ECLI:NL:GHAMS:2020:1320

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.263.346/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7548859 EA VERZ 19-118

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020

inzake

CHIPSOFT B.V,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.E. J. van Gelderen te Maarssen.

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. M.P. Verkaart te Overveen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Chipsoft en [geïntimeerde] genoemd.

Chipsoft is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 26 juli 2019, onder aanvoering van negen grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 30 april 2019 heeft gegeven (hierna: de beschikking). Het beroepschrift strekt, naar het hof begrijpt en voor zover thans nog van belang, ertoe de beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 30 april 2019 dan wel met ingang van 1 juli 2019 is ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder e van het Burgerlijk Wetboek (BW) (de zogenoemde e-grond) subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder g BW (de zogenoemde g-grond);
te verklaren voor recht dat het handelen van [geïntimeerde] dat aanleiding is geweest voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 7, aanhef en onder c, BW;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het netto equivalent van het totaal aan hem uitbetaalde loon vanaf 30 april 2019, subsidiair vanaf 1 juli 2019, met wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van het netto equivalent van de aan hem uitbetaalde transitievergoeding van € 86.193,- bruto, met wettelijke rente;
te verklaren voor recht dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Chipsoft in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en dat [geïntimeerde] dientengevolge geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het netto equivalent van de aan hem uitbetaalde billijke vergoeding van € 60.000,- bruto, met wettelijke rente;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] met ingang van februari 2018 geen aanspraak kan maken op enige bonusbetalingen;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het netto equivalent van de aan hem uitbetaalde bonusbedragen over de periode vanaf februari 2018 ten bedrage van € 92.795,35 bruto, met wettelijke rente;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de aan hem uitbetaalde declaraties van € 283,94, met wettelijke rente;
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met nakosten.

Op 23 september 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties, tevens houdende incidenteel beroep, van [geïntimeerde] ingekomen, dat - naar het hof begrijpt - ertoe strekt en voor zover thans nog van belang om – uitvoerbaar bij voorraad – (i) in het principaal beroep de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en (ii) in (voorwaardelijk) incidenteel beroep:

primair

- Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 275.000,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen hogere vergoeding dan in eerste aanleg is toegekend;

subsidiair voor geval geoordeeld wordt dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding:

- Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 50.000,- op grond van artikel 82 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

primair en subsidiair:

Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.860,97 bruto ter zake van het pro rata deel van de vaste dertiende maand;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.433,39 bruto ter zake van het pro rata deel van de vakantietoeslag van 8,25%;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.523,91 bruto ter zake van 48,95 overuren;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 22.560,23 bruto ter zake van de opgebouwde, maar niet-genoten verlofuren;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 41,60 ter zake van de borg voor de leaseauto;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over de toegekende bonussen, over de ingediende declaraties ter zake van onkosten, de genoemde wettelijke verhoging, alsmede over de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de hiervoor genoemde posten ter zake de eindafrekening;
Chipsoft te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging van 50%, althans een in goede justitie te bepalen hoger percentage dan 10% over de genoemde bonusbedragen;
Chipsoft te veroordelen in de proceskosten in incidenteel appel.

Op 6 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel, met producties, van Chipsoft ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 31 januari 2020. Bij die gelegenheid zijn verschenen [A] , directeur [B] van Chipsoft, bijgestaan door mr. Van Gelderen voornoemd, en [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Verkaart voornoemd die nog de producties 45 tot en met 47 in het geding heeft gebracht alsmede een ‘schoon’ exemplaar van de producties 35 en 41. Beide advocaten hebben het woord gevoerd en daarbij zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 tot en met 10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat, voor zover thans nog van belang, geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] , [geboortedag] , is op 1 april 2000 in dienst getreden van Chipsoft.

2.2

Chipsoft ontwikkelt en implementeert innovatieve software voor de zorgsector. Zij levert software en aanverwante diensten aan nationale en internationale zorginstellingen. Bij Chipsoft zijn ongeveer 700 medewerkers werkzaam. De directie van Chipsoft bestaat uit [A] , zijn zoon [C] en [D] .

2.3

[geïntimeerde] is werkzaam geweest in de functie van consultant en domeinverantwoordelijke koppelingen, en hij gaf leiding aan ongeveer 20 consultants.

2.4

Het in december 2014 door [A] met [geïntimeerde] gehouden functioneringsgesprek is schriftelijk vastgelegd waarbij [geïntimeerde] als ‘goed’ is beoordeeld en waarbij van de zijde van Chipsoft geen bijzondere opmerkingen zijn gemaakt.

