ECLI:NL:GHAMS:2020:163

• Datum uitspraak: 28 januari 2020
• Publicatiedatum: 29 januari 2020
• Zaaknummer: 200.215.339/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: J.W. Hoekzema; M.M. Korsten-Krijnen; S.B. van Baalen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vorderingen uit hoofde van gestelde inbreuken op garanties en een winstrechtenovereenkomst met bewijsopdrachten

In deze zaak, die voorligt bij het Gerechtshof Amsterdam, zijn de appellanten, waaronder Apropos B.V. en HESCO Holding B.V., in hoger beroep gegaan tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank. De zaak betreft vorderingen die voortvloeien uit gestelde inbreuken op garanties en een winstrechtenovereenkomst. De rechtbank had in een tussenvonnis van 29 september 2010 de feiten vastgesteld die als uitgangspunt dienden voor de verdere procedure. De appellanten hebben in principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 1 juni 2016 en toewijzing van hun vorderingen, terwijl de geïntimeerden, waaronder mr. S.A. Voermans in zijn hoedanigheid als curator, hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. De procedure heeft geleid tot een tussenarrest waarin bewijsopdrachten zijn gegeven aan beide partijen. De feiten van de zaak zijn complex en omvatten onder andere een koopovereenkomst en een winstrechtenovereenkomst die zijn gesloten tussen verschillende vennootschappen. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de appellanten aansprakelijk waren voor bepaalde schade als gevolg van inbreuken op garanties. Het hof heeft nu de partijen in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren met betrekking tot de gestelde inbreuken en de winstgevendheid van de betrokken vennootschappen in het jaar 2006. De zaak is aangehouden voor verdere bewijslevering en zal op een later moment worden voortgezet.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.215.339/01

zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam: C/13/371837 / HA ZA 07-1605 en

C/13/362026 / HA ZA 07-361

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2020

inzake

1. APROPOS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
HESCO HOLDING B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

tegen

1.
mr. S.A. VOERMANS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Apropos International B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

2.
TREND FIN B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

3.
WE INTERNATIONAL B.V. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

tevens voorwaardelijk incidenteel appellanten,

advocaat: mr. L.F. Dröge te Rotterdam.

1. Het geding in hoger beroep – na tussenarrest

Partijen worden hierna wederom gezamenlijk Apropos c.s. en Voermans c.s. genoemd en afzonderlijk Apropos, Hesco Holding, mr. Voermans, Trend Fin en WE International.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 24 april 2018,
• de memorie van antwoord, tevens memorie van voorwaardelijke grieven in het incidenteel appel,
• de memorie van antwoord in het incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2019 doen bepleiten, Apropos c.s. door mr. Loonstein, voornoemd, en Voermans c.s. door mr. L.F. Dröge, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Apropos c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het eindvonnis van 1 juni 2016 zal vernietigen, alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Voermans c.s. zal afwijzen, met beslissing over de kosten.

Voermans c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de (na)kosten. Onder de voorwaarde dat enige grief van Apropos c.s. slaagt, heeft zij in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd dat het hof Apropos c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zal veroordelen tot betaling van € 180.853,83, te vermeerderen met rente, met beslissing over de (na)kosten.

Apropos c.s. heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met beslissing over de kosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 29 september 2010 onder 3.1-3.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Apropos behoort tot het Hesco-concern. Hesco en haar directeur [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) zijn de enige bestuurders en aandeelhouders van Apropos.

2.2.

Apropos International betrof een vennootschap, behorend tot het kledingconcern WE, met als enig bestuurder en aandeelhouder Trend Fin. Apropos International werd speciaal opgericht teneinde de activiteiten van Apropos onder te brengen in deze vennootschap.

2.3.

Op 16 juni 2005 hebben Apropos, Apropos International B.V. i.o., vertegenwoordigd door Trend Fin, Hesco en WE International een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met het oog op de verkoop van de activiteiten, activa en passiva van Apropos door Apropos (hierna ook: verkoper) aan Apropos International (hierna ook: koper).

2.4.

In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 1 - Definities

(...)

