ECLI:NL:GHAMS:2020:1159

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.214.235/01 OK

200.214.235/04 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 april 2020

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOEGBEELD B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKERS tevens belanghebbenden,

advocaat:
mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudende te Rotterdam (voorheen: mr. J.H. Tonino, kantoorhoudende te Amsterdam),

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KORS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER tevens verzoekster,

advocaat:
mr. A.J. van der Duijn Schouten, kantoorhoudende te Dordrecht (voorheen mrs. R.C. de Mol en M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te Den Haag)

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONFISERIE NAPOLEON B.V.,

gevestigd te Breskens,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO-INTERNOBA HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTER-NOBA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERVASCO EXPORT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

niet verschenen,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1.Jeroen A.H. OVERING,

wonende te Amsterdam,

2.
Erik L.A. VAN EMDEN,

wonende te Utrecht,

BELANGHEBBENDEN tevens verzoekers,

advocaat:
mr. A.J. van der Duijn Schouten, kantoorhoudende te Dordrecht.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 mei 2017, 9 mei 2017 en 19 december 2018. Voorts verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 oktober 2017 in deze zaak.

1.2

Bij voornoemde beschikkingen van de Ondernemingskamer heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Kors B.V. en haar dochtervennootschappen Pervasco B.V., Confiserie Napoleon B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V. over de periode vanaf oktober 2013 tot 4 mei 2017, mr. Y. Borrius benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – ing. J.A.H. Overing MBA (hierna: Overing) benoemd tot bestuurder van Kors B.V. en van de genoemde dochtervennootschappen en mr. E.L.A. van Emden (hierna: Van Emden) benoemd tot beheerder van alle aandelen die Boegbeeld B.V. houdt in Kors B.V.

1.3

Bij beschikking van 19 december 2018 heeft de Ondernemingskamer Overing op diens verzoek ontheven als bestuurder van de dochtervennootschappen van Kors B.V., omdat deze inmiddels aan een derde, Pervasco Holding B.V., waren verkocht.

1.4

Boegbeeld B.V. en [A] (hierna gezamenlijk: Boegbeeld c.s.) hebben (in de zaak met nummer 200.214.235/01 OK) bij verzoekschrift van 8 januari 2020 verzocht, zakelijk weergegeven, het gelaste onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang te beëindigen.

1.5

Bij e-mail van 9 januari 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer onder meer Overing en Van Emden op de voet van artikel 2:357 lid 5 BW verzocht vragen van de Ondernemingskamer te beantwoorden, hetgeen zij bij e-mail van 15 januari 2020 met bijlagen hebben gedaan. Boegbeeld c.s. hebben daarvan afschrift ontvangen,

1.6

Het hierboven genoemde verzoek is – met instemming van partijen – ten overstaan van mr. G.C. Makkink als daartoe op de voet van artikel 16 lid 5 Rv aangewezen raadsheer-commissaris behandeld ter zitting van 12 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben partijen en Overing en Van Emden hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. [B] (hierna: [B] ), in zijn hoedanigheid van bij notariële akte gevolmachtigde van Boegbeeld c.s., heeft ook vragen beantwoord. Ter zitting hebben Boegbeeld c.s. hun verzoek gewijzigd aldus dat zij thans primair verzoeken te bepalen dat het onderzoek alsnog plaatsvindt mits daarin onder meer het proces rondom de verkoop van de onderneming wordt betrokken met ontheffing van Overing en Van Emden uit hun functie en subsidiair dat het onderzoek en de getroffen voorzieningen worden beëindigd. Tevens is ter zitting de mogelijkheid besproken (op onderdelen) een regeling te treffen. De overige leden van de Ondernemingskamer die deze beschikking wijzen hebben kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting en dit proces-verbaal is voorafgaand aan het wijzen van deze beschikking aan partijen toegezonden.

1.7

Bij e-mail van 24 februari 2020 heeft mr. Borsboom namens Boegbeeld c.s. de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven bericht dat de ter zitting besproken regeling niet tot stand is gekomen en heeft alsnog om een beschikking verzocht.