2.5

Het in december 2016 door [A] met [geïntimeerde] gehouden functioneringsgesprek is schriftelijk vastgelegd waarbij [geïntimeerde] als ‘goed’ is beoordeeld. Als afspraken is genoteerd: ‘
[geïntimeerde]( [geïntimeerde] , toevoeging hof)
informeert [A]( [A] , toevoeging hof)
meer over lopende acties/speerpunten uit zijn domein (communicatie verbeteren).’

2.6

Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 5.791,46 bruto per maand exclusief 8,25% vakantietoeslag. Daarnaast heeft [geïntimeerde] recht op een vaste eindejaarsuitkering en heeft hij vanaf 2011 maandelijks een per jaar vastgesteld bedrag aan bonus ontvangen: over de jaren 2011 tot en met 2015 zijn maandelijks bonusbedragen uitgekeerd ter hoogte van circa € 40.000 bruto per jaar. Over 2016 bedroeg de bonus € 41.116,08 bruto. In 2017 werd een maandelijks bonusbedrag van € 3.750,-- bruto betaald en over januari 2018 werd € 4.557,73 bruto betaald als bonus.

2.7

De betaling van de bonus van [geïntimeerde] is in februari 2018, tezamen met die van drie van zijn teamgenoten, stopgezet. [geïntimeerde] heeft aan [A] per e-mail op 23 februari 2018 verzocht hieromtrent helderheid te verschaffen en aan te geven hoe dit weer hersteld kan worden. [A] heeft daarop op 25 februari 2018 per e-mail geantwoord
: ‘Het probleem is dat je niet luistert en niet doet wat ik van je vraag. Ik heb je diverse keren aangegeven wat ik vind en waar ik ontevreden over ben. Als enige reactie die ik krijg is dat ik ongelijk heb. Tevens aangegeven dat je zolang er geen verbetering is je geen bonus krijgt. De druppel die de emmer heeft doen overlopen is de gang van zaken rond de koppelingen Delta. Onder anderen er niet zelf naar toe gaan. Ik heb geen zin meer in discussie. Je weet maar al te goed wat ik van je verwacht. Het is nu aan jouw om een drastische verbetering in te zetten. [A] ’.

[geïntimeerde] heeft hierop aan [A] op 2 maart 2018 per e-mail gereageerd. [geïntimeerde] heeft bevestigd dat [A] een paar keer mondeling te kennen heeft gegeven beter geïnformeerd te willen worden, dat [A] tijdens het recente eindejaarsgesprek heeft gemeld dat [geïntimeerde] zelf maar moet uitzoeken wat [A] bedoelt, dat [geïntimeerde] voorstellen heeft gedaan om [A] persoonlijk te informeren over het koppeldomein waarop [A] heeft gezegd dat niet te willen, en waarbij [geïntimeerde] onder andere stelt wel op locatie in Delta te zijn geweest. [geïntimeerde] heeft aangeboden een actielijst op te stellen met daarin de punten waarvan [A] vindt dat die verbeterd moeten worden en [geïntimeerde] eindigde zijn e-mailbericht met de opmerking te hopen dat hierover op korte termijn afspraken kunnen worden gemaakt. [A] heeft hierop niet (schriftelijk) gereageerd, ondanks de herinnering van [geïntimeerde] bij e-mail van 22 maart 2018 Tussen [geïntimeerde] en [C] heeft in mei 2018 contact plaatsgevonden over de bonusstopzetting. Dat contact heeft niet tot hervatting van de bonusbetaling geleid.

2.8

[geïntimeerde] is gedurende de periode 24 januari tot en met 5 februari 2019 op Curaçao geweest met ongeveer 22 andere medewerkers van Chipsoft om software te implementeren in een ziekenhuis daar. [geïntimeerde] verbleef op een resort, dat wordt beheerd door [E] , tevens medewerker van Chipsoft in de functie van Facilitair/administratief medewerker.

2.9

In de nacht van 30 op 31 januari 2019 kwam [geïntimeerde] omstreeks 02.00 á 03.00 uur samen met collega [G] terug bij het resort. Nadat eerst [G] vlakbij een auto had geplast, heeft ook [geïntimeerde] naast en/of tegen de desbetreffende auto geplast. Deze auto bleek toe te behoren aan [E] . Dit voorval, hierna ook aan te duiden als “het plasincident”, is door beveiligingsmedewerkers geconstateerd en op camerabeelden teruggekeken door deze medewerkers en [E] . Zij hebben de desbetreffende beelden doorgestuurd naar de directie van Chipsoft.

