)
Artikel 14.4. Hoogte van het wachtgeld
(…)
3. Algemene loonaanpassingen zoals van toepassing voor deze cao, welke door de wachtgeldgerechtigde zouden zijn genoten indien betrokkene in dienst zou zijn gebleven, zullen bij de berekening van het wachtgeld in aanmerking worden genomen. Alsdan worden voor de berekening van het netto-inkomen de op dat moment geldende premiehoogten in acht genomen.
(…)
Artikel 14.5. Wachtgeld en pensioen
1. Gedurende de wachtgeldperiode blijven, indien en zolang de wachtgeldgerechtigde het deel- nemerschap aan Pensioenfonds Zorg en Welzijn wenst voort te zetten, de pensioenaanspraken gerelateerd aan het salaris, zijnde de bijdragegrondslag ingevolge het Reglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn.
De werkgever draagt zorg voor de afdracht van de premie die verschuldigd is. Het werknemers- aandeel van de wachtgeldgerechtigde is gerelateerd aan de hoogte van het wachtgeld, verminderd met de in het wachtgeld begrepen toeslagen die onder de bijdragegrondslag niet worden begrepen.
(…)
Artikel 14.6. Verplichtingen van de werknemer/wachtgeldgerechtigde
1. De werknemer is verplicht zich, na aanzegging van het ontslag, direct als werkzoekende in te laten schrijven bij het Arbeidsbureau.
2. De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat deze verplichting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.
3. De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht aan de werkgever direct opgave te doen van het bedrag van de inkomsten uit arbeid of bedrijf en van het bedrag dat aan uitkering ingevolge een wettelijke regeling wordt genoten. Desgevraagd dient hij alle gewenste inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen.
(…)
Artikel 14.8. Vervallen van het wachtgeld
1. Het wachtgeld vervalt:
• met ingang van de dag volgend op die waarop de werknemer is overleden;
• met ingang van de dag waarop de werknemer aanspraak maakt op ouderdomspensioen of invaliditeitspensioen ingevolge het Reglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn, uit hoofde van de betrekking waaruit hij met wachtgeld is ontslagen;
• als de wachtgeldgerechtigde weigert aan de hem in artikel 14.6 opgelegde verplichtingen te voldoen;
• als één van de in artikel 14.1 genoemde uitkeringen wordt stopgezet, omdat de wachtgeldgerechtigde niet al datgene doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een van deze uitkeringen.Hangende een beroepsprocedure krachtens genoemde wettelijke regelingen wordt de uitkering van het wachtgeld opgeschort.
2. Het wachtgeld kan door de werkgever vervallen worden verklaard als:
• de wachtgeldgerechtigde onvoldoende medewerking geeft aan een geneeskundig onderzoek dat strekt tot het aanvragen van invaliditeitspensioen of van een wettelijke uitkering wegens arbeidsongeschiktheid;
• de wachtgeldgerechtigde geacht kan worden zich duurzaam in het buitenland te hebben gevestigd. Deze bepaling geldt niet voor degene die de 55-jarige leeftijd heeft bereikt.
(…)
2.3
Bij beschikking van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van BOMW ontbonden per 1 juli 2013. De kantonrechter overwoog - zakelijk weergegeven - dat het voor voortzetting van het dienstverband noodzakelijke vertrouwen van partijen in elkaar was verdwenen, waardoor sprake was van een verandering van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW (oud). De kantonrechter heeft [appellant] een vergoeding toegekend van € 150.000,- bruto, welke vergoeding – aldus de beschikking – in mindering strekt op hetgeen BOMW uit hoofde van een wachtgeldregeling aan [appellant] verschuldigd zou zijn.
2.4
BOMW heeft [appellant] de ontslagvergoeding van € 150.000,- bruto uitgekeerd.
2.5
Na het verstrijken van een fictieve opzegtermijn van vier maanden heeft het UWV [appellant] per 1 november 2013 een WW-uitkering toegekend.
2.6
Bij brieven van 9 augustus 2013 en 15 oktober 2013 aan BOMW heeft [appellant] aanspraak gemaakt op wachtgeld.
2.7
De aanspraak is bij brieven van 13 september 2013 en 30 oktober 2013 door BOMW afgewezen.
2.8
Op 1 juli 2014 heeft het UWV [appellant] toestemming gegeven gebruik te maken van de zogenoemde startersregeling, inhoudende dat een WW-gerechtigde gedurende zes maanden met korting op de WW-uitkering kan proberen inkomsten als ondernemer te genereren. [appellant] heeft in het kader van de startersregeling vanuit zijn eenmanszaak Carealisation (verder: Carealisation) werkzaamheden verricht voor Erasmus Medisch Centrum (hierna: Erasmus MC).