1.8

Bij e-mail van 26 februari 2020 heeft mr. Van der Duijn Schouten de Ondernemingskamer namens Kors c.s. onder meer bericht dat Kors c.s. het onder de huidige omstandigheden van belang achten dat de onmiddellijke voorzieningen blijven doorlopen totdat ook de jaarrekening 2019 en 2020 zijn vastgesteld en de belastingdienst heeft beslist ten aanzien van de afwikkeling van de fiscale eenheid van vóór 5 mei 2017.

1.9

Kors c.s. hebben bij verzoekschrift van 31 maart 2020 (in de zaak met nummer 200.214.235/04 OK) verzocht te bepalen dat Overing een bedrag van € 250.000 uit het vermogen van Kors B.V. mag separeren en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden in
escrowmag plaatsen voor vijf jaar en drie maanden ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Overing en Van Emden in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken, althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.1

De Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 31 maart 2020 partijen laten weten dat op dit verzoek zal worden beslist zonder mondelinge behandeling, na een schriftelijke ronde, waartegen partijen geen bezwaar hebben gemaakt.

1.11

Boegbeeld c.s. hebben bij verweerschrift van 9 april 2020 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Kors c.s..

1.12

Kors c.s. hebben op 14 april 2020 schriftelijk gerepliceerd.

1.13

Boegbeeld c.s. hebben op 17 april schriftelijk gedupliceerd.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 4 mei 2017 en gaat voorts uit van de volgende feiten:

2.1

In opdracht van Overing namens Kors B.V. hebben Drake Star Partners in juni en juli 2017 en DRV Corporate Finance B.V. op 4 september 2017 een indicatieve waardering van de aandelen in Kors B.V. per 31 december 2015 opgesteld.

2.2

Op 21 december 2017 is Pervasco Holding B.V. opgericht. De aandelen in Pervasco Holding B.V. worden gehouden door Solid Capital Partners B.V., een
private equityinvesteerder, waarin zes investeerders samenwerken.

2.3

Bij koopovereenkomst van 15 juni 2018 heeft Kors B.V., daarbij vertegenwoordigd door Overing, de aandelen die zij hield in de genoemde dochtervennootschappen en in BonBon Napoleon N.V. (hierna gezamenlijk: de dochtervennootschappen) verkocht aan Pervasco Holding B.V. Blijkens de koopovereenkomst bestaat de koopsom uit (a) € 75.000, (b) een door Pervasco Holding B.V. aan Kors B.V. te verstrekken
debt waivervan € 1.000.000 en (c) een jaarlijkse
earn-out feevan 8% van de EBITDA van de dochtervennootschappen gedurende de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020, uit te betalen – zonder verrekening – binnen vier maanden na het einde van het boekjaar. Blijkens de koopovereenkomst hebben Overing en Van Emden in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk beheerder van aandelen de verkoop van de aandelen aan Pervasco Holding B.V. op 10 oktober 2017 goedgekeurd.

2.4

Bij akte van 13 augustus 2018 heeft Kors B.V. de aandelen die zij hield in de dochtervennootschappen geleverd aan Pervasco Holding B.V. Op die datum is Overing enig bestuurder van Pervasco Holding B.V. geworden en hij is dat sindsdien gebleven.

2.5

Op 23 oktober 2019 is [A] verplicht opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Ter zitting heeft [A] gezegd daar inmiddels vrijwillig te verblijven.

2.6

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Kors B.V. op 23 december 2019 is de jaarrekening 2018 vastgesteld. Inmiddels is ook de jaarrekening 2019 van Kors B.V. vastgesteld.