2.1

[A] heeft [geïntimeerde] op 31 januari 2018 per whatsapp onder meer het volgende geschreven: ‘
, [H]( [E] , toevoeging hof)
doet er alles aan om alles voor jullie te regelen en te zorgen dat het aan niets ontbreekt. Het disrespect naar CS en met name naar [H] is beneden alle pijl en ook niet te verteren. Dat jullie hem in deze situatie hebben gebracht vind ik echt onbegrijpelijk. Ik laat het nu even bezinken. Wat praten verder op kantoor.’.

[geïntimeerde] heeft hierop diezelfde dag aan [C] het volgende geantwoord:
‘ [N] , Ik had gister een borrel te veel op. Ik ga het zeker niet goed praten en ik begrijp dat [H] zeer boos was. Ik heb het vanochtend met [H] besproken en uitgelegd dat het nooit mijn intentie is geweest om wie dan ook te kwetsen. Ik heb mijn welgemeende excuses gemaakt naar [H] en er voor gezorgd dat de excuses ook door [H] zijn aanvaard. Ik heb je vanochtend gebeld om ook mijn excuses aan jou aan te bieden. We praten verder op kantoor.’

[A] heeft op vrijdag 1 februari 2019 per whatsapp-bericht aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
‘ [geïntimeerde] , ik ben zeer verontwaardigd en boos over je schandelijke gedrag. Zodra je terug bent in NL wil ik direct met je in gesprek over wat er precies gebeurd is en waarom. Je bent tot dat moment per direct geschorst. Dat betekent dat je onmiddellijk je werk dient neer te leggen. Wanneer kom je precies in NL aan? Ik wil je dan zsm persoonlijk spreken. [A] ’.

[geïntimeerde] heeft daarop diezelfde dag aan [A] het volgende geantwoord:
‘ [A] , Ik ben zeer verontwaardigd over de enorme ophef over dit akkefietje. Verhaal in het kort: ik heb iets te veel gedronken en heb wild geplast. Niks persoonlijks, niets stuk gemaakt maar zeker niet netjes. Daar heb ik ook mijn excuses voor aangeboden. Ik ben dinsdag weer terug in NL. Groeten, [geïntimeerde] .’

[geïntimeerde] is op non-actief gesteld en zijn toegang tot alle bedrijfssystemen inclusief e-mail is geblokkeerd.

2.11

Op 6 februari 2019 vond een gesprek plaats ten kantore van Chipsoft, waarbij aanwezig waren [A] , mr. Van Gelderen, [geïntimeerde] en mr. Verkaart. Aan het einde van dit gesprek is medegedeeld dat [geïntimeerde] op korte termijn nader zou worden geïnformeerd en dat hij tot die tijd geschorst bleef. Op 19 februari 2019 is het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

2.12

Bij e-mails van 25 februari en 1 maart 2019 heeft mr. Van Gelderen aan mr. Verkaart een aantal vragen gesteld over de urenregistratie van [geïntimeerde] , waarop mr. Verkaart bij e-mail van 6 maart 2019 heeft geantwoord.

2.13

Chipsoft heeft [J] onder meer opdracht gegeven onderzoek te doen naar de vraag of de door Chipsoft aangetroffen discrepanties in de werkurenregistratie van [geïntimeerde] op juiste wijze door Chipsoft zijn vastgesteld. [J] heeft haar bevindingen vastgelegd in een op 3 juli 2019 gedateerd rapport. Chipsoft heeft [geïntimeerde] dit rapport bij brief van 4 juli 2019 toegezonden en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld op 11 juli 2019 zijn visie hierop te geven en antwoord te geven op een aantal vragen. Mr. Verkaart heeft hierover gecorrespondeerd met mr. Van Gelderen, maar [geïntimeerde] is op 11 juli 2019 niet verschenen, noch heeft hij anderszins een gedetailleerde reactie gegeven op het rapport van [J] .