2.9
Bij vonnis van 24 februari 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is BOMW veroordeeld tot nakoming van de wachtgeldregeling jegens [appellant] . De kantonrechter heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat hij – samengevat – BOMW niet volgt in haar betoog dat zij [appellant] geen wachtgeld hoeft uit te keren omdat zijn salaris te hoog is. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] recht heeft op wachtgeld omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van niet aan eigen toedoen te wijten onbekwaamheid als bedoeld in artikel 14.2 lid 1 vierde bolletje cao.
Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat uit de onder 2.3 genoemde ontbindingsbeschikking niet kon worden afgeleid dat de kantonrechter van oordeel was dat [appellant] disfunctioneerde als gevolg van verwijtbaar handelen en/of nalaten. De kantonrechter heeft volstaan met een veroordeling tot nakoming van de wachtgeldregeling omdat de gegevens ontbreken om een precieze berekening te maken voor wat betreft de tot dan verschuldigde bedragen en omdat het niet mogelijk is een veroordeling voor de toekomst uit te spreken.
2.1
Na door BOMW ingesteld hoger beroep, heeft dit hof het onder 2.9 genoemde vonnis bij arrest van 19 januari 2016 bekrachtigd. Het hof gaat in zijn arrest voorbij aan de door BOMW in hoger beroep ingenomen stelling dat de aanspraak van [appellant] op wachtgeld is vervallen vanwege de omstandigheid dat hij nooit direct opgave heeft gedaan van zijn verdiensten. Daartoe heeft het hof overwogen - kort gezegd - dat de informatieplicht niet gold zolang BOMW de wachtgeldregeling niet toepaste en dat BOMW desgevraagd heeft geantwoord dat zij [appellant] nimmer een opgave van inkomsten heeft gevraagd.
2.11
Bij brief van 18 april 2016 heeft BOMW [appellant] bericht dat zij geen cassatieberoep zal instellen. Voorts heeft zij verzocht om toezending van de volgende informatie teneinde de aanspraak van [appellant] vast te kunnen stellen:
‘1. Documentatie waaruit blijkt dat u zich direct na 01 juli 2013 als werkzoekende hebt ingeschreven bij het Arbeidsbureau en dat u zich ingeschreven hebt gehouden;
2. documentatie waaruit blijkt dat u vanaf 01 juli 2013 hebt gesolliciteerd of geacquireerd om op die manier inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen en waaruit blijkt dat en vanaf wanneer u van de geboden mogelijkheden gebruik hebt gemaakt;
3. een door een accountant goedgekeurde opgave van alle inkomsten uit arbeid en/of bedrijf die u vanaf 1 juli 2013 hebt genoten;
4. een door een accountant goedgekeurde opgave van het door u ontvangen totaalbedrag aan uitkering(en) ingevolge een wettelijke regeling vanaf 01 juli 2013, alsmede het totaalbedrag van de daarop eventueel toegepaste strafkorting(en) en overige korting(en);
5. documentatie waaruit blijkt op welke datum(s) de hiervoor onder 4. genoemde uitkering(en) eventueel zijn stopgezet en om welke reden(en) dat is gebeurd;
6. documentatie waaruit blijkt dat u na 1 juli 2013 geen aanspraak hebt gemaakt op ouderdomspensioen of invaliditeitspensioen ingevolge het Reglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn; en
7. een door u ondertekende verklaring waaruit blijkt dat u na 01 juli 2013 geen aanspraak hebt kunnen maken op wachtgeld bij een nieuwe werkgever.’
2.12
Op 25 april 2016 is [appellant] voor bepaalde tijd in dienst getreden van Trustforce B.V. (hierna: Trustforce).
2.13
Bij brief van 12 mei 2016 heeft [appellant] BOMW bericht dat een aantal van de door BOMW gevraagde stukken (zie 2.11) ver voorbij de op hem rustende informatieplicht van artikel 14.6 van de cao reikt en dat sommige de privacy van derden raken.
[appellant] heeft BOMW onder andere de volgende stukken toegezonden: bewijs inschrijving UWV, de brief van het UWV met toekenning van WW per 1 november 2013, alle UWV betaalspecificaties en de UWV jaaropgaven 2013 tot en met 2015, de brief van het UWV met goedkeuring gebruik startersregeling over de periode juli tot en met december 2014 en de definitieve aanslagen Inkomstenbelasting 2013 en 2014 van de Belastingdienst. In de brief heeft [appellant] aanspraak gemaakt op wachtgeld overeenkomstig een door hem opgestelde berekening en € 20.000,- netto (na aftrek van de reeds betaalde proceskostenveroordeling) aan advocaatkosten.
