ECLI:NL:GHAMS:2020:1410

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.248.685/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/619564 / HA ZA 16-1210

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020

inzake

PICNIC B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Ch. Kaaks te Amsterdam,

tegen

1.de rechtspersoon naar vreemd rechtMAVIC S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2.
Max Emilian VERSTAPPEN,

wonende te Monte Carlo , Monaco ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Picnic, Mavic en Verstappen genoemd, de twee laatst vermelden worden ook gezamenlijk met Mavic c.s. aangeduid.

Picnic is bij dagvaarding van 19 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 april 2018 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Mavic c.s. als eisers en Picnic als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 12 maart 2020 doen bepleiten, Picnic door mr. Kaaks voornoemd en Mavic c.s. door mr. De Jager voornoemd alsmede door mrs. J.G. Crozier en C.A. Alberdingk Thijm, beiden advocaat te Amsterdam, die zich van aan het hof overgelegde pleitnotities hebben bediend. Bij die gelegenheid hebben Mavic c.s. een akte houdende overlegging nadere productie genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Picnic heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Mavic c.s. alsnog geheel zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van beide instanties.

Mavic c.s. hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover de vordering van Mavic geheel en de vordering van Verstappen tot vergoeding van schade gedeeltelijk is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van Mavic c.s., althans Verstappen , tot betaling van een (hogere) schadevergoeding nader op te maken bij staat alsnog zal toewijzen, met rente, en voor het overige het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

Mavic c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 6 september 2017 onder 2.1 tot en met 2.8 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Zij worden hierna onder 3.1 weergegeven.

3.Beoordeling

3.1. (

i) Mavic is een vennootschap naar Luxemburgs recht. Mavic behartigt de zakelijke belangen van Verstappen en heeft een exclusieve licentie om de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van Verstappen te promoten en te exploiteren.

(ii) Verstappen is een professioneel autocoureur. Op 15 maart 2015 heeft Verstappen als jongste autocoureur in de geschiedenis zijn debuut gemaakt in de Formule 1. Momenteel komt Verstappen uit voor het team van Red Bull Racing, waarmee hij op 15 mei 2016 als jongste coureur ooit winnaar werd van een Grand Prix. Hij geniet wereldwijde bekendheid.

(iii) Picnic is een in 2015 opgerichte online supermarkt die op bestelling via internet boodschappen bij de klanten thuis bezorgt. Picnic onderhoudt een Facebookpagina waarop zij regelmatig korte filmpjes en gimmicks plaatst bij wijze van
infotainmentvoor haar
Facebookcommunity, gericht op bestaande klanten en op haar werknemers waaronder haar bezorgers (die Picnic ook
runnersnoemt).

(iv) Verstappen treedt op in een landelijke televisiereclame van supermarktketen Jumbo met de titel “
Snel besteld, snel thuisbezorgd”, gelanceerd op 27 september 2016. In deze reclamefilm brengt Verstappen de boodschappen van Jumbo langs de deuren van de klanten met zijn Formule 1-auto, waarmee Jumbo het thuisbezorgen van boodschappen promoot.

(v) Picnic heeft in de ochtend van 28 september 2016 op haar Facebookpagina een filmpje van ca. 32 seconden gedeeld met de titel “
als je op tijd bent hoef je niet te racen” (hierna: de film van Picnic). In deze film is te zien dat een lookalike van Verstappen (hierna: de lookalike) boodschappen van Picnic rondbrengt. De lookalike draagt eenzelfde raceoutfit en eenzelfde pet als Verstappen draagt tijdens optredens in de media en op het circuit. De film van Picnic begint met de lookalike die langs een bestelbus van supermarktketen Jumbo loopt en instapt in een bestelbusje van Picnic. In dat bestelbusje rijdt de lookalike bij wijze van pitstop langs het distributiecentrum van Picnic en bezorgt hij de boodschappen van Picnic aan huis. Door de film heen komt de tekst: “
soms doe je iets voor je werk” en
“soms doe je iets voor je lol”. De film eindigt met de van opzij gefilmde lachende lookalike, waarna het logo van Picnic verschijnt met de tekst:
“supermarkt gratis aan huis”.