Inbreuk: het niet of niet geheel nakomen van enige bepaling van deze Overeenkomst, waaronder het onjuist zijn van één of meer van de Garanties;

(…)

Artikel 3 – Overgang van rechten en plichten

(…)

3.5

De Vorderingen zijn in het kader van de verkoop en Overdracht

gewaardeerd op 100%. Koper verbindt zich jegens Verkoper alles in het werk te stellen om de Vorderingen binnen 100 (honderd) dagen na de Overdrachtsdatum volledig te innen. Koper zal Verkoper maandelijks van het verloop van de betalingen op de hoogte houden en eventuele disputen terstond schriftelijk aan Verkoper melden. Koper zal geen betalings- en/of andere regelingen treffen met debiteuren zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Verkoper. Koper zal vorderingen die niet binnen genoemde termijn van 100 (honderd) dagen volledig zijn geïnd, terstond na afloop van die termijn terugverkopen en overdragen aan Verkoper, eveneens tegen 100% van het uitstaande bedrag welk bedrag Verkoper terstond bij de terug-overdracht zal voldoen, waarna Verkoper gerechtigd is deze vorderingen te innen en daartoe alle stappen en maatregelen te nemen die zij nodig acht.

(…)

Artikel 9 - Garanties

9.1

Verkoper verstrekt aan Koper de in Bijlage 1 opgenomen Garanties en verklaart en garandeert aan Koper dat de in Bijlage 1 opgenomen verklaringen en Garanties, evenals alle overige in deze Overeenkomst opgenomen verklaringen en garanties, op de Overdrachtsdatum, ieder afzonderlijk, juist en volledig zijn.

9.2

Aan Verkoper zijn naar beste weten geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst of in de Bijlagen bij deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Koper om de Activiteiten te kopen en/of op de bedingen, voorwaarden en Garanties als vervat in deze Overeenkomst.

9.3

Koper zal Verkoper binnen 30 (dertig) dagen nadat Koper kennis heeft genomen van een Inbreuk schriftelijk in kennis stellen van de Inbreuk. Indien en voor zover de Inbreuk door Verkoper ongedaan kan worden gemaakt, zal Koper Verkoper daartoe een redelijke termijn gunnen van minimaal 14 (veertien) dagen.

Artikel 10 - aansprakelijkheid van Verkoper voor Inbreuken

10.1

In geval van gebleken onjuistheid of onvolledigheid van enige door Verkoper verstrekte Garantie of gegeven verklaring, als bedoeld in dit artikel (een " Inbreuk ''), zal Verkoper Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, een en ander onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten.

10.2

In geval één of meer van de Garanties onjuist, onvolledig of misleidend zal/zullen blijken te zijn, is Verkoper hiervoor aansprakelijk. Verkoper zal de Koper in een positie brengen als waarin hij zou zijn geweest indien de betreffende Garantie(s) wel juist, volledig en niet misleidend zou zijn geweest.

10.3

Verkoper is slechts aansprakelijk indien het totaal van de schade tengevolge van één of meer Inbreuken een bedrag van € 100.000 (…) te boven gaat. Indien het totaal van de schade voornoemd bedrag te boven gaat, is Verkoper aansprakelijk voor het gehele bedrag van de schade (dus niet alleen voor het bedrag van de overschrijding).

(…)

10.7

Hesco is naast Verkoper hoofdelijk jegens Koper aansprakelijk voor alle voor Verkoper uit deze Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waartoe deze Overeenkomst mede wordt ondertekend door Hesco.

(…)”

2.5.

In bijlage 1 – “Garanties” – bij de Koopovereenkomst zijn voorts de volgende garanties opgenomen:

“(…)

2. Contracten

(...)

2.6

Verkoper is alle uit de Contracten voortvloeiende verplichtingen tot de Overdrachtsdatum correct en volledig nagekomen. Op de Overdrachtsdatum is zij niet in gebreke bij de nakoming van enig Contract.

(…)

4. Diversen

(…)

4.3

Verkoper heeft aan Koper alle inlichtingen verschaft welke van belang konden zijn bij het aangaan van de Overeenkomst en alle door Verkoper verschafte inlichtingen zijn juist, volledig en niet misleidend.”

2.6.

Op eveneens 16 juni 2005 hebben Hesco, Trend Fin en WE International een

winstrechtenovereenkomst gesloten (hierna: de winstrechtenovereenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Artikel 4 – Winstrechten Hesco

4.1

In aanvulling op de Koopprijs is Hesco, mede ter compensatie van het in artikel 3.1 van deze Winstrechtenovereenkomst neergelegde adviseurschap, gerechtigd tot een aanvullende goodwillvergoeding ter hoogte van in totaal EUR 350.000 (…) indien de Activiteiten, Activa en Passiva in het boekjaar 2006 winstgevend zijn (het “ Winstrecht ”), “Winstgevend” betekent dat het resultaat niet negatief is.

