ECLI:NL:GHAMS:2020:1398

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.255.654/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7099223 / CV EXPL 18-6303

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2020

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant, tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R. van Viersen te Hoofddorp,

tegen

de vennootschap naar Zwitsers recht

[X] & PARTNERS TAX ADVISORS GmbH,

gevestigd te [vestigingsplaats] ( [land] ),

geïntimeerde, tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.M. Veldhuis te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 26 februari 2019, hersteld bij exploot van 11 maart 2019, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 28 november 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- akte uitlaten producties in voorwaardelijk incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – naar het hof begrijpt – de vordering van [X] , voor zover toegewezen, alsnog zal afwijzen althans zal matigen en de bij de memorie van grieven geformuleerde vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk weergegeven, het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover daarbij de vordering van [X] werd toegewezen, alsmede – in dat geval – het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van [X] tot betaling van een bedrag van € 798,20 met rente wegens buitengerechtelijke incassokosten werd afgewezen en die vordering alsnog zal toewijzen, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel en in incidenteel appel, met nakosten en rente.

[appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel.

[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (verder: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zulks met dien verstande dat het hof hierna enkele slordigheden zal corrigeren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( a) Partijen hebben medio september 2017 een overeenkomst van opdracht gesloten met [appellant] als opdrachtgever en [X] als opdrachtnemer. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. De desbetreffende door [X] opgestelde en door haar en [appellant] op 19 respectievelijk 20 september 2017 ondertekende opdrachtbevestiging (verder ook: de overeenkomst) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Wij zullen u adviseren bij uw inkeer richting de Nederlandse belastingdienst, en indien hiertoe verzocht wordt, u assisteren in andere zaken die daarmee van doen hebben (…) SPTA[ [X] ; hof]
zal indien de Onderhavige Kwestie dit vereist en na voorafgaande toestemming van de Client, deskundig advies van derden inwinnen betreffende zaken, aangelegenheden of rechtsgebieden die niet gedekt worden door de Opdrachtbevestiging tussen SPTA en de Client. (…) SPTA heeft de heer mr. [X] aangewezen als de Verantwoordelijke Partner en zal tevens uw eerste aanspreekpunt zijn. Mr. [X] hanteert een uurtarief van CHF 450. (…) SPTA zal ten behoeve van de kantooruitgaven een vast tarief hanteren van 3% over de voor de dienstverlening gefactureerde honorarium (…)”

( b) [X] heeft [appellant] op 19 september 2017 een voorschotnota gestuurd van € 7.500,00 en op 8 februari 2018 een factuur (blijkens de desbetreffende specificatie ter zake van 21 gewerkte uren) ter grootte van (€ 8.463,91 minus het voorschot van € 7.500,00 is) € 963,91 inclusief 3% wegens kantooruitgaven. [appellant] heeft deze nota’s niet voldaan.

( c) Bij brief van 29 mei 2018 en/of in een telefoongesprek met [X] van 1 juni 2018 heeft [appellant] de overeenkomst opgezegd.

( d) Op 7 juni 2018 heeft [X] [appellant] een (slot)factuur van 6 juni 2018 gestuurd (blijkens de desbetreffende specificatie ter zake van 4,45 gewerkte uren) van € 1.793,54. Ook deze factuur heeft [appellant] niet voldaan.

( e) Bij brief van haar advocaat van 7 juni 2018 heeft [X] [appellant] vruchteloos gesommeerd de openstaande facturen, die alle een betalingstermijn van tien dagen hadden, te voldoen.

( f) Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van 25 juni 2018 heeft (de advocaat van) [X] bij e-mail van 28 juni 2018 (de toenmalige advocaat van) van [appellant] specificaties gestuurd van voormelde facturen van 8 februari 2018 en 6 juni 2018. Bovendien is [appellant] bij deze e-mail wederom tot betaling van de facturen (en van onder meer € 798,20 wegens buitengerechtelijke incassokosten) gemaand.

( g) [appellant] heeft in juli 2018 [A] Financieel Onderzoek BV (verder: [A] ) in de arm genomen om hem bij te staan met betrekking tot de inkeerregeling. [A] hanteert daarbij een uurtarief van € 190,00 exclusief btw en zal naar verwachting in totaal ongeveer 21,75 uur nodig hebben om alle noodzakelijke werkzaamheden te verrichten.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft [X] van [appellant] de betaling gevorderd van een bedrag van € 10.257,45 wegens de hiervoor onder 2 (b) en (d) vermelde facturen en een bedrag van € 798,20 wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide met rente. Na verweer van [appellant] heeft de kantonrechter bij het vonnis eerstgenoemd bedrag, met rente, toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] tot betaling van de proceskosten veroordeeld.

3.2.1.

