Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.251.740/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/257191 / HA ZA 17-255
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
inzake
de vennootschap naar Zwitsers recht
SWISS FINANCE ASSET MANAGEMENT AND TRUST AG,
gevestigd te Walchwil, Zwitserland,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T.G.M. Scheers te Herten, gemeente Roermond,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUWEST BEHEER B.V.,
gevestigd te Heemstede,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.W. Spanjer te Heemstede.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SFAM en Suwest genoemd.
SFAM is bij dagvaarding van 4 oktober 2018 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, (hierna: de rechtbank) van 4 juli 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen SFAM als eiseres en Suwest als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel,
met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
SFAM heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van SFAM alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van Suwest in de kosten van het geding in beide instanties.
Suwest heeft in principaal en in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van SFAM alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van SFAM tot terugbetaling van € 14.455,56 met rente en in de kosten van het geding in beide instanties.
SFAM heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing, met veroordeling van Suwest in de kosten van het geding.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
SFAM en Suwest hebben op 4 september 2015 een overeenkomst gesloten waarin zij worden aangeduid als schuldeiser en schuldenaar. De overeenkomst vermeldt onder meer:
"
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
(...)
IN AANMERKING NEMENDE:
* schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van het verstrekken van kapitaal aan een dochtermaatschappij van schuldenaar en schuldeiser is bereid aan schuldenaar een bedrag van maximaal € 100.000,00 ter beschikking te stellen;
* (...)
VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1: geldlening Pro
Schuldenaar zal van schuldeiser ter leen ontvangen en verklaart nu reeds voor alsdan derhalve wegens ter leen ontvangen gelden verschuldigd te zijn aan schuldeiser een bedrag van maximaal € 100.000,00, zegge éénhonderdduizend euro, welk bedrag in het hierna volgende zal worden aangeduid als "de geleende som".
De administratie van schuldeiser zal beslissend zijn voor het vaststellen van de grootte van de door schuldenaar ontvangen ter leen ontvangen gelden.
Artikel 2: rente Pro
1. Over de geleende som is schuldenaar aan schuldeiser 3,5 % (zegge: drie en half procent) rente per jaar verschuldigd.
2. (...)
Artikel 3: aflossing Pro
De aflossing van de geleende som dient ineens te geschieden en wel na afloop van één jaar, zijnde 1 september 2016.
(...)"
2.2
Op 5 september 2015 heeft Suwest een grotendeels gelijkluidende overeenkomst gesloten met [X] Vermogensbeheer B.V. (hierna: [X] ). Suwest hield toen alle aandelen in [X] . [A] was bestuurder van zowel Suwest als [X] . Hij heeft deze overeenkomst zowel namens Suwest als namens [X] ondertekend.
2.3
SFAM heeft op 13 januari 2016 een bedrag van € 14.455,56 op de bankrekening van Suwest doen bijschrijven. Suwest heeft dit bedrag diezelfde dag overgemaakt naar de bankrekening van [X] met als omschrijving "lening".
2.4
[B] (hierna: [B] ) is bestuurder van SFAM. Op 24 mei 2016 is [B] (tevens) bestuurder van [X] geworden. In juni 2016 heeft Suwest het merendeel van de aandelen in [X] overgedragen aan [B] .
2.5
Mr. Scheers voornoemd heeft namens SFAM op 15 februari 2017 Suwest aangeschreven tot betaling van € 100.000,00, vermeerderd met € 5.177,21 aan contractuele rente.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert SFAM, samengevat weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat Suwest aansprakelijk is voor terugbetaling van de uit hoofde van de overeenkomst van 4 september 2015 verstrekte gelden, en veroordeling van Suwest tot betaling van € 105.187,13, althans een door de rechter te bepalen bedrag, met (handels)rente.
3.2
De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en de vordering tot betaling toegewezen tot € 14.455,56, met contractuele rente van 3,5% per jaar. De vordering tot betaling heeft zij voor het overige afgewezen.
Verkort weergegeven heeft de rechtbank hiertoe overwogen dat de overeenkomst van 4 september 2015 een overeenkomst van geldlening is, neergelegd in een onderhandse akte met dwingende bewijskracht, en dat Suwest geen feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen andersluidende afspraken gelden (4.1).
Alleen Suwest is de geldleningsovereenkomst met SFAM aangegaan, zodat alleen zij tot terugbetaling verplicht is (4.2).