3.Beoordeling

3.1

Chipsoft heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op grond van
primairartikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen en nalaten van [geïntimeerde] ) en
subsidiairartikel 7:669 lid 3 sub g BW (een verstoorde arbeidsverhouding), welke gronden met zich brengen dat van Chipsoft in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, vanwege de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [geïntimeerde] zonder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

[geïntimeerde] heeft tegen het verzoek van Chipsoft verweer gevoerd, daarbij betwist verwijtbaar te hebben gehandeld, maar erkend dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam is verstoord. [geïntimeerde] heeft verzocht om toekenning van
€ 86.193,- bruto aan transitievergoeding, en € 420.000,- bruto aan billijke vergoeding. Tevens heeft hij verzocht bij de bepaling van de ontbindingsdatum rekening te houden met de volledige opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de procedure termijn, Voorts heeft hij aanspraak gemaakt op betaling van de maandelijkse bonus vanaf februari 2018 van € 4.557,73 bruto per maand over 2018 en
€ 5.332,54 bruto per maand over 2019, deze bedragen te verhogen met de wettelijke verhoging van 50%. Bovendien heeft [geïntimeerde] verzocht om toekenning van
€ 50.000,- aan materiele schadevergoeding en € 10.000,- aan immateriële schadevergoeding vanwege overtreding van artikel 82 AVG alsmede de veroordeling van Chipsoft tot betaling aan hem van € 283,94 ter zake van ingediende declaraties. Alle bedragen verhoogd met de wettelijke rente en met de veroordeling van Chipsoft in de proceskosten.

3.3

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – voor zover in hoger beroep nog van belang – de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden met ingang van 1 september 2019 en - uitvoerbaar bij voorraad - Chipsoft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 86.193,- bruto, een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto, € 92.795,35 bruto ter zake van niet betaalde bonusbedragen vanaf 1 februari 2018 tot 1 september 2019 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10%, € 283,94 ter zake van door [geïntimeerde] ingediende declaraties en Chipsoft veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

3.4

Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Chipsoft in principaal appel op met negen grieven. De grieven strekken ertoe dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding, dat Chipsoft niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen billijke vergoeding verschuldigd is, dat geen recht bestaat op bonussen en dat de bonussen daarom ten onrechte zijn toegekend en dat evenmin recht bestaat op uitbetaling van de ingediende declaraties. [geïntimeerde] heeft zich hiertegen verweerd. Hij heeft in incidenteel appel aangevoerd dat primair een hogere billijke vergoeding (€ 275.000,- bruto) moet worden toegekend, en subsidiair, voor het geval hij geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, verzocht Chipsoft te veroordelen tot betaling van € 50.000,- ter zake van schadevergoeding vanwege overtreding van artikel 82 van de AVG. Tevens heeft [geïntimeerde] - bij wijze van vermeerdering van eis - aanspraak gemaakt op uitbetaling van een correcte eindafrekening, een en ander zoals hierboven is weergegeven. Het hof oordeelt als volgt.

Bonus

3.5

In de arbeidsovereenkomst wordt geen melding gemaakt van het recht op bonus. Vast staat dat [geïntimeerde] over de periode 2011 tot en met 2017 maandelijks een per jaar vastgesteld, substantieel bedrag aan bonus ontving van ruim meer dan de helft van zijn vaste maandsalaris. Niet is gebleken dat tot 2018 de toekenning van deze bonus en de vaststelling van de hoogte afhankelijk werden gesteld van het persoonlijk functioneren van [geïntimeerde] . In december 2016 werd in het verslag van het die maand gehouden functioneringsgesprek een verbeterpunt genoemd (communicatie), maar niet is gebleken dat dit een negatieve invloed heeft gehad op de in 2017 aan [geïntimeerde] toegekende bonus. Zo er eind 2017 al een functioneringsgesprek heeft plaatsgevonden, dan is van dat gesprek geen verslag gemaakt. In januari 2018 is aan [geïntimeerde] een ten opzichte van 2017 hogere bonus uitgekeerd. Zonder dat dit vooraf met [geïntimeerde] is besproken, is met ingang van februari 2018 de bonusbetaling stopgezet. [geïntimeerde] heeft zich tot zijn leidinggevende, [A] , gewend en hem gevraagd naar de redenen van de stopzetting. Op deze vraag heeft [geïntimeerde] geen duidelijk antwoord gekregen. Toen [geïntimeerde] vervolgens voorstellen deed om aan de kennelijke kritiek van [A] tegemoet te komen, antwoordde [A] in het geheel niet meer, althans niet op traceerbare wijze. Naar het oordeel van het hof mocht Chipsoft onder deze omstandigheden niet overgaan tot stopzetting van de bonusbetaling. Chipsoft heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] berust heeft in stopzetting van de bonusbetaling. Van berusting zijdens [geïntimeerde] is echter niet gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] , die nog in dienst was van Chipsoft, na de vruchteloze interventie door [C] , het onderwerp na mei 2018 (even) heeft laten rusten, is daartoe onvoldoende. De hoogte van de aan hem toekomende bonusbedragen is door Chipsoft verder niet betwist. Dat geldt ook voor de door de kantonrechter gemaakte berekening. De tussenconclusie is dat de kantonrechter op goede gronden aan [geïntimeerde] het hierboven genoemde bonusbedrag heeft toegekend. De hiertegen gerichte grief van Chipsoft faalt. Gegeven de omstandigheden acht het hof een wettelijke verhoging van 10% niet onjuist. De hiertegen gerichte principale en incidentele grieven falen dan ook.