Grief 1 in principaal appel is gericht tegen overweging 5.3 van het vonnis en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft verworpen het verweer van [appellant] dat aan [X] geen opdracht is verstrekt de belastingdienst te informeren over het gebruik van de inkeerregeling door [appellant] .

3.2.2.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het in overweging 5.8 van het vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat partijen al voor de datum van de ondertekening van de opdrachtbevestiging (mondeling) overeenstemming hadden bereikt en dat met het zetten van de handtekening de eerder bereikte overeenkomst slechts is geformaliseerd. Uit in zoverre door [appellant] niet weersproken stellingen van [X] in eerste aanleg blijkt dat die mondelinge overeenstemming op 14 september 2017 is bereikt. Tussen partijen staat vast dat [X] de belastingdienst bij brief (en bij e-mail) van diezelfde dag, heeft ingelicht over aan [appellant] en diens partner toebehorend buitenlands vermogen en een verzoek tot de inkeerregeling voor hen heeft gedaan. Daartegen is door [appellant] , zo heeft [X] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg onweersproken gesteld, geen bezwaar gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] er niet van op de hoogte was dat [X] de belastingdienst op 14 september 2017 als voormeld zou informeren. Ten slotte blijkt uit de door [X] in eerste aanleg overgelegde e-mail van [appellant] aan [X] van 17 september 2017 met als onderwerp “RE: melding buitenlands vermogen” (waarin [appellant] reageert op e-mails van [X] van 14 september 2017, waaronder de melding aan de belastingdienst) dat [appellant] ervan op de hoogte was dat [X] de melding had gedaan en dat hij ook in deze e-mail daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Tegen deze achtergrond acht het hof de stelling van [appellant] dat hij [X] geen opdracht heeft verstrekt de belastingdienst te informeren over het gebruik door [appellant] van de inkeerregeling onvoldoende feitelijk toegelicht. De grief faalt daarom.

3.3.

Mede in het licht van het voorgaande moet de passage “Wij zullen u adviseren bij uw inkeer richting de Nederlandse belastingdienst” in de overeenkomst aldus worden begrepen dat [appellant] geen advies van [X] over de inkeerregeling in haar algemeenheid (een algemeen advies) wenste maar concrete, dat wil zeggen op de persoonlijke omstandigheden van [appellant] toegesneden, advisering met betrekking tot de realisering van diens al aan de belastingdienst kenbaar gemaakte voornemen gebruik te maken van de inkeerregeling. Het behoeft geen betoog dat [X] , teneinde [appellant] aldus van advies te kunnen dienen, moest kunnen beschikken over diens relevante (financiële en andere persoonlijke) gegevens, waarover [appellant] – naar de kantonrechter onbestreden heeft overwogen – zelf niet beschikte, en deze gegevens moest kunnen bestuderen. Indien al moet worden aangenomen dat [appellant] [X] niet (uitdrukkelijk) heeft gevraagd die informatie te verzamelen, bevat de overeenkomst, zeker tegen de achtergrond van wat zojuist is overwogen, geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat [X] hem daarvoor om toestemming of machtiging had moeten vragen en/of voorafgaand aan de bestudering van de verkregen informatie contact met hem had moeten opnemen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat het in dit kader door [X] opnemen van contact met derden niet kan worden beschouwd als het inwinnen van “deskundig advies van derden” als bedoeld in de overeenkomst. Aan het voorgaande een en ander doet niet af dat ook ‘1291 Group Services’ (verder: ‘1291’) zich vanaf september 2017 in opdracht van [appellant] heeft bezig gehouden met het verzamelen van relevante gegevens met het oog op de inkeerregeling, te minder omdat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] [X] heeft meegedeeld dat zij de benodigde gegevens (uitsluitend) van ‘1291’ diende te verkrijgen. Evenmin valt in te zien waarom [X] met [appellant] zou moeten overleggen alvorens in voorkomende gevallen uitstel bij de belastingdienst te vragen. Omdat de grieven 2 tot en met 6 alsmede (ten dele) grief 8 in principaal appel anders betogen dan wat zojuist is geoordeeld, falen zij, voor wat betreft grief 8: in zoverre.

3.4.

Met grief 7 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 5.9 van het vonnis dat niet kan worden aangenomen dat [X] met de [appellant] daarvoor in rekening gebrachte 1,6 uur onredelijk veel tijd heeft besteed aan de melding aan de belastingdienst van 14 september 2017. Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter. Wat [appellant] daartegen in appel aanvoert, kan niet tot een andere conclusie leiden, te minder omdat uit de urenspecificaties van [X] niet blijkt dat zij [appellant] kosten in rekening heeft gebracht die zijn gemaakt om te kunnen beschikken over de in die melding opgenomen gegevens.

3.5.1.