SFAM heeft nagelaten de betaling van € 100.000,00 aan Suwest te onderbouwen. Haar aanbod om die betaling te bewijzen, wordt gepasseerd (4.3).
De vordering tot terugbetaling van het op 13 januari 2015 op de bankrekening van Suwest bijgeschreven bedrag van € 14.455,56 is toewijsbaar. Uit de geldleningsovereenkomst tussen Suwest en [X] valt niet af te leiden dat [X] in plaats van Suwest verplicht is tot terugbetaling (4.4).
3.3
Het principaal appel van SFAM is gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van SFAM. Het incidenteel appel van Suwest is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van die vorderingen.
3.4
Bij grief I in principaal appel betoogt SFAM dat de dwingende bewijskracht van de akte van 4 september 2015 meebrengt dat SFAM in haar bewijs is geslaagd en er enkel ruimte was voor tegenbewijs door Suwest (en eventueel daarna nog voor bewijs door SFAM).
3.5
Deze grief faalt. Overeenkomstig art. 157 lid 2 Rv Pro levert de onderhandse akte van 4 september 2015, behoudens tegenbewijs, dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen daarin is verklaard. In de akte van 4 september 2015 is niet verklaard dat SFAM € 100.000,00 aan Suwest heeft betaald. Er is slechts in verklaard dat Suwest een bedrag van "maximaal" € 100.000,00 van SFAM "zal" ontvangen. De akte levert dus geen (dwingend) bewijs op van de stelling dat SFAM dit bedrag aan Suwest heeft betaald.
3.6
Bij grief II betoogt SFAM, samengevat weergegeven, het volgende. [X] verkeerde in betalingsnood. Het doel van de lening van 4 september 2015 van SFAM aan Suwest was de liquiditeitspositie van [X] te verbeteren. Op basis van de leningsovereenkomst van 4 september 2015 heeft SFAM diverse facturen direct voor [X] voldaan. Dit deed zij mede met de intentie om uiteindelijk te komen tot een overname van [X] . De gang van zaken dat SFAM voor [X] betalingen zou gaan verrichten, wordt ondersteund door het direct doorbelasten van het bedrag van € 100.000,00 door Suwest aan [X] . In totaal heeft SFAM € 130.879,65 ten behoeve van [X] betaald. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende betalingen van SFAM aan derden:
a. aan Scheers Advocaten op facturen uit 2015 aan SFAM voor werkzaamheden ten behoeve van het dossier " [nummer] S.F.A.M./ [X] ";
b. aan CLCS (Compliance & Legal Consultancy Services) op facturen uit 2015 aan SFAM voor " [X] compliance advies";
c. aan Finnius Advocaten op facturen uit 2015 en 2016 aan SFAM, betrekking hebbende op " [X] /AFM";
d. aan Finnius Advocaten op een factuur uit 2015 aan [X] , zijnde een voorschotnota inzake het dossier " [X] /AFM";
e. aan Casa (Confidential Administrative Services Agency) op facturen uit 2013-2015 aan [X] voor administratieve diensten.
De overeenkomst van 4 september 2015 biedt SFAM verhaal op Suwest voor die betalingen tot een maximum van € 100.000,00, aldus SFAM.
3.7
Ook deze grief faalt. In de onderhandse akte van 4 september 2015 staat niet dat SFAM verhaal op Suwest heeft voor betalingen die zij ten behoeve van [X] heeft voldaan. SFAM heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de overeenkomst van 4 september 2015 (niettemin) zo moet worden uitgelegd dat SFAM tot een maximum van € 100.000,00 bedragen op Suwest kan verhalen die zij ten behoeve van [X] aan derden heeft voldaan. Ook heeft zij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de overeenkomst van 4 september 2015 zo moet worden uitgelegd dat de betalingen die SFAM stelt te hebben verricht op de door haar overgelegde facturen, aangemerkt moeten worden als gelden die Suwest van SFAM ter leen heeft ontvangen in de zin van art. 1 van Pro de overeenkomst van 4 september 2015. De onderhandse akten van 4 en 5 september 2015 vormen een aanwijzing dat SFAM voornemens was maximaal € 100.000,00 aan Suwest uit te lenen teneinde Suwest in staat te stellen de geleende gelden ter beschikking te stellen aan [X] , maar zij vormen geen aanwijzing dat betalingen die SFAM niet aan Suwest zou verrichten, maar aan derden, zouden worden aangemerkt als gelden die Suwest ter leen ontving van SFAM.
