ECLI:NL:GHAMS:2020:1335

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.163.949/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 2685154 CV EXPL 14-49

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2020

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,

appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn,

tegen

NEW IPD B.V.,

gevestigd te Obdam, gemeente Koggenland,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. W. Hovingh te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [appellant] en IPD genoemd.

In deze procedure is laatstelijk op 14 augustus 2018 een tussenarrest uitgesproken. In dat tussenarrest is een deskundigenbericht bevolen. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar het genoemde tussenarrest.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het deskundigenbericht van 13 juni 2019;

- de memorie na deskundigenbericht, tevens houdende wijziging van eis van [appellant] en

- de memorie na deskundigenbericht van IPD met twee producties.

Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 1 december 2015 voorshands bewezen geoordeeld dat tussen IPD en [appellant] sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.2

Het hof heeft bij het tussenarrest van 1 december 2015 IPD toegelaten tot tegenbewijs daarvan. Vervolgens zijn als getuigen gehoord

- [getuige 1] , directeur van IPD (hierna: [getuige 1] );

- [getuige 2] , directeur van Commandeur Accountants en Adviseurs, welk bedrijf werkzaamheden heeft verricht als accountant van IPD (hierna: [getuige 2] );

- [getuige 3] , werkzaam bij Commandeur Accountants en Adviseurs (hierna: [getuige 3] ) en

- [appellant] .

Een weergave van hetgeen deze personen als getuige hebben verklaard is opgenomen in het tussenarrest van 23 januari 2018. In dat tussenarrest is tevens bepaald dat het hof, alvorens een oordeel over het al dan niet slagen van het ingebrachte tegenbewijs te geven, wenst te worden voorgelicht door een deskundige over de mogelijkheid dat overgelegde arbeidsovereenkomsten falsificaties inhouden.

2.3

In het daartoe door het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau opgestelde deskundigenbericht van 13 juni 2019 staat, kort weergegeven, het volgende. De te onderzoeken parafen en handtekeningen zijn niet in originele inktafzetting aanwezig op de aan de deskundige ter beschikking gestelde arbeidsovereenkomsten. Door de advocaat van IPD is dus geen origineel exemplaar met ‘natte handtekeningen’ aan het hof ter beschikking gesteld. Hierdoor kleven er zwaarwegende beperkingen aan de onderzoeksmogelijkheden en die beperkingen leiden er toe dat geen uitspraak kan worden gedaan omtrent de vraag of de te onderzoeken parafen en handtekeningen al dan niet het product zijn van ‘listige kunstgrepen’. Voorts kan ook geen uitspraak worden gedaan omtrent de vraag of het eerste en tweede blad van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2e (productie 8H) al dan niet bij elkaar horen of dat er sprake is van verwisseling van het eerste blad daarvan.

2.4

Ter staving van haar stelling dat tussen partijen een (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was aangegaan, en wel van 1 december 2012 tot 1 december 2013, welke arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de tijd op 1 december 2013 van rechtswege is geëindigd, en waarmee het voorlopige oordeel dat tussen IPD en [appellant] sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde wordt ontkracht, heeft IPD verwezen naar de getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] en [appellant] zelf.

2.5

Ter staving van zijn stelling dat tussen partijen alleen een (enkele) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, heeft [appellant] verwezen naar de getuigenverklaring van hemzelf en naar het deskundigenbericht, en daar het volgende aan toegevoegd. [getuige 1] heeft verklaard dat hij en [appellant] elkaar al kenden en dat het de bedoeling was een samenwerking aan te gaan voor een periode van drie tot vier jaar. Een dergelijke samenwerking is niet mogelijk op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

2.6.1

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft als getuige verklaard dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst ‘pas enige tijd na 1 december 2011’ is opgesteld en door hem getekend en dat hij niet weet wanneer hij zijn handtekening heeft gezet. De handtekening die [appellant] erkent te hebben gezet, is geplaatst op de tweede pagina van de overeenkomst die IPD in kopie heeft overgelegd als productie 8H, waarbij als datum is genoteerd 1 december 2012. [appellant] heeft niet gesteld dat hij zijn handtekening op een van 1 december 2012 (sterk) afwijkend moment heeft geplaatst, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] zijn handtekening inderdaad op of omstreeks 1 december 2012 heeft geplaatst. [appellant] heeft er geen verklaring voor gegeven waarom een schriftelijke overeenkomst pas is opgesteld een jaar nadat hij zijn werkzaamheden voor IPD is gaan verrichten.