3.6

[geïntimeerde] meent dat de stopzetting van de bonusbetaling aan hem het begin is geweest van de willens en wetens gevoerde strategie van Chipsoft om hem uit het bedrijf te werken, althans een verstoorde arbeidsverhouding te creëren. Het hof is van oordeel dat daarvan onvoldoende is gebleken. Het moge zo zijn dat Chipsoft per februari 2018 ten onrechte tot stopzetting van de bonusbetaling is overgegaan, maar [geïntimeerde] vermeldt zelf dat deze stopzetting ook twee of drie anderen in zijn team betrof. Met andere woorden: de handelwijze van Chipsoft betrof niet alleen [geïntimeerde] , maar ook andere teamleden. Chipsoft was kennelijk - en zo bevestigt [geïntimeerde] ook - niet tevreden over de prestatie van het team als geheel.

3.7

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (verweerschrift, randnummer 52) aangevoerd dat ‘het contact, los van het eenzijdig stopzetten van de bonus, tussen partijen overwegend goed’ was tot 1 maart 2019. Die uitlating is overigens moeilijk te rijmen met de in eerste aanleg ook door [geïntimeerde] gedane mededeling:
‘ik heb zelf begin januari 2019 aan [C] aangegeven dat ik op deze voet niet verder wil in de rol als teamleider Koppelingen’.Het hof verwijst in dit verband naar het commentaar van [geïntimeerde] zelf op het verzoekschrift dat als productie 5 bij het verweerschrift bij de kantonrechter is overgelegd, meer in het bijzonder het gestelde onder randnummer 36 in dat commentaar.

Plasincident en schorsing

3.8

Door [geïntimeerde] is niet betwist dat zijn collega [E] zeer ontstemd was over de hiervoor onder 2.9 door [geïntimeerde] gepleegde handelingen en [geïntimeerde] heeft hierover aan [E] ook zijn excuses aangeboden. Dat [E] kennelijk zo boos was dat hij camerabeelden hiervan aan Chipsoft heeft verzonden, valt Chipsoft niet te verwijten. Dat Chipsoft deze beelden heeft bekeken valt ook te rechtvaardigen, reeds omdat de lezing die [geïntimeerde] aan het gebeurde gaf afweek van die van [E] . Het is daarom naar het oordeel van het hof te billijken dat Chipsoft [geïntimeerde] schorste, totdat [geïntimeerde] ten overstaan van Chipsoft tekst en uitleg over het gebeurde had gegeven.

Voortzetting schorsing

3.9

Nadat [geïntimeerde] Chipsoft op 7 februari 2019 een verklaring had afgelegd over het plasincident, bleef de schorsing gehandhaafd. Chipsoft voert daartoe aan dat nog nader onderzoek moest worden verricht, als ook dat zich inmiddels een nieuwe omstandigheid had voorgedaan, namelijk de schriftelijke mededeling op 4 februari 2019 door collega [I] , dat [geïntimeerde] structureel minder uren werkte dan hij opgaf te werken. Chipsoft heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de grond voor de voortzetting van de schorsing mede daaruit bestond dat besloten was een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. Het hof overweegt als volgt. In het op 19 februari 2019 ingediende ontbindingsverzoek wordt nog geen melding gemaakt van eventuele door [geïntimeerde] onjuist ingevulde werkurenregistraties, noch van een onderzoek daarnaar. De enkele omstandigheid dat de werkgever voornemens is een ontbindingsverzoek in te dienen, vormt evenmin grond voor schorsing. De voortgezette schorsing van [geïntimeerde] was daarmee in strijd met het door Chipsoft te betrachten goed werkgeverschap. Dat op zichzelf maakt echter nog niet dat Chipsoft ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat Chipsoft de schorsing van [geïntimeerde] voortzette valt namelijk in zoverre te begrijpen dat [geïntimeerde] naar zijn zeggen in januari 2019 al aan [C] te kennen had gegeven
‘op deze voet niet verder te willen in de rol als teamleider Koppelingen’,en [geïntimeerde] zich ter zake van het plasincident – dat hem en niemand anders viel aan te rekenen – fel had uitgelaten zowel jegens [E] als ook jegens [A] , die hij verweet dit ‘akkefietje’ op te blazen en daar ‘zeer verontwaardigd’ over te zijn. Naar het oordeel van het hof had van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden een meer schuldbewuste houding verwacht mogen worden, zeker gezien zijn rol van leidinggevende functionaris.