De grieven 8 en 9 in principaal appel (ten aanzien van grief 8: voor zover nog niet behandeld onder 3.3) kunnen gezamenlijk worden behandeld omdat zij beide ertoe strekken dat de door [X] gedeclareerde 25 uur voor het bestuderen en opvragen van documenten en andere werkzaamheden onredelijk veel is.

3.5.2.

Het hof is van oordeel dat de grieven geen succes hebben, ook niet in die zin dat de facturen van [X] – in de bewoordingen van [appellant] – zouden moeten worden gematigd. Allereerst heeft te gelden dat [appellant] de feitelijke juistheid van de in de specificaties van [X] vermelde concrete werkzaamheden onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De enkele omstandigheid dat [A] minder uren nodig heeft en zal hebben dan [X] impliceert niet dat [X] [appellant] te veel uren in rekening heeft gebracht, ook niet als daarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [X] – anders dan [A] – [appellant] geen advies heeft uitgebracht. In dit kader merkt [X] overigens terecht op dat onduidelijk is wat het uiteindelijke financiële resultaat van de inkeer (op basis van de advisering van [A] ) is en, zo begrijpt het hof, wat dit resultaat zou zijn geweest als [X] [appellant] zou hebben geadviseerd. Ook als juist is de stelling van [appellant] dat [X] alle benodigde stukken heeft ontvangen van ‘1291’, volgt daaruit niet dat [X] te veel uren heeft besteed aan het verzamelen van die informatie, te minder omdat [X] reeds in eerste aanleg heeft gesteld dat [appellant] meerdere vragen niet beantwoordde en gevraagde gegevens niet aanleverde en dat het vooral erg lastig bleek om met betrekking tot de periode vóór 2009 informatie te achterhalen, welk een en ander [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Uit de enkele omstandigheid dat [X] [appellant] geen advies heeft uitgebracht kan niet worden afgeleid dat het niet nodig was dat [X] de haar geleverde stukken bestudeerde. Het is immers [appellant] geweest die door zijn opzegging heeft bewerkstelligd dat [X] hem geen advies heeft uitgebracht. [appellant] heeft betwist dat [X] de haar aangeleverde stukken heeft bestudeerd en geanalyseerd, maar deze betwisting acht het hof met name in het licht van de door [X] in eerste aanleg bij akte als productie 6 overgelegde uitgaande en inkomende e-mails, waarin tal van inhoudelijke zaken worden besproken, onvoldoende gemotiveerd. De stelling van [appellant] dat [X] “naar aanleiding van de reeds bestudeerde stukken in elk geval al enige handeling had kunnen verrichten” kan zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet voor juist worden gehouden, mede gezien het daartegen door [X] gevoerde verweer dat de belastingdienst de inlevering van een incompleet dossier niet op prijs stelt. De omstandigheid dat [X] geen schriftelijke aantekeningen, beoordelingen of overwegingen heeft gemaakt naar aanleiding van door haar bestudeerde stukken – wat overigens naar alle waarschijnlijkheid tot nog hogere facturen zou hebben geleid – betekent niet dat de (wel) gedeclareerde werkzaamheden niet zijn gemaakt of onnodig waren. Hetzelfde geldt ten aanzien van het door [appellant] aan [X] gemaakte verwijt, indien al juist, dat deze hem niet of te weinig van de ontwikkelingen in het dossier op de hoogte heeft gehouden. In ieder geval valt niet in te zien waarom deze omstandigheid ertoe zou moeten leiden dat [X] de door haar gemaakte uren niet vergoed krijgt. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellant] er ooit bij [X] over heeft geklaagd dat deze te weinig contact met hem opnam. Bij gebreke van enige daaromtrent door partijen gemaakte afspraak (met name niet over het door [appellant] genoemde aantal van twaalf uur voor de bestudering van stukken) kan ook niet worden geoordeeld dat [X] [appellant] op de hoogte had moeten stellen van de oplopende kosten. Daarbij komt dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen de omvang van de factuur van 8 februari 2018, terwijl uit die factuur valt af te leiden dat [X] toen al 21 uren had gemaakt. Met zijn stelling dat [X] uit het feit dat deze factuur niet werd betaald had moeten afleiden dat [appellant] het daarmee niet eens was en daarom contact met hem had moeten opnemen in plaats van (zo voegt het hof toe:) in goed vertrouwen door te gaan met haar werkzaamheden, zet [appellant] de wereld op z’n kop.

3.5.3.

Alle andere stellingen van [appellant] ter zake kunnen, mede in aanmerking genomen dat [appellant] zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst wegens, kort gezegd, door [X] gepleegde wanprestatie zou moeten worden ontbonden, niet leiden tot de conclusie dat het door [X] aan [appellant] gedeclareerde aantal uren onredelijk is. Deze blijven daarom onbesproken.