4.2

Het Winstrecht is verschuldigd, en zal door Trendfin worden voldaan, in 4 (vier) gelijke termijnen van 3 (drie) maanden, elke termijn groot EUR 81.250 (…). De eerste termijn is verschuldigd op 31 maart 2006, de tweede op 30 juni 2006, de derde op 30 september 2006 en de laatste op 31 december 2006

(…)

4.4

De voor de berekening van het Winstrecht relevante winst zal worden vastgesteld op basis van consistentie met het verleden, met dien verstande dat de kosten het huidige niveau niet zullen overschrijden, op basis van gelijkblijvende omzet.

4.5

De voorlopige winst over de voorgaande periode van 3 (drie) maanden (in 2006) zal telkens binnen 8 (acht) werkdagen na afloop van een periode van 3 (drie) maanden worden berekend door Koper en door Trendfin aan Hesco ter goedkeuring worden voorgelegd. De definitieve winst over het boekjaar 2006 zal binnen 30 (dertig) dagen na afloop van het boekjaar worden berekend door Koper en door Trendfin aan Hesco ter goedkeuring worden voorgelegd.

(…)”

2.7.

Tot slot, voor zover van belang, hebben ZaZa Wholesale B.V. (hierna: ZaZa), een vennootschap waarvan Hesco en [persoon 1] de enige bestuurders en aandeelhouders zijn, Hesco, [persoon 1] en Trendfin (eveneens) op 16 juni 2005 een overeenkomst met de titel ‘ZaZa-overeenkomst’ gesloten (hierna: de ZaZa-overeenkomst) betreffende een vordering van afgerond € 663.000 op ZaZa. In deze overeenkomst wordt in de considerans verwezen naar de koopovereenkomst (aangeduid als: de Overeenkomst). Voorts is in de considerans vermeld:

“b. Partijen hebben in aanvulling op de Overeenkomst tussen Koper en Verkoper een aantal afspraken met elkaar gemaakt betreffende de bij de Activa horende vordering op ZaZa, die zij wensen vast te leggen in deze overeenkomst (…)”

2.8.

Bij e-mail van 1 juli 2005 heeft Apropos International aan Apropos, voor zover van belang, het volgende meegedeeld:

“(…)

In navolging van de overeenkomst tussen Apropos BV en Apropos International BV i.o. berichten wij alsvolgt.

Na de overdracht zijn de volgende zaken onderzocht welke aanleiding geven tot de volgende opmerkingen ofwel verrekeningen welke hieronder staan beschreven. Wij hopen met deze opstelling alle zaken te hebben behandeld en mochten er nadien nog aanvullingen komen op onze overzichten zullen wij deze aan u overleggen.

In de bijlage treft u aan onze overzichten. (…)”

2.9.

In september 2006 heeft Hesco met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2006 conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Trend Fin onder ZaZa.

2.10.

Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2006 heeft Apropos International op 7 augustus 2006 conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Apropos en Hesco onder Trend Fin en onder WE.

2.11.

Apropos International is per 16 juni 2009 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. S.A. Voermans is benoemd tot curator. Met machtiging van de rechter-commissaris heeft Voermans de onderhavige gedingen overgenomen, waardoor Apropos International buiten het geding is gesteld.

3. Beoordeling

Inleiding

3.1.

In de eerste zaak tussen partijen, bij de rechtbank met zaaknummer 07-361, heeft Apropos c.s. in conventie gevorderd om uitvoerbaar bij voorraad:

I. Apropos International te bevelen, kort gezegd, de ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen op te heffen, althans voor recht te verklaren dat die beslaglegging onrechtmatig is, met veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat,

en/of

II. voor recht te verklaren: 1) dat sprake is van “winstgevend zijn” in de zin van artikel 4.1 van de winstrechtenovereenkomst en 2) dat Trend Fin en/of (naar het hof begrijpt) WE International contractueel gehouden zijn het overeengekomen winstrecht te voldoen, met hoofdelijke veroordeling van Trend Fin en/of WE International tot betaling van het winstrecht over te gaan,

en daarnaast Voermans c.s. te veroordelen in de proceskosten (inclusief de beslagkosten).

In diezelfde zaak heeft Voermans c.s. in reconventie gevorderd om uitvoerbaar bij voorraad:

I. het door Hesco gelegde conservatoire beslag op te heffen, althans Hesco tot opheffing daarvan te veroordelen, op straffe van een dwangsom, alsmede

II. te verklaren voor recht dat Voermans c.s. niet (meer) is gebonden aan de winstrechtenovereenkomst,

en daarnaast Apropos c.s. te veroordelen in de proceskosten.