Werkurenregistratie

3.1

Vast staat dat Chipsoft [geïntimeerde] niet eerder dan in 2019 heeft aangesproken op zijn aanwezigheid. Chipsoft heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in 2018 veel minder uren heeft gewerkt dan hij had moeten doen en dat [geïntimeerde] op onjuiste wijze zijn werkurenregistratie heeft verricht. Hij voerde namelijk standaard in 8 werkuren per dag te hebben gemaakt, terwijl hij zeer regelmatig minder uren per dag was ingelogd of in het bedrijf aanwezig was, en op een aantal dagen helemaal niet. [geïntimeerde] heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Hij werkte vaak ’s avonds en in het weekend en maakte aldus wel het overeengekomen aantal uren. Chipsoft was er van op de hoogte dat hij vaak thuis werkte, en had voor het op dinsdagmiddag gedeeltelijk afwezig zijn ook toestemming gegeven. Voorts was het Chipsoft bekend dat de opgevoerde uren niet overeenkwamen met de feitelijk gewerkte uren, althans had dit Chipsoft bekend kunnen zijn, aldus steeds [geïntimeerde] . Het hof overweegt als volgt. Dat het [geïntimeerde] door Chipsoft expliciet was toegestaan om op dinsdagmiddag niet op het bedrijf aanwezig te zijn, is onvoldoende komen vast te staan. [A] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard eenmalig daartoe toestemming te hebben gegeven; dat dit een structurele toestemming betrof blijkt verder nergens uit. Hoewel het hof wil aannemen dat de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] met zich bracht, dat hij ook ’s avonds en in het weekend werkzaamheden voor Chipsoft verrichtte, is [geïntimeerde] wel op lichtvaardige wijze met de registratie van zijn werkuren omgegaan. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat zijn collega [I] zich er negatief over heeft uitgelaten, dat [geïntimeerde] in de regel niet voor 10 uur ’s-ochtends op het werk was. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd weersproken dat hij op een fors aantal dagen helemaal niet ingelogd was, terwijl hij met betrekking tot die dagen in de urenregistratie ‘8 uur werk’ heeft genoteerd. In een dergelijke situatie valt te begrijpen dat Chipsoft [geïntimeerde] hierover wilde horen en is het verwijt van [geïntimeerde] dat dit onderzoek er een bewijs van is dat Chipsoft willens en wetens streefde naar een verstoring van de arbeidsverhouding niet terecht. Dat Chipsoft dit onderzoek al in oktober 2018 was begonnen, zoals [geïntimeerde] stelt, is niet komen vast te staan, zodat die stelling wordt verworpen.

Tussenconclusie

3.11

Hoewel Chipsoft zich niet in alle opzichten als goed werkgever jegens [geïntimeerde] heeft gedragen, is haar handelen dan wel nalaten niet aan te merken als ernstig verwijtbaar, in de zin van artikel 7:671b lid 7 BW. Het hof overweegt in dat verband dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding – naast de transitievergoeding – een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Naar het oordeel van het hof kunnen de overwegingen van de Hoge Raad in de Woondroomzorg-beschikking (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203) met betrekking tot ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer doorgetrokken worden naar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een en ander overeenkomstig de conclusie van Advocaat-Generaal De Bock bij de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1720). De omstandigheid dat Chipsoft onvoldoende gronden had om de non-actiefstelling te continueren na terugkeer van [geïntimeerde] in Nederland rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van Chipsoft. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, waarvan in dit geval onvoldoende is gebleken.
Een en ander betekent dat, [geïntimeerde] geen billijke vergoeding toekomt en dat het verzoek om een hogere billijke vergoeding wordt afgewezen. De grieven V en VI in principaal appel slagen; grief I in incidenteel appel faalt.