2.14
Bij brief van 9 juni 2016 heeft BOMW de juistheid van de berekening van [appellant] op een aantal onderdelen betwist, geschreven dat zij [appellant] geen (verdere) advocaatkosten zal betalen, [appellant] verzocht om haar alsnog te informeren over de door hem ondernomen sollicitatie- en acquisitiepogingen alsmede over zijn werk in het Erasmus MC en de ICT-functie die hij sinds enige tijd bekleedde.
2.15
Bij brieven van 9 en 14 juni 2016 (beide verzonden op 14 juni 2016) heeft [appellant] BOMW bericht dat hij voor zes maanden in dienst is getreden van Trustforce en heeft hij haar onder meer een salarisspecificatie over april 2016 toegezonden. Voorts heeft [appellant] BOMW bericht dat hij gebruik heeft gemaakt van de UWV startersregeling van juni - december 2014 en dat hij in die periode alleen via het Erasmus MC inkomen heeft gegenereerd van in totaal € 4.709,-. [appellant] heeft BOMW gesommeerd tot betaling van het wachtgeld over te gaan.
2.16
Bij brief van 29 juni 2016 heeft BOMW [appellant] geschreven dat hij nog steeds niet aan haar verzoek om haar te informeren over zijn sollicitatie- en acquisitiepogingen heeft voldaan, zodat zij niet in staat is om vast te stellen of [appellant] aan zijn verplichting ex artikel 14.6 lid 2 cao (zie 2.2) heeft voldaan. BOMW heeft [appellant] in die brief voorts geschreven dat zijn aanspraak op wachtgeld is vervallen door schending van zijn verplichting op grond van artikel 14.6 lid 3 cao omdat [appellant] (i) BOMW te laat heeft geïnformeerd over zijn dienstbetrekking (bij Trustforce) en uitsluitend salarisspecificaties en berekeningen over april 2016 heeft verstrekt en (ii) BOMW te laat heeft geïnformeerd over de werkzaamheden voor het Erasmus MC, terwijl hij daarvan evenmin bewijsstukken heeft meegezonden. BOMW heeft zich in de brief bereid verklaard de aanspraak van [appellant] op wachtgeld, ondanks het vervallen daarvan, alsnog te honoreren onder de cumulatieve voorwaarden dat [appellant] verklaart dat hij (onder andere) volledige openheid van zaken heeft gegeven en zal blijven geven over zijn inkomsten en uitkeringen, zich verbindt de verplichtingen van de wachtgeldregeling na te komen en akkoord gaat met de aan de brief gehechte voorlopige berekening van wachtgeld.
2.17
Bij brief van 1 juli 2016 heeft [appellant] BOMW zijn salarisspecificaties over mei en juni 2016 van Trustforce, de betaalspecificaties van het UWV van 23 mei tot en met 19 juni 2016 en een voorlopige berekening van zijn inkomen over mei 2016 toegezonden.
2.18
Bij brief van 4 juli 2016 heeft [appellant] BOMW zijn arbeidsovereenkomst met Trustforce toegezonden, alsmede een factuur van 25 juni 2014 aan het Erasmus MC van € 4.709,- exclusief btw, de winst- en verliesrekening 2014 en de balans per 31 december 2014, beide van Carealisation. Op de factuur aan het Erasmus MC is vermeld ‘geleverde diensten t/m april 2014, conform offerte dd 23 november 2013 vanwege het project ROBINSCA’.
2.19
Bij e-mail van 15 juli 2016 heeft BOMW [appellant] geschreven dat hij niet heeft gereageerd op haar brief van 29 juni 2016 (zie 2.16) en dat zij hem een laatste keer in de gelegenheid zal stellen akkoord te gaan met de cumulatieve voorwaarden uit die brief en alle benodigde informatie aan te leveren, te weten tot 18 juli 2016.
2.2
Bij brief van 18 juli 2016 heeft [appellant] BOMW bericht dat er een aantal meningsverschillen zijn en heeft hij voorgesteld deze door middel van mediation te overbruggen. [appellant] heeft in zijn brief volhard in zijn standpunt dat hij BOMW geen informatie over zijn sollicitaties en acquisitie hoeft te verstrekken.
2.21
Bij brief van 20 juli 2016 heeft BOMW het voorstel tot mediation afgewezen en haar voorstel gehandhaafd.
2.22
Bij brief van 10 augustus 2016 heeft [appellant] BOMW voorgesteld de tussen partijen bestaande geschilpunten voor te leggen aan een rechter zonder mogelijkheid van beroep.
2.23
Bij brief van 29 augustus 2016 heeft BOMW [appellant] geschreven dat hij nog steeds de door haar gevraagde informatie niet heeft toegezonden, zij haar standpunt dat de aanspraak op wachtgeld is komen te vervallen handhaaft en haar communicatie met [appellant] verder staakt.
2.24
Bij brief van 5 oktober 2016 heeft [appellant] BOMW bericht dat hij de verstrekking van inkomensinformatie heeft opgeschort.