2.6.2

[getuige 2] heeft als getuige verklaard dat uit zijn dossier blijkt dat er twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten, te weten de arbeidsovereenkomsten waarvan IPD als producties 7H en 8H kopieën heeft overgelegd. Hij heeft verklaard dat voor de inhoud van een arbeidscontract binnen zijn bedrijf meestal wordt aangesloten bij dat wat in de branche gebruikelijk is, en dat zijn advies is om eerst een contract voor bepaalde tijd op te stellen. Binnen zijn bedrijf geldt de werkinstructie dat er geen salarisstroken worden uitgedraaid zonder een getekend contract en dat hij er zonder meer van uitgaat dat ten tijde van de eerste loonstrook, bij zijn accountantskantoor zo’n getekend contract aanwezig was. Degene die de contracten invoert en de administratie uitvoert, is [getuige 3] ; [getuige 2] neemt aan dat [getuige 3] de contracten heeft gemaakt.

2.6.3

[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat op de salarisadministratie van het accountantskantoor twee personen werken, [X] en zijzelf. [X] en [getuige 3] verdelen de klanten en [getuige 3] heeft daarbij IPD onder haar hoede. [getuige 3] heeft verklaard dat het gebruikelijk is dat het accountantskantoor de arbeidsovereenkomsten voor de klanten opstelt, en dat dit ook is gebeurd in de zaak [appellant] . [getuige 3] heeft verklaard dat zij ervan uitgaat dat zij de betreffende contracten, in kopie overgelegd als producties 7H en 8H, heeft opgesteld, en dat dat is gebeurd omstreeks november/december 2011 en 2012.

2.6.4

[getuige 1] heeft als (partij)getuige verklaard zich te herinneren op het kantoor van IPD, destijds in Opmeer, omstreeks 1 december 2011 een eerste contract te hebben getekend en dat dit, zoals altijd, eerst een contract voor een jaar was. Het tweede tijdelijke contract is een paar dagen vóór 1 december 2012 getekend in het kantoor van IPD, toen in Obdam. Er is volgens [getuige 1] nooit over een vast contract gesproken.

2.6.5

IPD heeft bij akte van 27 februari 2018 afschriften van e-mailberichten ingebracht. Uit deze e-mailberichten blijkt dat [getuige 3] op 16 november 2012 een e-mail zond aan [getuige 1] , met als inhoud “
Goedemiddag [naam 1] , In de bijlage een arbeidsovereenkomst voor de heer [appellant] . Dit op verzoek van de heer [getuige 2]”, zonder bijlage, en vervolgens enkele minuten later nog een e-mail “
Goedemiddag [naam 1] , En dit is twee. Niets menselijks is ons vreemd” met als bijlage de nog niet ondertekende ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2e’, met als looptijd 1 december 2012 tot 1 december 2013. Uit de e-mailberichten blijkt ook dat [getuige 1] op 1 december 2012 een e-mail heeft gezonden aan [getuige 3] , met als onderwerp ‘nieuwe arbeidsovereenkomst voor 2013 [Y] ’ en met als inhoud: “
dag [naam 2] , hier de nieuwe arbeidsovereenkomst. (…)” en met als bijlage de ondertekende en van parafen voorziene ‘Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2e’.