In de tweede zaak tussen partijen, bij de rechtbank met zaaknummer 07-1605, hebben (thans) mr. Voermans en Trend Fin gevorderd om uitvoerbaar bij voorraad Apropos c.s. te veroordelen tot betaling van € 194.853,40, vermeerderd met rente, en haar daarnaast te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. Bij tussenvonnis van 29 september 2010 heeft zij een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank in zaak 07-361 de conventionele en reconventionele vorderingen afgewezen en partijen over en weer veroordeeld in de (na)kosten (waarbij de kosten van Apropos c.s. op nihil werden gesteld) en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In zaak 07-1605 heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – Apropos c.s. hoofdelijk veroordeeld € 146.523,45 aan Apropos International te betalen, vermeerderd met rente, en Apropos c.s. hoofdelijk veroordeeld in de (na)kosten.

Bespreking van de grieven

3.3.

Apropos c.s. komt ten eerste op tegen de veroordeling door de rechtbank tot betaling van het bedrag van € 146.523,45 aan Apropos International. Dit bedrag is zij volgens de rechtbank verschuldigd, kort gezegd, omdat meerdere garanties onjuist, onvolledig of misleidend bleken te zijn als bedoeld in artikel 10.3 van de koopovereenkomst. De grieven zien op de verschillende inbreuken die door de rechtbank zijn vastgesteld. Het hof zal per grief het relevante oordeel van de rechtbank bespreken.

3.4.

Grief 1 van Apropos c.s. ziet op de post ‘Togonal’, een belangrijke leverancier van producten aan Apropos. De desbetreffende facturen van Togonal voor een bedrag van € 18.981,23 waren gericht aan ZaZa, maar zijn door Apropos International voldaan. Voermans c.s. heeft ten aanzien van deze post aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat deze facturen weliswaar waren gericht aan ZaZa, maar in werkelijkheid zagen op leveringen aan Apropos die nog niet waren voldaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot een bedrag van € 18.981,23 toewijsbaar is omdat, kort gezegd, als vaststaand dient te worden beschouwd dat de producten (te weten stoffen) voor het bedrijf van Apropos bestemd waren, zodat Apropos voor de facturen inderdaad een voorziening had moeten treffen en informatie daarover aan Voermans c.s. had moeten verstrekken.

3.5.

In de grief weerspreekt Apropos c.s. dat de producten voor het bedrijf van Apropos bestemd waren. Volgens Apropos c.s. stelt Voermans c.s. zelf dat er enkel commerciële redenen aan de voldoening van de facturen ten grondslag lagen, in die zin dat Apropos International voor haar bedrijfsvoering mede van Togonal afhankelijk was, en Togonal vanwege het uitblijven van de voldoening van haar facturen haar leveringen opschortte. Apropos behoefde daar geen voorziening voor te treffen, aldus het betoog van Apropos c.s.

3.6.

Het hof overweegt als volgt. De facturen, die betaald zijn door Apropos International, waren gericht aan ZaZa. Deze adressering ondersteunt het betoog van Apropos c.s. dat de facturen ten tijde van de overdracht niet op de crediteurenlijst van Apropos behoefden te staan en dat zij daarvoor dus geen voorziening behoefde te treffen, noch informatie daarover aan Voermans c.s. behoefde te verstrekken. Dit laatste is slechts anders indien en voor zover juist is, zoals Voermans c.s. stelt, dat de facturen weliswaar aan ZaZa gericht waren, maar producten betroffen die door Togonal waren geleverd voor het bedrijf van Apropos. Als er nog niet betaalde leveringen voor het bedrijf van Apropos waren, had Apropos daarover immers inlichtingen behoren te verstrekken aan Apropos International gezien het bepaalde in artikel 4.3 van bijlage 1 – “Garanties” – bij de koopovereenkomst (hierna ook: artikel 4.3 van de garanties).

3.7.

Omdat Apropos c.s. gemotiveerd heeft betwist dat de producten voor het bedrijf van Apropos bestemd waren, is nadere bewijslevering nodig. Alleen mr. Voermans en Trend Fin hebben Apropos c.s. aangesproken uit hoofde van de gestelde inbreuken op garanties (WE International was in zaak 07-1605 geen partij). Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust de bewijslast op hen. Mr. Voermans en Trend Fin zullen daarom – overeenkomstig hun bewijsaanbod – in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de facturen van Togonal zagen op leveringen aan Apropos. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aangehouden.

3.8.

Grief 2 van Apropos c.s. ziet op een post verleende ‘kortingen’ van € 40.688,50. Voermans c.s. heeft ten aanzien van deze post aan haar vordering ten grondslag gesteld dat Apropos International na de overdracht ermee bekend werd dat dit totaalbedrag aan kortingen moest worden verleend aan de debiteur C&A. De vorderingen op C&A zijn volgens Voermans c.s. door Apropos in het kader van de koopovereenkomst ten onrechte voor 100% opgevoerd, omdat Apropos c.s. wist dat C&A binnen 10 dagen pleegde te betalen en dus recht had op 8% korting. De rechtbank heeft geoordeeld dat Apropos c.s. door geen melding te maken van deze korting en de vorderingen wel voor 100% op te voeren inbreuk heeft gemaakt op artikel 4.3 van de garanties.