2.25
Per 1 september 2017 is de onder 2.12 genoemde arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Trustforce omgezet in een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd.
2.26
De WW-uitkering van [appellant] is per 1 oktober 2017 geëindigd.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] – zakelijk weergegeven – nakoming door BOMW van de wachtgeldregeling uit de cao gevorderd. Na verweer van BOMW heeft de kantonrechter bij het eindvonnis verklaard voor recht dat BOMW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de wachtgeldregeling en BOMW veroordeeld tot nakoming daarvan tot en met december 2017, met veroordeling van BOMW in de buitengerechtelijke incassokosten en met compensatie van de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zeven grieven op en BOMW in incidenteel appel met acht grieven.
Wachtgeld vervallen?
3.2
Met
grief 4 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 14 van het tussenvonnis dat voor hem vanwege artikel 14.6 lid 2 van de cao een informatieplicht geldt met betrekking tot zijn sollicitatieactiviteiten. Met
grief I in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in die overweging dat de schending van de informatieplicht een geringe en tijdelijke tekortkoming is, waardoor verval van de gehele wachtgeldregeling een onaannemelijk rechtsgevolg is dat de cao-partijen niet (objectief) kunnen hebben bedoeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit artikel 14.6 lid 2 van de cao volgt dat [appellant] verplicht is gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat deze verplichting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De sanctie hierop is vastgelegd in artikel 14.8 aanhef en lid 1 derde punt: het wachtgeld vervalt als [appellant] weigert aan de hem in artikel 14.6 opgelegde verplichtingen te voldoen. Het hof oordeelt dat uit artikel 14.6 lid 2 van de cao geen informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten kan worden afgeleid. Dit geldt temeer daar in artikel 14.6 lid 3 van de cao wel een informatieplicht met betrekking tot inkomsten is opgenomen. Als de cao-partijen een informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten hadden willen overeenkomen, dan hadden zij dat uitdrukkelijk moeten regelen. Gelet op het bepaalde in artikel 14.8 aanhef en lid 1 derde punt van de cao kan volgens het hof alleen het door de wachtgeldgerechtigde niet gebruik maken van de mogelijkheid inkomsten te verkrijgen leiden tot verval van het wachtgeld. Louter in dat kader zou onder bijzondere omstandigheden informatie kunnen worden verlangd omtrent bijvoorbeeld sollicitatieactiviteiten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Van een algemene informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten is evenwel geen sprake. Grief 4 in principaal appel slaagt, grief I in incidenteel appel faalt.
grief 4 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 14 van het tussenvonnis dat voor hem vanwege artikel 14.6 lid 2 van de cao een informatieplicht geldt met betrekking tot zijn sollicitatieactiviteiten. Met
grief I in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in die overweging dat de schending van de informatieplicht een geringe en tijdelijke tekortkoming is, waardoor verval van de gehele wachtgeldregeling een onaannemelijk rechtsgevolg is dat de cao-partijen niet (objectief) kunnen hebben bedoeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit artikel 14.6 lid 2 van de cao volgt dat [appellant] verplicht is gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat deze verplichting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De sanctie hierop is vastgelegd in artikel 14.8 aanhef en lid 1 derde punt: het wachtgeld vervalt als [appellant] weigert aan de hem in artikel 14.6 opgelegde verplichtingen te voldoen. Het hof oordeelt dat uit artikel 14.6 lid 2 van de cao geen informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten kan worden afgeleid. Dit geldt temeer daar in artikel 14.6 lid 3 van de cao wel een informatieplicht met betrekking tot inkomsten is opgenomen. Als de cao-partijen een informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten hadden willen overeenkomen, dan hadden zij dat uitdrukkelijk moeten regelen. Gelet op het bepaalde in artikel 14.8 aanhef en lid 1 derde punt van de cao kan volgens het hof alleen het door de wachtgeldgerechtigde niet gebruik maken van de mogelijkheid inkomsten te verkrijgen leiden tot verval van het wachtgeld. Louter in dat kader zou onder bijzondere omstandigheden informatie kunnen worden verlangd omtrent bijvoorbeeld sollicitatieactiviteiten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Van een algemene informatieplicht met betrekking tot sollicitatieactiviteiten is evenwel geen sprake. Grief 4 in principaal appel slaagt, grief I in incidenteel appel faalt.