3.De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen

3.1

Boegbeeld c.s. hebben aan hun verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Als gevolg van de verkoop van de dochtervennootschappen is Kors B.V. nog slechts een semi-slapende vennootschap met als enig actief de vordering op Pervasco Holding B.V. tot betaling van de
earn-out feeover de jaren 2018 tot en met 2020. Tegen die achtergrond zijn de getroffen onmiddellijke voorzieningen niet langer proportioneel en in het belang van Kors B.V. De nog lopende afwikkeling van de fiscale eenheid van Kors B.V. en de dochterondernemingen van vóór 5 mei 2017 (waaronder de verdeling van compensabele verliezen en mogelijke aansprakelijkheid van Kors B.V. en de dochtervennootschappen uit dien hoofde) en de vaststelling van de jaarrekening 2019 rechtvaardigen niet dat de onmiddellijke voorzieningen worden gecontinueerd. Boegbeeld c.s. achten het aanblijven van Overing als bestuurder van Kors B.V. bovendien onwenselijk omdat hij tevens bestuurder van Pervasco Holding B.V. is en dat de schijn van tegenstrijdig belang wekt. De gang van zaken rondom de verkoop van de dochterondernemingen en de financiële afwikkeling daarvan roepen bij Boegbeeld c.s. zoveel vragen op dat dit onderwerp, gelet op de samenhang met de eerder vastgestelde problematiek, dient te worden betrokken in het reeds gelaste onderzoek. Indien deze uitbreiding niet wordt toegestaan, dient het onderzoek met onmiddellijke ingang te worden beëindigd omdat het belang hiervan is komen te ontvallen.

3.2

Daartegenover hebben Kors c.s. aangevoerd dat het in het belang van Kors B.V. en Boegbeeld c.s. is dat deze procedure pas wordt beëindigd zodra de jaarrekening 2019 en 2020 zal zijn vastgesteld en de belastingdienst een beslissing heeft genomen over de afwikkeling van de fiscale eenheid van vóór 5 mei 2017 althans dat in ieder geval de jaarrekening 2019 zal zijn vastgesteld. Kors c.s. hebben er voorts op gewezen dat de [A] nog altijd onvoldoende in staat is om zijn eigen belangen waar te nemen en dat hij onder invloed staat van personen die hem trachten te benadelen.

3.3

Aan hun verzoek om het Overing toe te staan een bedrag van € 250.000 in
escrowte plaatsen ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Overing en Van Emden hebben Kors c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Sinds hun aantreden zijn Overing en Van Emden geconfronteerd met diverse personen die niet van onbesproken gedrag zijn. Overing en Van Emden achten de kans groot dat zij zullen worden geconfronteerd met verwijten en aansprakelijkheidstellingen, waaronder van Boegbeeld c.s., in welk kader zij kosten van verweer zullen moeten maken.

3.4

Met betrekking tot het verzoek van Kors c.s. hebben Boegbeeld c.s. geconcludeerd tot afwijzing. Het plaatsen van een bedrag in
escrowmet het oog op mogelijk door Overing en Van Emden te maken kosten van verweer, achten Boegbeeld c.s. niet in het belang van Kors B.V., niet noodzakelijk en niet proportioneel. De omstandigheden van het onderhavige geval rechtvaardigen toewijzing van het verzoek ook niet, aldus Boegbeeld c.s.

Beëindiging van het onderzoek

3.5

Het ter zitting gewijzigde verzoek van Boegbeeld c.s. strekt er primair toe dat het onderzoek alsnog plaatsvindt mits daarin het proces rondom de verkoop van de onderneming wordt betrokken. Dit primaire verzoek is niet toewijsbaar. Tussen de redenen die ten grondslag liggen aan het onderzoek dat is gelast bij beschikking van 4 mei 2017 enerzijds en de gang van zaken met betrekking tot de verkoop van de dochtervennootschappen in 2018 anderzijds, bestaat onvoldoende samenhang (vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316 (Cordial)). Uit de beschikking van 4 mei 2017 blijkt dat het onderzoek is gelast omdat de verhoudingen tussen de beide toenmalige bestuurders ( [A] en [C] ) zodanig waren verslechterd dat dat tot een patstelling in het bestuur van de Pervasco Groep had geleid. Voorts was de continuïteit van de onderneming in gevaar als gevolg van onttrekkingen door [A] ter grootte van € 11 miljoen en opzegging van het bancaire krediet. Overing en Van Emden zijn tot de slotsom gekomen dat verkoop van de onderneming noodzakelijk was om de continuïteit te waarborgen en hebben de onderneming in 2018 verkocht. De vraag of een onderzoek naar de gang van zaken met betrekking tot de verkoop van de onderneming moet worden gelast kan slechts beantwoord worden naar aanleiding van een enquêteverzoek waarin wordt toegelicht dat er gegronde redenen zijn om met betrekking tot die verkoop te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Het ter zitting gewijzigde verzoek van Boegbeeld c.s. kan niet als zodanig worden opgevat, reeds omdat bedoelde toelichting ontbreekt.