3.9.

In haar grief stelt Apropos c.s. dat de kortingsregeling genoegzaam uit de ter beschikking gestelde administratie bleek. Alle facturen zijn in het kader van het
due diligence onderzoek verstrekt. Voermans c.s. is onderdeel van de WE Groep, met activiteiten in dezelfde branche en wist dus van deze kortingsregeling. Bovendien, aldus nog steeds Apropos c.s., is niet komen vast te staan dat de kortingen daadwerkelijk zijn verleend, laat staan dat daar een voorziening voor getroffen had moeten worden. De grief richt zich ook tegen de uitleg van artikel 3.5 van de koopovereenkomst.

3.10.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Apropos gehouden was deze specifieke kortingsregeling te melden. Niet relevant is of Voermans c.s. in algemene zin bekend was met betalingskortingen in de branche, of dat op facturen van C&A “Deduction 8%” stond vermeld. Omdat Apropos wist dat C&A daadwerkelijk (en structureel) gebruik maakte van haar kortingsrecht, rustte op Apropos de plicht om op deze bestendige handelwijze van C&A te wijzen omdat dit in elk geval niet overeenstemde met de vermelding in artikel 9.3 van de koopovereenkomst dat de vorderingen waren gewaardeerd op 100%. Door deze mededeling achterwege te laten is inbreuk gemaakt op artikel 4.3 van de garanties. Het betoog van Apropos c.s. dat niet is komen vast te staan dat de kortingen zijn verleend, wordt gepasseerd. Het feit dat C&A binnen tien dagen pleegde te betalen en C&A daarom recht had op een korting van 8% (en dat recht ook geldend maakte), is niet gemotiveerd betwist. Apropos c.s. heeft bovendien niets ingebracht tegen de nog openstaande saldi die – volgens de opsomming in nummer 6.28 van de memorie van antwoord – aan de verleende kortingen ten grondslag lagen, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Daarom dient als vaststaand te worden aangenomen dat kortingen van in totaal € 40.688,50 zijn verleend. Apropos c.s. heeft haar klacht over de uitleg van artikel 3.5 van de koopovereenkomst in dit verband niet voldoende toegelicht, zodat die klacht wordt gepasseerd. Het voorgaande betekent dat de grief faalt.

3.11.

Grief 3 van Apropos c.s. ziet op een post van € 20.000. Deze vordering van Voermans c.s. is gebaseerd op een claim van C&A vanwege een schending van intellectuele eigendomsrechten. De claim is volgens Voermans c.s. voor de overdracht ontstaan, maar ten onrechte niet gemeld. De rechtbank heeft onder verwijzing naar correspondentie van 13 en 19 april 2005 geoordeeld dat de vordering op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt nu uit de genoemde correspondentie blijkt dat de claim bij Apropos voor de overdracht bekend was. De rechtbank heeft daarbij het verweer van Apropos c.s. verworpen dat de claim van C&A ongegrond was.

3.12.

De grief van Apropos c.s. luidt, samengevat, als volgt. De hoogte van de claim stond niet vast. Daarom heeft de door de rechtbank benoemde deskundige in zijn rapport terecht in het midden gelaten of een voorziening moest worden getroffen. In elk geval had op grond van het bepaalde in de artikelen 3.5 en 9.3 van de koopovereenkomst overleg moeten plaatsvinden met Apropos voordat een regeling werd getroffen met C&A, dan had duidelijk gemaakt kunnen worden dat het een ongegronde claim was en dat de betaling disproportioneel was.

3.13.

Het hof overweegt als volgt. De claim was blijkens de genoemde correspondentie voor de overdracht bekend en diende dus te worden gemeld. Apropos c.s. heeft haar stelling dat de claim ongegrond was, althans dat het voldane schikkingsbedrag van € 20.000 te hoog was, niet nader onderbouwd. Anders dan Apropos c.s. meent had dat wel op haar weg gelegen, in het bijzonder omdat in de correspondentie van 13 en 19 april 2005 door Apropos in reactie op het voorstel van C&A om € 20.000 te betalen door haar is geschreven: “
(…) we realise that this might be a better solution than to go to court. ” Daarmee is voldoende komen vast te staan dat € 20.000 kennelijk een passende schadevergoeding was. De claim van C&A betreft voorts, anders dan Apropos c.s. meent, geen vordering op een debiteur als in artikel 3.5 van de koopovereenkomst bedoeld. Uit niets blijkt dat de daarin vervatte regel dat koper geen regeling zal treffen met een debiteur zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van verkoper ook in deze situatie van toepassing is, waarin een regeling is getroffen met C&A die in dit verband niet als debiteur maar als crediteur kwalificeert. Het voorgaande betekent dat de grief faalt.