Ernstige verwijtbaarheid [geïntimeerde] en belang Chipsoft bij ontbindingsgrond

3.12

De gedragingen van [geïntimeerde] zijn, gelet op het voorgaande, niet als ernstig verwijtbaar aan te merken. Hem komt daarom de reguliere transitievergoeding toe. Dit betekent dat Chipsoft geen belang meer heeft bij bespreking van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden op grond van verwijtbaar handelen (e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Grief I in principaal appel faalt op die grond. Dat zelfde geldt voor grief III in principaal appel. De grieven II en IV in principaal appel falen.

Ontbindingsdatum

3.13

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had dienen te ontbinden met verdiscontering van de proceduretermijn. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst echter ontbonden zonder rekening te houden met die termijn, en de ontbinding laten ingaan op 1 september 2019, en niet op 1 juli 2019 (zoals Chipsoft subsidiair aanvoert, en hetgeen gelet op de op 30 april 2019 afgegeven beschikking en met inachtneming van een resterende maand opzegtermijn had dienen te geschieden). Gelet op hetgeen in de parlementaire geschiedenis van de WWZ ondubbelzinnig naar voren is gebracht, is het niet mogelijk dat het hof het einde van de arbeidsovereenkomst tussen Chipsoft en [geïntimeerde] , vervroegt van 1 september 2019 naar 1 juli 2019. De daartoe strekkende verzoeken van Chipsoft worden daarom afgewezen. Grief VII in principaal appel kan niet tot vernietiging van de beslissing van de kantonrechter op dit punt leiden.

AVG

3.14

[geïntimeerde] stelt dat de AVG door Chipsoft op ernstige wijze is geschonden, doordat Chipsoft kennis heeft genomen van de doorgezonden filmbeelden van het plasincident en doordat Chipsoft gekeken heeft naar de op de zakelijke computer van [geïntimeerde] aanwezige agenda van hem. Zo er al sprake zou zijn van schending van de AVG – Chipsoft heeft dat gemotiveerd betwist – dan heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg hiervan schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft immers het plasincident erkend, als ook dat hij iedere dag invulde 8 uren te hebben gewerkt, maar zulks in werkelijkheid niet deed. Het verzoek om schadevergoeding ter zake schending van de AVG wordt daarom afgewezen.

Eindafrekening

3.15.1

Chipsoft heeft niet gegriefd tegen het door de kantonrechter als vaststaand aangenomen feit dat [geïntimeerde] recht heeft op een vaste 13e maand. Chipsoft heeft aangevoerd dat het bij haar beleid is dat die 13e maand slechts wordt uitgekeerd indien het dienstverband op 31 december van het desbetreffende jaar nog bestaat, maar na betwisting door [geïntimeerde] van dat beleid heeft Chipsoft haar stelling ter zake niet nader toegelicht en onderbouwd. Het hof gaat er daarom van uit dat de 13e maand ook pro rata dient te worden uitgekeerd. De hoogte van het door [geïntimeerde] verzochte bedrag is verder niet betwist, zodat dit zal worden toegewezen.

3.15.2

Chipsoft heeft erkend dat [geïntimeerde] recht heeft op de door hem verzochte aanvullende vakantietoeslag en heeft verklaard die aanvullende vakantietoeslag reeds te hebben betaald. Dat laatste is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat ter zake geen veroordeling hoeft plaats te vinden en hij geen belang meer heeft bij bespreking van grief IV in incidenteel appel

3.15.3

Chipsoft heeft erkend dat [geïntimeerde] recht heeft op de door hem verzochte uitbetaling van 48,95 overuren en heeft verklaard die aanvullende overuren reeds te hebben betaald. Chipsoft is daarbij uitgegaan van een uurloon van € 33,41 bruto. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet gemotiveerd gesteld dat de hoogte van dit uurloon onjuist is, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid van het door Chipsoft ter zake gehanteerde uurloon. De verzochte veroordeling zal daarom worden afgewezen.