3.6.

De bij memorie van grieven geformuleerde (tegen)vorderingen van [appellant] moeten worden aangemerkt als voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen in reconventie. Dit is op grond van het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv niet toegestaan, reden waarom [appellant] in deze vorderingen niet kan worden ontvangen. Overigens blijkt uit de behandeling van de grieven in principaal appel dat de vorderingen, waren zij toelaatbaar geweest, zouden zijn afgewezen.

3.7.1.

Omdat het principale appel geen doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld vervuld, reden waarom het hof nu tot de behandeling daarvan zal overgaan. Met haar grief in incidenteel appel betoogt [X] dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering tot betaling van een bedrag van € 798,20 wegens buitengerechtelijke incassokosten, met rente, heeft afgewezen.

3.7.2.

Tussen partijen staat in appel niet ter discussie dat [X] – anders dan waarvan de kantonrechter in overweging 5.16 van het vonnis is uitgegaan – niet bij de litigieuze facturen aanmaningskosten in rekening heeft gebracht. Voorts constateert het hof, gezien het gevorderde bedrag van € 798,20 en de in artikel 2 lid 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten vervatte staffel, dat [X] alleen buitengerechtelijke incassokosten vordert in verband met de onder 2.1 (b) vermelde facturen ten belope van € 8.463,91.

3.7.3.

In appel spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of de hiervoor onder 2.1 (e) genoemde brief van 7 juni 2018, waarin [appellant] is aangemaand, is te beschouwen als een op grond van het bepaalde in art. 6:96 lid 6 BW vereiste zogeheten veertiendagenbrief. De bewuste brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Sommatie

Namens cliënte verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik u, ervoor zorg te dragen dat het verschuldigde bedrag van€ 8.463,91binnen 15 dagenna ontvangst van deze brief is bijgeschreven op bankrekening (…) ten name van Stichting Beheer Derdengelden Visser & Van Solkema Advocaten te Amsterdam. (…)

Voldoet u niet aan het bovenstaande, dan zal cliënte aanspraak maken op vergoeding van (…) buitengerechtelijke incassokosten van € 798,20.”

Naar het oordeel van het hof voldoet de brief aan de daaraan te stellen eisen. Blijkens zijn reactie op de grief gaat [appellant] er kennelijk van uit dat met het woord ‘betaling’ in art. 6:96 lid 6 BW de door de schuldenaar te verrichten betalingshandeling, in dit geval het geven van een betalingsopdracht aan de bank, wordt bedoeld. Dit is echter onjuist omdat onder ‘betaling’ de (daadwerkelijke) voldoening aan de verbintenis moet worden verstaan en dit (pas) het geval is, indien de schuldeiser het hem toekomende heeft ontvangen, meer concreet, indien het door [appellant] aan [X] verschuldigde bedrag op de in de aanmaningsbrief genoemde rekening is bijgeschreven.

3.7.4.

Het voorgaande kan echter niet tot toewijzing van de vordering van [X] leiden. Uit de aanmaningsmail van 28 juni 2018 blijkt immers dat [X] de specificaties van haar facturen pas toen, dus na de aanmaningsbrief van 7 juni 2018, op diens verzoek naar (de advocaat van) [appellant] heeft gestuurd. De facturen zelf bevatten ten aanzien van de verrichte werkzaamheden geen enkele omschrijving, hetgeen het hof overigens ongewenst acht. Onder die omstandigheden kon van [appellant] , zoals deze in eerste aanleg ook heeft aangevoerd, niet worden verlangd dat hij de facturen binnen vijftien dagen na 7 juni 2018 op straffe van het verschuldigd zijn van buitengerechtelijke incassokosten zou voldoen. Om die reden kan [X] in redelijkheid niet met een beroep op de aanmaningsbrief van 7 juni 2018 aanspraak maken op de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Dat kan [X] evenmin met een beroep op haar e-mail van 28 juni 2018 omdat daarin, zoals [appellant] ook heeft opgemerkt, de buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte zijn opgeteld bij het bedrag tot betaling waarvan [appellant] in deze e-mail werd aangemaand.

3.7.5.

De conclusie is dat de kantonrechter de door [X] gevorderde buitengerechtelijke kosten terecht heeft afgewezen en dat de incidentele grief faalt. Het door [X] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend van de hand gewezen.

3.8.

Aangezien zowel het principale appel als het incidentele appel faalt, zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principale appel, [X] in die van het incidentele appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn voor het eerst in appel ingestelde reconventionele vorderingen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 741,00 aan verschotten, € 1.074,00 voor salaris en € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris, ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen tien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 379,50 voor salaris;

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. M.L.D. Akkaya en mr. I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.