3.14.

Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding nu eerst grief 5 te behandelen.
Grief 5 van Apropos c.s. ziet op het oordeel van de rechtbank dat Apropos c.s. – gelet op het bepaalde in artikel 10.3 van de koopovereenkomst – verplicht is tot betaling onder de garanties, omdat een bedrag van € 146.523,45 (en dus een hoger bedrag dan de drempel van € 100.000 uit artikel 10.3 van de koopovereenkomst) voor vergoeding in aanmerking komt.

3.15.

Apropos c.s. stelt in deze grief dat de drempel van € 100.000 niet wordt gehaald zodat alle op artikel 10.3 van de koopovereenkomst gestoelde vorderingen van Voermans c.s. afgewezen (hadden) moeten worden.

3.16.

Het hof constateert dat de eerder in dit arrest gegeven beslissingen tot gevolg hebben dat alleen nog over het bedrag van € 18.981,23 ter zake van Togonal onduidelijkheid bestaat. Voor het overige staan de schendingen vast. In het voor Apropos c.s. meest gunstigste geval bedraagt het totaal van de schade € 127.542,22 (€ 146.523,45 minus € 18.981,23). Ook dat bedrag gaat de drempel van € 100.000 ruimschoots te boven. Dat betekent dat de grief faalt.

3.17.

Grief 4 heeft betrekking op de verplichting van Apropos International om Apropos op grond van de term ‘inbreuk’ zoals gedefinieerd in artikel 1 en het bepaalde in de artikelen 3.5 en 9.3 van de koopovereenkomst (tijdig) kennis te geven van een inbreuk op een garantie. Het oordeel van de rechtbank luidt in de kern dat met de onder de feiten genoemde e-mail van 1 juli 2005 aan deze kennisgevingsverplichting is voldaan.

3.18.

De grief van Apropos c.s. luidt, samengevat, als volgt. In artikel 9.3 van de koopovereenkomst is bepaald dat koper binnen 30 dagen na kennisneming van een inbreuk verkoper daarvan op de hoogte moet stellen. Daarbij geldt op grond van deze bepaling een redelijke hersteltermijn van minimaal veertien dagen. In elk geval is er geen redelijke termijn voor herstel gegeven, hetgeen wel was afgesproken. Ook artikel 3.5 van de koopovereenkomst is niet nagekomen. Onder meer zijn betalingsregelingen getroffen zonder voorafgaande (schriftelijke) goedkeuring van Apropos.

3.19.

Het hof stelt voorop dat Apropos c.s. niet heeft geconcretiseerd op welke gebreken zij doelt met haar stelling dat niet (tijdig) is geklaagd. Haar niet nader onderbouwde beroep op artikel 3.5 van de koopovereenkomst helpt haar niet verder omdat zij niet heeft gespecificeerd op welke inbreuken zij doelt waar zij stelt dat haar belangen door de afhandeling van die inbreuken zijn geschaad. Daarbij komt dat Apropos c.s. de stelling van Voermans c.s. niet voldoende heeft betwist dat de gebreken al kort na de contractsluiting in de periode van 1 juli 2005 tot 17 augustus 2005 (derhalve in een periode van zo’n anderhalve maand) in correspondentie bij haar onder de aandacht zijn gebracht, waardoor als vaststaand moet worden aangemerkt dat Apropos c.s. voor herstel van de gebreken die nog ongedaan konden worden gemaakt een voldoende termijn heeft gehad. Dat art. 3.5 van de koopovereenkomst is geschonden, kan alles overwegende dan ook niet worden vastgesteld. Dat betekent dat de grief faalt.

3.20.

De behandeling van
grief 6 van Apropos c.s. betreffende de wettelijke rente (zie rov. 3.19 van het bestreden vonnis) en
grief 7 betreffende de proceskosten (zie rov. 3.20 en 3.30 van dat vonnis) zal worden aangehouden in afwachting van het na de bewijslevering te wijzen eindarrest in deze zaak.

3.21.