2.6.6

[appellant] heeft niet nadrukkelijk betwist dat deze e-mails op 16 november 2012 en op 1 december 2012 tussen [getuige 3] en [getuige 1] zijn uitgewisseld, noch de inhoud daarvan. Mede gelet op hetgeen door de diverse getuigen is verklaard, zoals hierboven weergegeven, is het hof van oordeel dat er enige arbeidsovereenkomst is getekend en (in afschrift) bij het accountantskantoor aanwezig was voorafgaand aan 1 december 2012, want [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat het ongebruikelijk is dat er door het kantoor salarisstroken worden verstrekt zonder dat een getekende arbeidsovereenkomst aanwezig is. Het hof acht geen redenen aanwezig om aan die, alleszins plausibele, handelswijze te twijfelen. Er moet dus van worden uitgegaan dat er voorafgaand aan 1 december 2012 al een door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst bij het accountantskantoor aanwezig was. Bij gebrek aan een door partijen genoemd alternatief moet dat dan de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn geweest. Van belang is echter ook de geldigheid van de tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: immers zelfs indien de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onvolkomenheden zou bevatten, dan vervalt daarvan de relevantie indien en zodra een (tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten is voor de duur van 1 december 2012 tot 1 december 2013. [appellant] heeft verklaard een handtekening te hebben gezet, en dat moet omstreeks 1 december 2012 zijn gebeurd. Op 1 december 2012 is door [getuige 1] aan [getuige 3] afschrift gezonden van een arbeidsovereenkomst, waarbij als opschrift is vermeld ‘nieuwe arbeidsovereenkomst voor 2013 [Y] ’, hetgeen overeenkomt met een contract voor de duur van 1 december 2012 tot 1 december 2013. [getuige 2] verklaart als getuige dat het binnen zijn kantoor gebruikelijk is dat met jaarcontracten wordt gewerkt, en [getuige 3] heeft als getuige verklaard ervan uit te gaan dat zij degene is geweest die beide jaarcontracten heeft opgesteld. Het hof komt op basis hiervan tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat op, of vlak voor, 1 december 2012 door [appellant] het tweede jaarcontract met als looptijd 1 december 2012 tot 1 december 2013 is getekend. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant] er geen enkele verklaring voor heeft gegeven dat hij zijn handtekening heeft gezet op 1 december 2012, hetgeen helemaal past in de lezing van de gebeurtenissen zoals door IPD geschetst, terwijl het, de lezing van [appellant] volgend, onlogisch is dat het enige gesloten contract, te weten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, pas een jaar na indiensttreding zou zijn ondertekend. Aldus acht het hof het tegenbewijs zoals hierboven genoemd onder 2.1, geleverd. Dat de deskundige geen oordeel kon geven over de omstandigheid of wel of geen sprake was van listige kunstgrepen, maakt een en ander niet anders. [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat het binnen zijn kantoor niet gebruikelijk is om op de loonstroken de einddatum van het contract te vermelden. Het hof achtte in het tussenarrest van 1 december 2015 het ontbreken van die einddatum op de loonstroken een relevante factor, maar voor die omstandigheid is aldus een verklaring gegeven. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van (hierboven niet besproken) feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.

2.6.7

Nu het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst op 1 december 2013 vanwege het verstrijken van de bepaalde tijd is geëindigd, faalt grief 3 in principaal appel.

2.7

Voor het opstellen van een proces-verbaal vanwege het feit dat door [getuige 1] meineed is gepleegd en dit in handen te stellen van de Officier van Justitie, zoals door [appellant] bij wijziging van eis is verzocht, ziet het hof geen aanleiding. Het zou op de weg van [appellant] liggen aangifte te doen van meineed indien daarvoor naar zijn mening grond bestaat. Voor veroordeling van IPD voor de door [appellant] zelf gemaakte kosten van € 1.579,05 voor het inschakelen van Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau, zoals [appellant] bij wijziging van eis heeft gevorderd, is geen grond, nu het [appellant] eigen keuze was dit onderzoeksbureau te raadplegen. [appellant] dient deze kosten zelf te dragen.

2.8

De conclusie is dat de grieven I, II, III en IV in principaal appel falen, en dat grief V in principaal appel slaagt en aan [appellant] een (extra) bedrag van € 3.840,- bruto wordt toegewezen, zodat in totaal een bedrag van € 5.280,- bruto aan vakantietoeslag zal worden toegewezen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente. De grieven in incidenteel appel falen.

2.9

Als de in principaal appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld. Als de in incidenteel appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal IPD in de proceskosten in incidenteel appel worden veroordeeld.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve waar het bedrag aan toegekende vakantietoeslag op € 1.440,- is bepaald;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt IPD tot betaling aan [appellant] van € 5.280,- bruto aan vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% van artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.440,- bruto vanaf 1 september 2013 en over € 3.840,- bruto vanaf 10 februari 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van IPD begroot op € 3.832,70 aan verschotten en € 5.564,- voor salaris;

veroordeelt IPD in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.782,- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.