(vi) Mavic en Verstappen hebben Picnic op 28 september 2016 gesommeerd om per omgaande iedere openbaarmaking van de film van Picnic of eventuele andere uitingen met het portret van Verstappen te staken en gestaakt te houden en tot betaling van schadevergoeding. In reactie hierop heeft Picnic op 29 september 2016 bericht de film van Picnic offline te zullen halen, hetgeen ook, binnen een dag, is gebeurd. De film van Picnic is sindsdien nog op andere (niet door Picnic beheerde) websites te zien.

(vii) De film van Picnic is op haar Facebookpagina meer dan 100.000 keer bekeken en is vele malen
gelikeden gedeeld. Ook op Youtube is de film van Picnic meer dan 200.000 keer bekeken. De film van Picnic is ook op de websites van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad geplaatst. Tevens is de film van Picnic diverse keren vertoond op de landelijke televisie, onder andere in het programma RTL Boulevard (bekeken door 931.000 kijkers) en fragmenten zijn getoond in het programma Shownieuws van SBS 6 (met 624.000 kijkers). In de uitzending van RTL Boulevard heeft [X] , een van de oprichters en bestuurder van Picnic (hierna: [X] ) onder meer gezegd:

“Wij kwamen die lookalike van Max via via tegen en hebben in de webshop van Max zelf die pet gekocht. Die hebben wij toen opgezet en toen leek hij echt. En toen kwamen wij een beetje op ideetjes: kunnen wij niet een pitstop doen, met de runners erbij? Zo is het eigenlijk ontstaan.

Wij hadden niet verwacht dat het zo groot zou worden, omdat het best wel viraal is gegaan. Kijk dit is gewoon spontaan ontstaan en dat zijn vaak ook de leukste ideeën. Ongetwijfeld zullen wij nog wel eens een keer iets verzinnen, dat zal dan niet met Max Verstappen zijn.”

(viii) Mavic c.s. heeft verzocht om verlof tot het doen leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van Picnic. Dit verzoek is door zowel de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (bij beschikking van 13 oktober 2016) als door dit hof (bij beschikking van 2 mei 2017) afgewezen.

3.2.

Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Picnic door de openbaarmaking van de film waarin de lookalike van Verstappen optreedt het portretrecht van Verstappen heeft geschonden dan wel anderszins onrechtmatig jegens Mavic c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens Verstappen en/of Mavic schadeplichtig is. De rechtbank heeft eerstbedoelde vraag in haar tussenvonnis van 6 september 2017 in positieve zin beantwoord en in haar eindvonnis voor recht verklaard dat Picnic onrechtmatig jegens Verstappen heeft gehandeld door openbaarmaking van zijn portret en haar veroordeeld tot betaling van € 150.000,- als vergoeding voor de door Verstappen geleden schade. De vordering van Mavic heeft zij afgewezen. Picnic komt in hoger beroep met haar zeven grieven op tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering van Verstappen (gedeeltelijk) toe te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Mavic c.s. komen met hun twee grieven op tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering voor zover die door Mavic is ingesteld niet toewijsbaar is en voorts tegen de volgens hen te lage begroting van de toegekende schadevergoeding.

s
chending portretrecht

3.3.1.

Vooropgesteld wordt dat het bepaalde in artikel 21 Auteurswet (Aw) de strekking heeft de persoon Verstappen (en bij diens overlijden zijn eventuele nabestaanden) tegen ongeoorloofde openbaarmaking van zijn portret te beschermen en in zoverre een daarop gebaseerde vordering - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - slechts door Verstappen (en niet tevens door Mavic) kan worden ingesteld.

3.3.2.