3.3
Met
grief II in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 15 van het tussenvonnis dat het ontijdig aanleveren van informatie over ontvangen loon uit een nieuwe dienstbetrekking geen schending van de informatieplicht oplevert, laat staan een die verval van zijn wachtgeld rechtvaardigt, gelet op de geringe tijd die [appellant] heeft laten verstrijken. Het hof oordeelt als volgt. In artikel 14.6 lid 3 van de cao staat – voor zover relevant – dat de wachtgeldgerechtigde verplicht is aan de werkgever direct opgave te doen van zijn inkomsten. [appellant] is op 25 april 2016 bij Trustforce in dienst getreden. Eerst nadat BOMW bij brief van 9 juni 2016 (onder andere) om informatie had verzocht heeft [appellant] BOMW bij brief van 9 juni 2016 (verzonden op 14 juni 2016) een salarisspecificatie van Trustforce over april 2016 toegezonden. Per 1 juli 2016 heeft [appellant] de salarisspecificaties over mei en juni 2016 doorgestuurd. Het hof is het met [appellant] eens dat het voor BOMW niet zinvol was nettobedragen te vernemen en dat hij inkomensinformatie en bewijsstukken pas kon verstrekken nadat hij daarover zelf de beschikking had gekregen.
grief II in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 15 van het tussenvonnis dat het ontijdig aanleveren van informatie over ontvangen loon uit een nieuwe dienstbetrekking geen schending van de informatieplicht oplevert, laat staan een die verval van zijn wachtgeld rechtvaardigt, gelet op de geringe tijd die [appellant] heeft laten verstrijken. Het hof oordeelt als volgt. In artikel 14.6 lid 3 van de cao staat – voor zover relevant – dat de wachtgeldgerechtigde verplicht is aan de werkgever direct opgave te doen van zijn inkomsten. [appellant] is op 25 april 2016 bij Trustforce in dienst getreden. Eerst nadat BOMW bij brief van 9 juni 2016 (onder andere) om informatie had verzocht heeft [appellant] BOMW bij brief van 9 juni 2016 (verzonden op 14 juni 2016) een salarisspecificatie van Trustforce over april 2016 toegezonden. Per 1 juli 2016 heeft [appellant] de salarisspecificaties over mei en juni 2016 doorgestuurd. Het hof is het met [appellant] eens dat het voor BOMW niet zinvol was nettobedragen te vernemen en dat hij inkomensinformatie en bewijsstukken pas kon verstrekken nadat hij daarover zelf de beschikking had gekregen.
[appellant] heeft gesteld dat hij pas eind mei 2016 toegang had tot het salarisportaal van Trustforce en dat hij ervan uitging dat hij alle inkomsten (zowel uit arbeid als WW) gelijktijdig moest melden, reden waarom hij eerst bij brief van 9 juni 2016 – die hij pas op 14 juni 2016 heeft verzonden vanwege de brief van 9 juni 2016 van BOMW – opgave van deze inkomsten heeft gedaan. Het hof is – met de kantonrechter – van oordeel dat [appellant] hiermee voldoende heeft uitgelegd waarom hij niet direct opgave van zijn inkomsten heeft gedaan. Gelet op deze uitleg, de geringe tijd die [appellant] heeft laten verstrijken en het feit dat BOMW vanaf medio juni 2016 wist dat [appellant] voor zes maanden inkomsten bij Trustforce zou genereren levert dat geen relevante schending van de informatieplicht op, laat staan een die verval van zijn wachtgeld rechtvaardigt. Grief II in incidenteel appel faalt.
3.4
Met
grief III in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 16 van het tussenvonnis dat [appellant] aan zijn informatieverplichting heeft voldaan ten aanzien van de door hem uitgevoerde werkzaamheden als zelfstandige en dat voor BOMW redelijkerwijs geen aanleiding bestaat om de aangeleverde inkomensinformatie te verifiëren. Het hof oordeelt dat de informatieplicht niet gold zolang BOMW de wachtgeldregeling niet toepaste. De inkomsten als zelfstandige blijken allereerst uit de op 12 mei 2016 aan BOMW toegezonden aangifte IB 2014. Op het eerste verzoek van BOMW op 9 juni 2016 heeft [appellant] BOMW bij brief van 9 juni 2016 (verzonden op 14 juni 2016) geïnformeerd over het feit dat hij € 4.709,- aan inkomsten heeft gegenereerd bij het Erasmus MC. [appellant] heeft BOMW op 4 juli 2016 nog de onderliggende factuur van Carealisation aan het Erasmus MC toegezonden. Het hof is – met de kantonrechter – van oordeel dat [appellant] aan zijn informatieplicht ten aanzien van de door hem uitgevoerde werkzaamheden als zelfstandige heeft voldaan en dat er voor BOMW geen aanleiding was te veronderstellen dat [appellant] verdere inkomsten van het Erasmus MC heeft verzwegen of om nadere onderbouwing te verlangen. Grief III in incidenteel appel faalt.