3.15.4

[geïntimeerde] verzoekt uitbetaling van € 22.560,23 bruto ter zake opgebouwde en niet opgenomen vakantie-uren (313,38 uur). [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat hij uitgaat van het op zijn loonstroken vermelde aantal van opgebouwde vakantiedagen, en dat hij gedurende de periode van schorsing geen vakantiedagen heeft opgenomen. Hij voert aan dat bovenwettelijke vakantie-uren pas na 5 jaar verjaren, maar dat op grond van jurisprudentie van het EU Hof van Justitie de werknemer geacht moet worden die vakantiedagen het eerst op te nemen, welke het snelste vervallen, althans dat de werkgever de werknemer hierop moet wijzen. Aldus heeft naar zeggen van [geïntimeerde] geen verjaring of verval van vakantiedagen plaatsgevonden. Chipsoft heeft daar slechts tegenover gesteld dat de verlofsaldi zoals vermeld op de loonstroken geen correct beeld geven van de werkelijke verlofsaldi. Van Chipsoft, die verantwoordelijk is voor het op correcte wijze bijhouden van de opbouw en opname van vakantiedagen, had mogen worden verwacht dat zij haar verweer, dat de loonstroken geen juist beeld geven, en dat er meer vakantie-uren zijn vervallen of verjaard dan [geïntimeerde] stelt, op precieze en controleerbare wijze onderbouwde. Dat heeft Chipsoft niet gedaan, zodat zij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] het door hem genoemde uren aantal vakantie-uren heeft opgebouwd en niet opgenomen.

3.15.5

[geïntimeerde] stelt dat voor de waarde van een uit te betalen vakantiedag ook rekening dient te worden gehouden met het werkgeversdeel aan pensioenpremie. Chipsoft heeft dit laatste weersproken, onder andere omdat een werknemer nooit aanspraak kan maken op het aan hem uitbetalen van dat werkgeversdeel. Het hof volgt Chipsoft hierin. De werkgeversbijdrage voor pensioen behoort niet tot het loonbegrip, want deze premie is de werkgever niet verschuldigd aan de werknemer, maar aan een derde, het pensioenfonds. [geïntimeerde] stelt dat het werkgeversdeel pensioenpremie € 2,27 per uur bedraagt. Zulks is door Chipsoft niet betwist. Voor het overige volgt het hof de berekening zoals door [geïntimeerde] is opgesteld, nu deze door Chipsoft niet is betwist. Dat betekent dat het hof uitgaat van een voor uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen maatgevend uurloon van € 69,72 bruto. Het equivalent van 313,38 opgebouwde en niet-genoten vakantie-uren resulteert dan in een aanspraak van € 21.848,85 bruto. Hierop strekt in mindering het kennelijk door Chipsoft al betaalde bedrag van (149,67 uur x € 33,41 =) € 5.000,47 bruto, zodat resteert € 16.848,38 bruto.

3.15.6

De door [geïntimeerde] verzochte borg van € 41,60 is door Chipsoft erkend en betaald. Veroordeling ter zake hoeft daarom niet meer plaats te vinden.

3.16

Het hof gaat er met Chipsoft van uit dat de door haar toegezegde te betalen bedragen (waaronder die van de overuren, vakantiedagen en borgsom) hebben plaatsgevonden per september 2019. Ten aanzien van die betalingen is daarmee geen wettelijke rente verschuldigd. Ten aanzien van de overige betalingen die Chipsoft dient te verrichten, is dat wel het geval. Grief VI in incidenteel appel slaagt.

3.17

Chipsoft voert met grief IX in principaal appel aan dat de kantonrechter ten onrechte de laatste declaraties van [geïntimeerde] heeft toegekend. Chipsoft heeft echter niet gemotiveerd weersproken dat deze declaraties betrekking hebben op dezelfde kosten als die door Chipsoft eerder wel zijn vergoed. De grief faalt.

3.18

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden dan hiervoor genomen.

3.19

De conclusie is dat de grieven V en VI in principaal appel en grief VI in incidenteel appel slagen, en de overige grieven falen. Zowel in principaal als incidenteel appel zijn partijen deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dat geldt ook voor de proceskosten in eerste aanleg.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover Chipsoft daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto en voor zover daarbij Chipsoft is veroordeeld in de proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Chipsoft aan [geïntimeerde] te betalen:

a) € 3.860,97 bruto ter zake van het pro rata deel van de dertiende maand;
b) € 16.848,38 bruto aan opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen;
c) de wettelijke rente over de hiervoor sub a en sub b genoemde bedragen vanaf 1 september 2019, alsmede de wettelijke rente over de toegekende bonus ad € 92.795,32 bruto vanaf ieder moment van opeisbaarheid vanaf 1 februari 2018, te weten € 4.557,73 bruto per maand in 2018 en € 5.332,54 bruto per maand in 2019;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Chipsoft van het netto equivalent van de aan hem reeds uitbetaalde billijke vergoeding van € 60.000,- bruto verhoogd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Chipsoft aan [geïntimeerde] ;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G. C. Boot, M.L.D. Akkaya en W. J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.