In het onderhavige geval betreft de beweerde schending van het portretrecht de verspreiding via Facebook van een korte film waarin zowel door het uiterlijk en de kleding van de daarin acterende (hoofd)persoon als door het scenario wordt gerefereerd aan het optreden van Verstappen in reclamefilms voor supermarktketen Jumbo. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de weergave op film van de desbetreffende acteur/lookalike en zijn optreden niet als portret van Verstappen in de zin van artikel 21 Aw kan worden aangemerkt. Hoewel enerzijds met het optreden/figureren van de lookalike het beeld van Verstappen wordt opgeroepen is anderzijds, met name door de (weliswaar gelijkende maar zeker niet identieke) gelaatstrekken van de lookalike en verschillende elementen van het scenario (smal elektrisch bestelbusje in plaats van Formule1 racewagen, nadruk niet op snelheid maar op tijdig vertrekken en plezier bezorger), voor de aanschouwer van de film van Picnic duidelijk dat het niet Verstappen zelf betreft maar dat het gaat om een persiflage van zijn optreden in reclamefilms voor Jumbo. Het gezicht of de persoon van Verstappen zelf wordt niet afgebeeld. De bescherming van een persoon tegen de openbaarmaking van zijn portret ingevolge artikel 21 Aw gaat niet zo ver dat zij zich uitstrekt tot verspreiding van beeldmateriaal waarin bepaalde kenmerken van de verschijning van een persoon door een ander worden uitgebeeld en/of nagespeeld of nagebootst, doch er geen redelijke twijfel bestaat - bijvoorbeeld door het persiflerende of verwijzende karakter van de beelden - dat het niet de persoon zelf betreft doch slechts iemand die op hem lijkt. Dat geldt ook als de associatie met opzet wordt gewekt.

3.3.3.

Dit brengt mee dat niet ingegaan behoeft te worden op de vraag in hoeverre een redelijk belang van Verstappen in de zin van artikel 21 Aw zich tegen openbaarmaking van dat beeldmateriaal verzette althans vergde dat die openbaarmaking achterwege bleef zolang niet op adequate wijze aan het commerciële belang van Verstappen tegemoet was gekomen.

onrechtmatige daad

3.4.1.

Het voorgaande neemt niet weg dat denkbaar is dat openbaarmaking van beeldmateriaal als het onderhavige jegens Verstappen als degene wiens beeld daarin door een lookalike wordt opgeroepen en/of jegens zakelijk betrokken derden anderszins onrechtmatig kan zijn. Zulks zou het geval kunnen zijn indien het beeldmateriaal van zodanige aard is dat als gevolg daarvan Verstappen in zijn eer en goede naam wordt aangetast dan wel bij diens afbeelding betrokken zakelijke belangen door de openbaarmaking van het beeldmateriaal worden geschaad.

3.4.2.

Van het een noch het ander is in het onderhavige geval (voldoende) gebleken.

Wat het eerste betreft heeft de rechtbank onbestreden overwogen dat het geen diffamerende uiting betreft (rov. 4.10 tussenvonnis) en zijn ook in hoger beroep geen feiten aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat Verstappen in zijn eer en goede naam is aangetast, laat staan op zodanige wijze dat de bij openbaarmaking van de film van Picnic betrokken uitingsvrijheid daarvoor zou moeten wijken.

Dit geldt ook voor de reputatie van Verstappen op zakelijk gebied en het daarmee samenhangend verdienvermogen van Mavic c.s.

Dat Verstappen als gevolg van het posten van de film op Facebook in verband zal worden gebracht met de activiteiten van Picnic en dat het publiek zal menen dat Verstappen de diensten van Picnic ondersteunt, valt gelet op de daarin in acht genomen afstand tot zijn ware persoon en activiteiten, niet aan te nemen. Dat geldt te meer nu de film door de gemiddelde kijker als persiflage zal zijn begrepen. Evenmin is er feitelijke grond om aan te nemen dat de lookalike in beeld is gebracht op een wijze die aan de reputatie van Verstappen en zijn populariteit bij bestaande of potentiële sponsoren of andere contractpartners afbreuk zou kunnen doen.

3.4.3.