grief III in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 16 van het tussenvonnis dat [appellant] aan zijn informatieverplichting heeft voldaan ten aanzien van de door hem uitgevoerde werkzaamheden als zelfstandige en dat voor BOMW redelijkerwijs geen aanleiding bestaat om de aangeleverde inkomensinformatie te verifiëren. Het hof oordeelt dat de informatieplicht niet gold zolang BOMW de wachtgeldregeling niet toepaste. De inkomsten als zelfstandige blijken allereerst uit de op 12 mei 2016 aan BOMW toegezonden aangifte IB 2014. Op het eerste verzoek van BOMW op 9 juni 2016 heeft [appellant] BOMW bij brief van 9 juni 2016 (verzonden op 14 juni 2016) geïnformeerd over het feit dat hij € 4.709,- aan inkomsten heeft gegenereerd bij het Erasmus MC. [appellant] heeft BOMW op 4 juli 2016 nog de onderliggende factuur van Carealisation aan het Erasmus MC toegezonden. Het hof is – met de kantonrechter – van oordeel dat [appellant] aan zijn informatieplicht ten aanzien van de door hem uitgevoerde werkzaamheden als zelfstandige heeft voldaan en dat er voor BOMW geen aanleiding was te veronderstellen dat [appellant] verdere inkomsten van het Erasmus MC heeft verzwegen of om nadere onderbouwing te verlangen. Grief III in incidenteel appel faalt.
3.5
Nu
grief IV in incidenteel appelslechts voortbouwt op de grieven I tot en met III in incidenteel appel faalt deze eveneens.
grief IV in incidenteel appelslechts voortbouwt op de grieven I tot en met III in incidenteel appel faalt deze eveneens.
Periode wachtgeld
3.6
Met
grief V in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 27 van het tussenvonnis dat de ontslagvergoeding moet worden ‘onttrokken’ aan de periode 1 juli tot 1 november 2013, omdat in de beschikking van 14 juni 2013 (zie 2.3) waarmee de arbeidsovereenkomst werd ontbonden en [appellant] een vergoeding werd toegekend van € 150.000,- bruto is bepaald dat deze vergoeding in mindering strekt op hetgeen BOMW uit hoofde van een wachtgeldregeling aan [appellant] verschuldigd zou zijn. Het hof oordeelt als volgt. Bij beschikking van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van BOMW ontbonden per 1 juli 2013. Na het verstrijken van een fictieve opzegtermijn van vier maanden heeft het UWV [appellant] per 1 november 2013 een WW-uitkering toegekend, waarbij de schadevergoeding werd beschouwd als loon over de opzegtermijn.
grief V in incidenteel appelkomt BOMW op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 27 van het tussenvonnis dat de ontslagvergoeding moet worden ‘onttrokken’ aan de periode 1 juli tot 1 november 2013, omdat in de beschikking van 14 juni 2013 (zie 2.3) waarmee de arbeidsovereenkomst werd ontbonden en [appellant] een vergoeding werd toegekend van € 150.000,- bruto is bepaald dat deze vergoeding in mindering strekt op hetgeen BOMW uit hoofde van een wachtgeldregeling aan [appellant] verschuldigd zou zijn. Het hof oordeelt als volgt. Bij beschikking van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van BOMW ontbonden per 1 juli 2013. Na het verstrijken van een fictieve opzegtermijn van vier maanden heeft het UWV [appellant] per 1 november 2013 een WW-uitkering toegekend, waarbij de schadevergoeding werd beschouwd als loon over de opzegtermijn.
De redenering van BOMW zou tot het ongewenste gevolg leiden dat [appellant] , achteraf bezien, gedurende de periode van 1 juli tot 1 november 2013 geen inkomen had. De bepaling in de ontbindingsbeschikking dat de ontslagvergoeding in mindering strekt op de wachtgelduitkering moet in dat licht worden gelezen. Grief V in incidenteel appel faalt.
Pensioenpremie onderdeel wachtgeld?
3.7
Met
grief 1 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in de overwegingen 20 e.v. van het tussenvonnis, op grond waarvan zijn vorderingen ter zake verdere pensioenopbouw zijn afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 14.5 lid 1 van de cao (zie 2.2) blijkt dat gedurende de wachtgeldperiode de pensioenaanspraken doorlopen indien en zolang de wachtgeldgerechtigde het deelnemerschap aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het pensioenfonds) wenst voort te zetten. [appellant] heeft op 28 maart 2013 bij het pensioenfonds geïnformeerd naar de kosten van vrijwillige voortzetting, naar aanleiding waarvan het pensioenfonds hem op 8 april 2013 een kostenindicatie heeft gegeven. [appellant] heeft het pensioenfonds vervolgens niet laten weten dat hij zijn pensioenopbouw vrijwillig wilde voortzetten, reden waarom dit recht tot vrijwillige voortzetting is komen te vervallen. Nu [appellant] geen deelnemer in het pensioenfonds is gebleven, is aan de voorwaarde van artikel 14.5 lid 1 van de cao niet voldaan en heeft [appellant] geen recht op voortzetting van zijn pensioen tijdens de wachtgeldperiode. Anders dan [appellant] nog stelt, impliceert de (enkele) omstandigheid dat BOMW de pensioenaanspraken van [appellant] had afgewezen niet dat een mededeling van [appellant] dat hij zijn deelname aan het pensioenfonds wilde voortzetten, zinloos was. Grief 1 in principaal appel faalt.