De tot nu toe besproken grieven hadden betrekking op het bepaalde in artikel 10.3 van de koopovereenkomst (inbreuken op garanties). Apropos c.s. heeft daarnaast gegriefd tegen de afwijzing van haar vorderingen tot, kort gezegd, betaling door Trend Fin en/of Hesco van het winstrecht als bedoeld in artikel 4.1 van de winstrechtenovereenkomst. Deze kwestie was aan de orde in zaak 07-361 en zal nu worden behandeld.

3.22.

Apropos c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de verkochte activiteiten, activa en passiva in 2006 winstgevend waren als bedoeld in artikel 4 van de winstrechtenovereenkomst, in die zin dat het resultaat (zeker) niet negatief was en dat dus het overeengekomen bedrag van € 350.000 verschuldigd is. De rechtbank heeft geoordeeld dat Apropos c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van Voermans c.s. dat Apropos International in het jaar 2006 niet winstgevend was, haar stelling dat zij wel winstgevend was onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft voorafgaand daaraan overwogen dat de ZaZa-vordering een door Apropos International verworven activum is dat op € 200.000 na (en dus voor afgerond € 463.000) is afgeschreven in 2006. Deze afschrijving dient volgens de rechtbank in mindering te worden gebracht op de winstgevendheid in 2006. Tegen deze beslissingen richt zich
grief 8 . Deze grief bestaat uit twee onderdelen die hierna afzonderlijk zullen worden behandeld.

3.23.

Het eerste onderdeel van grief 8 van Apropos c.s. luidt, kort samengevat, als volgt. Met betrekking tot de vordering op ZaZa gold een afzonderlijke overeenkomst, de ZaZa-overeenkomst. Daarom mag de afschrijving van die vordering niet in mindering worden gebracht op de winst. Bovendien is de ZaZa-overeenkomst aangegaan zonder de voorafgaande goedkeuring van Apropos als bedoeld in artikel 3.5 van de koopovereenkomst en heeft Voermans c.s. zelf het faillissement van ZaZa bewerkstelligd.

3.24.

Het hof oordeelt als volgt. Onjuist is dat de ZaZa-overeenkomst losstaat van de koopovereenkomst. Dat blijkt reeds uit de onder de feiten geciteerde considerans van de ZaZa-overeenkomst waarin is vermeld dat het een aanvulling betreft op de koopovereenkomst. Apropos c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. Bovendien ziet de winstrechtenovereenkomst op de activiteiten, activa en passiva in het boekjaar 2006. De ZaZa-vordering vormde onbetwist een belangrijk activum dat ter gelegenheid van de overdracht door Apropos International werd verkregen. Volgens de (eveneens onbetwiste) stelling van Voermans c.s. bestond het eigen vermogen van Apropos voor bijna 80% uit de vordering op ZaZa. Vaststaat dat afgerond € 463.000 van die vordering oninbaar was. Dat nog € 200.000 onder een verleende bankgarantie kon worden getrokken, laat onverlet dat de rest van dit activum van (oorspronkelijk) afgerond € 663.000 moest worden afgeschreven. Dat vermindert de op grond van de winstrechtenovereenkomst relevante winst met een gelijk bedrag. Het oordeel van de rechtbank is dus juist. Anders dan Apropos c.s. meent, is artikel 3.5 van de koopovereenkomst niet voor deze situatie geschreven waardoor haar stelling dat Voermans c.s. over de ZaZa-overeenkomst ten onrechte geen voorafgaand overleg heeft gevoerd (zelfs indien dat juist is) niet relevant is voor de beslissing. Ook het feit dat Voermans c.s. zelf het faillissement van ZaZa heeft bewerkstelligd is niet relevant. Het faillissement van ZaZa dat op 9 november 2009 werd uitgesproken, heeft slechts bevestigd dat € 463.000 oninbaar was (en zal blijven). Het voorgaande betekent dat dit deel van de grief faalt.

3.25.

Het tweede onderdeel van
grief 8 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Apropos International in het jaar 2006 niet winstgevend was. De grief wijst onder meer erop dat WE International cijfers aan Apropos heeft verstrekt ten aanzien van de eerste acht maanden van 2006 en dat daaruit een winst blijkt van € 264.096, naar het hof begrijpt: indien geen rekening wordt gehouden met de (volgens Apropos c.s. disproportioneel) gestegen kosten. Apropos c.s. stelt dat daar ook nog de rentelast van € 245.000 bij opgeteld moet worden, zodat er in die periode van acht maanden een winst was van € 509.096. Voermans c.s. beroept zich in dit geding op cijfers die een (veel) minder rooskleurig beeld geven. Volgens haar was het netto resultaat over 2006 ruimschoots negatief.

3.26.