3.6

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van Boegbeeld c.s. tot beëindiging van het onderzoek, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit de genoemde redenen tot het gelasten van het onderzoek volgt dat het doel van de deze enquêteprocedure is het herstel van gezonde verhoudingen ter waarborging van de continuïteit van de onderneming. Bij de huidige stand van zaken – de onderneming is, ter waarborging van de continuïteit, aan een derde verkocht en het resterende belang van Kors B.V. bij de onderneming is nog slechts haar aanspraak uit hoofde van de
earn outals onderdeel van de koopsom – kan het onderzoek zoals door de Ondernemingskamer gelast niet meer aan het verder bereiken van die doelstelling bijdragen, mede gelet op de omstandigheid dat alle aandelen in Kors B.V. indirect (via Boegbeeld B.V.) worden gehouden door [A] . Geen van partijen heeft anders betoogd.

3.7

Het subsidiaire verzoek van Boegbeeld c.s. tot beëindiging van het onderzoek is daarom toewijsbaar.

Beëindiging van onmiddellijke voorzieningen

3.8

Beëindiging van het onderzoek brengt mee dat ook de getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen eindigen. Die voorzieningen zijn immers getroffen voor de duur van de procedure.

3.9

Dit betekent dat de benoeming van Overing als tijdelijk bestuurder van Kors B.V. en de overdracht ten titel van beheer van de aandelen in Kors B.V. aan Van Emden zullen eindigen. Ook de schorsing van [A] als bestuurder van Kors B.V. eindigt bij de beëindiging van de procedure. Het gevolg daarvan is dat [A] enig bestuurder wordt van Kors B.V. omdat Beke inmiddels als bestuurder ontslagen en de beëindiging van zijn schorsing dus niet betekent dat hij als bestuurder terugkeert.

3.1

De Ondernemingskamer overweegt ten overvloede als volgt. Het is aannemelijk dat [A] , gelet op zijn lichamelijke en geestelijke gezondheid, onvoldoende in staat is zelfstandig als bestuurder van Kors B.V. te functioneren. Met het oog daarop is tussen partijen, onder meer ter zitting van 12 februari 2020, gesproken over de oprichting van een stichting waaraan de aandelen in Kors B.V. zullen worden overgedragen en welke stichting zal worden bestuurd door drie capabele en onafhankelijke bestuurders. Weliswaar zijn partijen het niet eens geworden over de wijze waarop het bestuur van die stichting zal worden samengesteld, maar uit de e-mail van mr. Borsboom van 24 februari 2020 (zie 1.7) begrijpt de Ondernemingskamer dat een zodanige stichting toch zal worden opgericht met als doelstelling het behartigen van de belangen van [A] en dat drie personen bereid zijn gevonden zitting te nemen in het stichtingsbestuur: [B] , [D] en [E] . De Ondernemingskamer acht het onder deze omstandigheden niet onverantwoord om de procedure en daarmee de onmiddellijke voorzieningen met betrekking tot het bestuur van en de aandelen in Kors B.V. te beëindigen. De jaarrekening 2019 is inmiddels vastgesteld en van het bestuur van de op te richten stichting kan worden verwacht dat het op adequate wijze voorziet in de behartiging van de belangen van Kors B.V. en [A] bij de afwikkeling van de
earn outen de resterende fiscale kwesties.

Door Overing en Van Emden mogelijk te maken kosten van verweer

3.11

Aan het verzoek van Kors c.s. ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien Overing en/of Van Emden kosten van verweer moeten maken in het geval dat zij aansprakelijk worden gesteld, Kors B.V. die kosten van verweer moet dragen. Ook Boegbeeld c.s. lijken daarvan uit te gaan.