grief 1 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in de overwegingen 20 e.v. van het tussenvonnis, op grond waarvan zijn vorderingen ter zake verdere pensioenopbouw zijn afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 14.5 lid 1 van de cao (zie 2.2) blijkt dat gedurende de wachtgeldperiode de pensioenaanspraken doorlopen indien en zolang de wachtgeldgerechtigde het deelnemerschap aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het pensioenfonds) wenst voort te zetten. [appellant] heeft op 28 maart 2013 bij het pensioenfonds geïnformeerd naar de kosten van vrijwillige voortzetting, naar aanleiding waarvan het pensioenfonds hem op 8 april 2013 een kostenindicatie heeft gegeven. [appellant] heeft het pensioenfonds vervolgens niet laten weten dat hij zijn pensioenopbouw vrijwillig wilde voortzetten, reden waarom dit recht tot vrijwillige voortzetting is komen te vervallen. Nu [appellant] geen deelnemer in het pensioenfonds is gebleven, is aan de voorwaarde van artikel 14.5 lid 1 van de cao niet voldaan en heeft [appellant] geen recht op voortzetting van zijn pensioen tijdens de wachtgeldperiode. Anders dan [appellant] nog stelt, impliceert de (enkele) omstandigheid dat BOMW de pensioenaanspraken van [appellant] had afgewezen niet dat een mededeling van [appellant] dat hij zijn deelname aan het pensioenfonds wilde voortzetten, zinloos was. Grief 1 in principaal appel faalt.
Hoogte wachtgeld
3.8
Met
grief 2 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in de overwegingen 6 en 7 van het eindvonnis dat eenmalige cao-uitkeringen gedurende de wachtgeldperiode niet bij de berekening van het wachtgeld worden betrokken. [appellant] maakt aanspraak op een verhoging van 0,5% van het bruto jaarsalaris per juli 2015 en juli 2016, alsmede een eenmalige uitkering van € 200,- bruto per september 2017 en september 2018. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 14.4 lid 3 van de cao (zie 2.2) blijkt dat algemene loonaanpassingen uit de cao, welke door [appellant] zouden zijn genoten als hij in dienst zou zijn gebleven, bij de berekening van het wachtgeld in aanmerking worden genomen. Uit de preambule van de cao 2014-2016 volgt dat de eenmalige cao-uitkeringen gelden voor iedere werknemer die op 1 juli 2015 respectievelijk 1 juli 2016 in dienst is, in de preambule van de cao 2017-2019 is een vergelijkbare bepaling niet opgenomen. Tussen partijen staan de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2017 en 2018 dan ook niet discussie. Met betrekking tot de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2015 en 2016 heeft volgens het hof te gelden dat artikel 14.4 lid 3 van de cao voor toekenning van de eenmalige cao-uitkeringen uitgaat van de fictie ‘welke door de wachtgeldgerechtigde zouden zijn genoten indien betrokkene in dienst zou zijn gebleven’, reden waarom [appellant] ook recht heeft op de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2015 en 2016. Grief 2 in principaal appel slaagt.
grief 2 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in de overwegingen 6 en 7 van het eindvonnis dat eenmalige cao-uitkeringen gedurende de wachtgeldperiode niet bij de berekening van het wachtgeld worden betrokken. [appellant] maakt aanspraak op een verhoging van 0,5% van het bruto jaarsalaris per juli 2015 en juli 2016, alsmede een eenmalige uitkering van € 200,- bruto per september 2017 en september 2018. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 14.4 lid 3 van de cao (zie 2.2) blijkt dat algemene loonaanpassingen uit de cao, welke door [appellant] zouden zijn genoten als hij in dienst zou zijn gebleven, bij de berekening van het wachtgeld in aanmerking worden genomen. Uit de preambule van de cao 2014-2016 volgt dat de eenmalige cao-uitkeringen gelden voor iedere werknemer die op 1 juli 2015 respectievelijk 1 juli 2016 in dienst is, in de preambule van de cao 2017-2019 is een vergelijkbare bepaling niet opgenomen. Tussen partijen staan de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2017 en 2018 dan ook niet discussie. Met betrekking tot de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2015 en 2016 heeft volgens het hof te gelden dat artikel 14.4 lid 3 van de cao voor toekenning van de eenmalige cao-uitkeringen uitgaat van de fictie ‘welke door de wachtgeldgerechtigde zouden zijn genoten indien betrokkene in dienst zou zijn gebleven’, reden waarom [appellant] ook recht heeft op de algemene loonaanpassingen uit de cao van 2015 en 2016. Grief 2 in principaal appel slaagt.