Dat partijen uitgaan van verschillende berekeningen van de winst over 2006, is voor het hof geen aanleiding (nog) een deskundige te benoemen. De reeds benoemde deskundige heeft in antwoord op vragen van de rechtbank immers al geconstateerd dat een enkelvoudige jaarrekening van Apropos International over 2006 niet is opgemaakt, dat de hem toegezonden cijfers niet eenduidig zijn en dat de accountant de waardering van de voorraden niet heeft kunnen verifiëren, zodat de winst c.q. het verlies niet objectief (meer) is vast te stellen. Het (opnieuw) benoemen van een deskundige is onder die omstandigheden niet zinvol. Dat betekent dat het hof is aangewezen op het debat van partijen.

3.27.

In dat kader is allereerst van belang dat Voermans c.s. ingevolge de niet betwiste stelling van Apropos c.s. (contractueel) gehouden was winstberekeningen over te leggen en dat WE International dat in 2006 ten aanzien van een periode van acht aaneengesloten maanden ook heeft gedaan. Op die informatie heeft Apropos c.s. haar stelling gebaseerd dat de winst over die periode € 509.096 bedroeg. Geëxtrapoleerd (uitgaande van gelijkblijvende omzet en kosten) bedroeg de winst op grond van de door WE International verstrekte cijfers (€ 509.096 gedeeld door 8 maal 12 is) € 763.644 over het gehele jaar 2006. Indien de afschrijving van de ZaZa-vordering van € 463.000 daarop in mindering wordt gebracht, resteert een winst van € 300.644 over 2006. In ieder geval was het resultaat dan niet negatief.

3.28.

Voorts is van belang dat niet langer in geschil is dat artikel 4.4 van de winstrechtenovereenkomst betekent dat de kosten met de omzet zouden mogen meestijgen. De verhouding tussen de kosten en de omzet diende dus gelijk te blijven. Van een stijging van de omzet is, vooralsnog, niet gebleken. Vooralsnog is er daarom ook geen aanleiding rekening te houden met (veel) hogere kosten, zoals Voermans c.s. voorstaat.

3.29.

Tot slot is de veronderstelling van Voermans c.s. onjuist dat de schade ter zake van de inbreuken (als bedoeld in zaak 07-1605) op de relevante winst in mindering mag worden gebracht. De veroordeling in de zaak 07-1605 strekt er immers juist toe dat nadeel ongedaan te maken. Weliswaar stelt Voermans c.s. dat de vordering oninbaar zal zijn aangezien Apropos en Hesco ontbonden zijn, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd.

3.30.

Het hof ziet in al het voorgaande aanleiding vooralsnog uit te gaan van de juistheid van de cijfers waarop Apropos c.s. zich beroept. Dat betekent dat het hof voorshands het bewijs geleverd acht van de stelling van Apropos c.s. dat het door Apropos International in het jaar 2006 behaalde resultaat niet negatief was (zodat het winstrecht verschuldigd is), ervan uitgaande dat de verhouding tussen de kosten en de omzet gelijk zou blijven. Voermans c.s. zal evenwel worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte stelling. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aangehouden.

3.31.

De behandeling van
grief 9 van Apropos c.s. betreffende de opheffing van het beslag (zie rov. 3.29 van het bestreden vonnis) zal worden aangehouden in afwachting van het wijzen van eindarrest in deze zaak.

3.32.

Voor het voorwaardelijk incidenteel appel van Voermans c.s. geldt dat (nog) niet aan de voorwaarde is voldaan waaronder het is ingesteld, namelijk dat enige grief van Apropos c.s. slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel appel zal in dit tussenarrest derhalve niet worden behandeld.

3.33.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing

Het hof:

laat mr. Voermans en Trend Fin toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de facturen van Togonal zagen op leveringen aan Apropos, zoals overwogen in rov. 3.7;

laat Voermans c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Apropos c.s. dat het door Apropos International in het jaar 2006 behaalde resultaat niet negatief was, uitgaande van een gelijkblijvende verhouding tussen de kosten en de omzet, zoals overwogen in 3.30;

verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2020 voor mededeling aan de zijde van Voermans c.s. of zij (schriftelijk) (tegen)bewijs wil bijbrengen en op welke bewijsopdracht dat bewijs ziet;

bepaalt, voor het geval Voermans c.s. (ook) (tegen)bewijs door getuigen wil leveren, dat die getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van een nader te noemen raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het gerechtshof Amsterdam aan het IJdok 20 te Amsterdam op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum na opgave door partijen van hun verhinderdata en die van de getuigen;

bepaalt dat de advocaat van Voermans c.s. ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartijen en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Hoekzema, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.