Nu de stellingen van SFAM haar vordering (voor zover afgewezen) niet kunnen dragen, komt het hof niet toe aan bewijslevering en worden de bewijsaanbiedingen van SFAM gepasseerd.
3.8
De grieven van Suwest in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Suwest betoogt, samengevat weergegeven, het volgende. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) deed onderzoek naar de bedrijfsvoering van [X] en dreigde in augustus 2015 de vergunning van [X] voor vermogensbeheer te zullen intrekken. Om dat te voorkomen was het van belang dat de financiële positie van [X] zou worden versterkt. SFAM was bereid gelden te verschaffen. Dat was in haar eigen belang, want zij wilde het merendeel van de aandelen in [X] kopen om aldus de beschikking te krijgen over een vermogensbeheerder in Nederland met een AFM-vergunning. Zij wilde echter niet in beeld komen bij de AFM. Om die reden is op aandringen van SFAM de constructie gekozen dat SFAM geld zou lenen aan Suwest, die dat geld zou doorlenen aan [X] . Op grond van de constructie zou, voor zover daarvan sprake zou zijn, slechts [X] verplicht zijn tot terugbetaling van de door SFAM ter beschikking gestelde gelden en niet Suwest. Afgesproken werd dat Suwest het geld dat zij bij wijze van lening ontving van SFAM, direct zou doorbetalen aan [X] . Op 13 januari 2016 heeft Suwest dat ook gedaan. Nadat de vergunning van de AFM was veiliggesteld, heeft Suwest het merendeel van de aandelen in [X] overgedragen aan [B] , aldus Suwest.
3.9
In de stellingen van Suwest ligt het volgende betoog besloten. De overeengekomen constructie hield in dat Suwest "ertussenuit viel". Niet is afgesproken dat [X] zou moeten terugbetalen aan Suwest en Suwest aan SFAM. In plaats daarvan is afgesproken dat Suwest geen verbintenis tot terugbetaling op zich nam, maar dat [X] – nadat SFAM of [B] het merendeel van de aandelen in [X] zou hebben verkregen – die gelden rechtstreeks zou moeten terugbetalen aan SFAM (of wellicht zelfs in het geheel niet zou behoeven terug te betalen). Zo begrijpt het hof de stellingen van Suwest.
3.1
Dit betoog ziet eraan voorbij dat Suwest zich blijkens art. 3 van Pro de overeenkomst van 4 september 2015 in ondubbelzinnige bewoordingen heeft verbonden om de geleende som terug te betalen. Ook deze bepaling heeft dwingende bewijskracht.
Suwest heeft geen feiten gesteld op grond waarvan, ondanks de duidelijke bewoordingen van art. 3 van Pro de overeenkomst van 4 september 2015, Suwest redelijkerwijs mocht verwachten dat zij niet zou behoeven terug te betalen en SFAM redelijkerwijs moest begrijpen dat Suwest dat verwachtte. De gestelde bedoeling dat SFAM buiten beeld van de AFM zou blijven, kan immers evenzeer bereikt worden met een constructie die inhoudt dat [X] moet terugbetalen aan Suwest, en Suwest aan SFAM. De (onbetwiste) bedoeling dat [B] het merendeel van de aandelen in [X] zou kopen, kan evenzeer passen bij een constructie die inhoudt dat [X] moet terugbetalen aan Suwest, en Suwest aan SFAM. Voor het overige heeft Suwest niets ter zake doende gesteld.
Nu de stellingen van Suwest niet ertoe kunnen leiden dat het hof de vorderingen die de rechtbank heeft toegewezen, alsnog zal afwijzen, komt het hof niet toe aan bewijslevering door Suwest en wordt het bewijsaanbod van Suwest gepasseerd. De grieven van Suwest falen.
3.11
De grieven falen over en weer. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Indien het principaal appel en het incidenteel appel gezamenlijk worden beschouwd, is de uitkomst in hoger beroep opnieuw dat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld. De kosten van het principaal appel en die van het incidenteel appel zullen daarom worden gecompenseerd.
4.Beslissing
Het hof,
in principaal appel en in incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.