3.9
Met
grief 3 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 7 van het eindvonnis dat wordt uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van het wachtgeld door BOMW, alsmede van berekening van het wachtgeld tot en met december 2017. Volgens [appellant] heeft BOMW in haar berekening het wachtgeld over de maanden oktober tot en met december 2017 ten onrechte op nihil gesteld en dient de wachtgeldregeling te worden nagekomen tot en met februari 2019. Het hof oordeelt als volgt. De kantonrechter heeft BOMW veroordeeld tot nakoming van de wachtgeldregeling tot en met december 2017. Het hof constateert evenwel dat uit de stukken blijkt dat [appellant] vanaf 1 oktober 2017 in Libanon woonachtig is en dat het UWV om die reden de WW-uitkering vanaf 1 oktober 2017 heeft beëindigd. Uit de cao blijkt dat het recht op wachtgeld is gekoppeld aan het recht op een WW-uitkering. Nu de cao algemeen verbindend is verklaard en als recht in de zin van artikel 79 Wet RO dient te worden beschouwd, is het hof krachtens artikel 25 Rv gehouden te onderzoeken of [appellant] recht heeft op wachtgeld – bij gebreke van een grief van BOMW tegen de door de kantonrechter gehanteerde periode tot en met december 2017 – vanaf 1 januari 2018. Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen zich over het voorgaande bij akte uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Het hof verzoekt [appellant] bij zijn te nemen akte tevens een berekening te voegen van het wachtgeld waarop hij, uitgaande van de beslissingen van het hof, tot 1 januari 2018 aanspraak heeft (en na 1 januari 2018, als hij meent daarop ook nog aanspraak te hebben). BOMW zal daarop vervolgens mogen reageren.
grief 3 in principaal appelkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 7 van het eindvonnis dat wordt uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van het wachtgeld door BOMW, alsmede van berekening van het wachtgeld tot en met december 2017. Volgens [appellant] heeft BOMW in haar berekening het wachtgeld over de maanden oktober tot en met december 2017 ten onrechte op nihil gesteld en dient de wachtgeldregeling te worden nagekomen tot en met februari 2019. Het hof oordeelt als volgt. De kantonrechter heeft BOMW veroordeeld tot nakoming van de wachtgeldregeling tot en met december 2017. Het hof constateert evenwel dat uit de stukken blijkt dat [appellant] vanaf 1 oktober 2017 in Libanon woonachtig is en dat het UWV om die reden de WW-uitkering vanaf 1 oktober 2017 heeft beëindigd. Uit de cao blijkt dat het recht op wachtgeld is gekoppeld aan het recht op een WW-uitkering. Nu de cao algemeen verbindend is verklaard en als recht in de zin van artikel 79 Wet RO dient te worden beschouwd, is het hof krachtens artikel 25 Rv gehouden te onderzoeken of [appellant] recht heeft op wachtgeld – bij gebreke van een grief van BOMW tegen de door de kantonrechter gehanteerde periode tot en met december 2017 – vanaf 1 januari 2018. Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen zich over het voorgaande bij akte uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Het hof verzoekt [appellant] bij zijn te nemen akte tevens een berekening te voegen van het wachtgeld waarop hij, uitgaande van de beslissingen van het hof, tot 1 januari 2018 aanspraak heeft (en na 1 januari 2018, als hij meent daarop ook nog aanspraak te hebben). BOMW zal daarop vervolgens mogen reageren.
Proceskosten
3.1
Met de grieven
5 en 6 in principaal appelkomt [appellant] op tegen de afwijzing van de reële advocaatkosten. Het hof oordeelt als volgt. De vordering tot vergoeding van alle door [appellant] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en geen van beide doet zich hier voor. De grieven 5 en 6 in principaal appel falen.
5 en 6 in principaal appelkomt [appellant] op tegen de afwijzing van de reële advocaatkosten. Het hof oordeelt als volgt. De vordering tot vergoeding van alle door [appellant] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en geen van beide doet zich hier voor. De grieven 5 en 6 in principaal appel falen.
3.11
Met
grief 7 in principaal appelkomt [appellant] op tegen de compensatie van kosten. Het hof houdt de beslissing daarover aan, evenals die over de grieven VI, VII en VIII in incidenteel appel.
grief 7 in principaal appelkomt [appellant] op tegen de compensatie van kosten. Het hof houdt de beslissing daarover aan, evenals die over de grieven VI, VII en VIII in incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2020 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 3.9 omschreven doel, waarop BOMW vervolgens bij akte zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.