Ten slotte valt niet in te zien dat het enkele feit dat een bekende persoon verzilverbare populariteit geniet reeds zou meebrengen dat het in een (reclame)filmpje nadoen/nabootsen van die persoon, zonder dat verwarring optreedt ten aanzien van de identiteit van de beide betrokken personen, als onrechtmatig jegens deze bekende persoon (en/of diens zakelijke belangenbehartiger) moet worden gekwalificeerd. Dit is niet anders indien degene die het filmpje heeft gepost bij die uitzending in commercieel opzicht (onder meer door vergroting van zijn naamsbekendheid) belang heeft als gevolg van de grote aandacht die de film heeft gekregen, en dit voordeel ook heeft beoogd.

Om een dergelijke post toch onrechtmatig te achten zouden bijkomende omstandigheden noodzakelijk zijn. Die ontbreken in dit geval. Dat Jumbo, als de ondernemer met wie de bekende persoon Verstappen in dit geval voor reclamedoeleinden heeft gecontracteerd, zich mogelijk tegen een dergelijke nabootsing door een concurrerende ondernemer met succes zou kunnen verzetten, maakt de nabootsing nog niet onrechtmatig jegens Verstappen zelf. In dit geval staat bovendien vast dat Jumbo zich niet verzet heeft, omdat zij de humor ervan inzag.

3.5.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als relevante omstandigheid valt aan te merken dat rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat als gevolg van de vertoning van het filmpje voor Verstappen of Mavic schade zou ontstaan. In dit verband wordt er (ten overvloede) nog op gewezen dat in de stellingen van Mavic c.s. ook geen grondslag is te vinden voor het oordeel dat hun zakelijke belangen door de uitzending van de film van Picnic daadwerkelijk zijn geschaad. In dit verband acht het hof illustratief dat Jumbo, kort na de openbaarmaking van de film van Picnic, het contract met Verstappen heeft verlengd. Voorts is in dit verband van betekenis dat de lookalike geen rol heeft gespeeld in uitingen waarin ook Verstappen in eigen persoon had kunnen figureren. Niet bestreden is immers dat de sponsorrelatie met Jumbo een dergelijk optreden voor een andere (online) supermarkt door Verstappen niet toeliet, zodat niet valt in te zien dat Verstappen /Mavic daardoor potentieel omzet heeft gemist.

Dat bij de vaststelling (van de mogelijkheid van) schade van het voorgaande dient te worden geabstraheerd en dat aangenomen moet worden dat toch sprake is van schade van Mavic c.s., en wel ter hoogte van het bedrag dat zij voor een rol van Verstappen als bezorger in een dergelijke uiting van Picnic zouden hebben kunnen bedingen, vindt geen steun in het recht.

slotsom

3.6.

Het voorgaande brengt mee dat zich in dit geval de situatie dat de belangen van Mavic c.s. dienen te worden afgewogen tegen door artikel 10 EVRM gewaarborgde belangen aan de zijde van Picnic niet voordoet. Noch een schending van het portretrecht noch een onrechtmatige gedraging van andere aard doet zich immers voor.

3.7.

Hieruit volgt dat de (principale) grieven van Picnic doel treffen en de (incidentele) grieven van Mavic c.s. geen succes hebben. Bij een verdere bespreking van de grieven hebben partijen geen belang nu deze - ook indien zij op zichzelf terecht zouden zijn voorgesteld - niet tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Mavic c.s. wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

Het eindvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van Verstappen is toegewezen. Deze vordering zal alsnog geheel worden afgewezen. Voor zover daarbij de vordering van Mavic is afgewezen zal het vonnis worden bekrachtigd. Mavic c.s. dienen de kosten van het geding in beide instanties te dragen, er zijn geen termen om hen - zoals door Picnic verlangd - hoofdelijk daarin te veroordelen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van Verstappen is toegewezen en Picnic in de proceskosten aan de zijde van Verstappen is veroordeeld;

wijst de vordering van Verstappen alsnog geheel af;

veroordeelt Verstappen in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Picnic begroot op € 3.903,- aan verschotten en op € 4.267,50 voor salaris;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van Mavic is afgewezen en Mavic in de proceskosten van Picnic is veroordeeld;

veroordeelt Mavic c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Picnic begroot op € 726,- aan verschotten, op € 6.322,- voor salaris in principaal appel en op € 3.161,- voor salaris in incidenteel appel;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H. Struik en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.