3.12

De Ondernemingskamer deelt die opvatting. Functionarissen die door de Ondernemingskamer worden benoemd, kunnen worden geconfronteerd – en dat lijkt in toenemende mate te gebeuren – met aansprakelijkstellingen. Die functionarissen worden door de rechter in een omgeving geplaatst waarin zij orde op zaken moeten stellen en waarin zij, zoals in het onderhavige geval, voor ingrijpende beslissingen komen te staan ter waarborging van de continuïteit van de onderneming. Zij moeten de besluiten kunnen nemen die zij in het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming nodig achten, zonder bevreesd te zijn dat zij later de kosten van verweer in geval van een aansprakelijkstelling zelf moeten dragen. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer ook bij gelegenheid van het defungeren van de functionarissen met (overeenkomstige) toepassing van artikel 2:349a lid 2 jo. 2:357 leden 3 en 6 BW de gevolgen van de getroffen voorzieningen kan regelen door te bepalen dat de bedoelde kosten van verweer voor rekening van de rechtspersoon komen en de mogelijkheid te bieden daartoe een bedrag te separeren uit het vermogen van de vennootschap.

3.13

Kors c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de kans bestaat dat Overing en/of Van Emden aansprakelijk gesteld worden door (rechtspersonen gelieerd aan) [A] of door derden en dat in dat geval onzeker is of de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering van Overing toereikende dekking zal bieden, terwijl die verzekering geen dekking biedt aan Van Emden. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat Kors B.V. de eventuele kosten van verweer moet dragen. Er bestaat in dit geval geen aanleiding om die verplichting uit te breiden tot tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken.

3.14

Het verzoek van Kors c.s. om te bepalen dat Overing een bedrag van € 250.000 ten laste van het vermogen van Kors B.V. in
escrowmag plaatsen ten behoeve van de eventueel te maken kosten van verweer, strekt er toe te waarborgen dat Kors B.V. te zijner tijd daadwerkelijk die kosten zal betalen. De Ondernemingskamer acht het gelet op de financiële positie van Kors B.V. nodig om in een zodanige waarborg te voorzien. Kors B.V. beschikt thans over toereikende middelen ter dekking van eventuele kosten van verweer, maar het is niet zeker dat dit na beëindiging van de onderhavige procedure zo blijft. [A] heeft een vordering op Kors B.V. van een zodanige omvang dat na het incasseren van die vordering Kors B.V. mogelijk niet in staat zal zijn de kosten van verweer te betalen.

3.15

Bij de vaststelling van de omvang van het bedrag dat in
escrowmag worden geplaatst neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat beantwoording van de vraag of zij aansprakelijk zijn niet complex is en dat de belangen van Kors B.V., Boegbeeld B.V. en [A] vergen dat met het oog op de kosten van verweer geen groter beslag wordt gelegd op de middelen van Kors B.V. dan redelijkerwijs nodig. Alles afwegende acht de Ondernemingskamer de bevoegdheid tot het plaatsen van een bedrag in
escrowvan € 100.000 passend.

3.16

Teneinde Overing in de gelegenheid te stellen het genoemde bedrag in
escrowte plaatsen, zal de Ondernemingskamer de enquête en daarmee de op 4 mei 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen niet onmiddellijk, maar per 15 mei 2020 beëindigen.

Slotsom en kosten

3.17

De Ondernemingskamer zal het onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigen per 15 mei 2020.

3.18

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak met zaaknummer 200. 214.235/01 OK:

beëindigt met ingang van 15 mei 2020 het bij haar beschikking van 4 mei 2017 bevolen onderzoek naar het beleid en gang van zaken van Kors B.V., Pervasco B.V., Pervasco-Internoba Holding B.V., Inter-Noba B.V. en Pervasco Export B.V., alle gevestigd te Rotterdam, en Confiserie Napoleon B.V., gevestigd te Breskens, alsmede de bij die beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen;

in de zaak met zaaknummer 200. 214.235/04 OK:

bepaalt dat Kors B.V. de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer betaalt van J.A.H. Overing en E.L.A. van Emden ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens Kors B.V., Boegbeeld B.V., [A] en derden vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling;

bepaalt dat J.A.H. Overing bevoegd is voor ten hoogste vijf jaar en drie maanden na 15 mei 2020 een bedrag van € 100.000 in
escrowte plaatsen, zodanig dat J.A.H. Overing en E.L.A. van Emden hierover kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor bedoelde kosten van verweer;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 april 2020.

Beëindiging van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Kors B.V. en haar dochtervennootschappen

Uitspraak

1.Jeroen A.H. OVERING,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing