ECLI:NL:GHAMS:2020:1129

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.257.176/01

rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/255376/ HA ZA 17-140

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020

inzake

1.[X] RESTAURATIE B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

3. [Y] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [appellant sub 4] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.W.L. Russell te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. M.R. de Zwaan te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna [X] Restauratie, [appellant sub 2] , [Y] en [appellant sub 4] genoemd, en gezamenlijk [appellanten] genoemd en geïntimeerde wordt [geïntimeerde] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2018, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 februari 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog een akte ter verduidelijking in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen, onder instandhouding van het oordeel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 2.11.7 en 3.1 en onder instandhouding van het tussenvonnis van 15 november 2017, en tevens tot - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met beslagkosten (inclusief vertaalkosten, nakosten en rente).

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven, en bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover dat met deze grieven werd bestreden, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in overeenstemming met de gegrondverklaring van de voorwaardelijke en/of onvoorwaardelijke grief en overigens tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met rente.

[appellanten] hebben geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 november 2017 onder 4.1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] heeft in 2003 op een kunstveiling in Oslo voor een bedrag van

€ 465.75 (op basis van de toenmalige koers en prijs in Noorse Kronen) een 17e-eeuws schilderij gekocht (hierna te noemen: het schilderij). Hij heeft onderzoek verricht naar de herkomst van het schilderij en heeft daarbij onder andere het Nederlandse Rijksbureau voor Kunsthistorische Documentatie (RKD) en dr. [A] , hout-bioloog Universiteit van Hamburg, en [B] , senior conservator bij het Statens Museum for Kunst (National Gallery of Denmark) geraadpleegd. De onderzoeken bevatten aanwijzingen dat het schilderij van de hand zou kunnen zijn van de Nederlandse 17e-eeuwse schilder Hercules Segers (ook wel geschreven als ‘Seghers’). In 2010 kwam [geïntimeerde] in contact met [appellant sub 2] .

2.2

[X] Restauratie is een onderneming die zich bezighoudt met de restauratie en authenticatie van kunstwerken. Bestuurder van [X] Restauratie is [appellant sub 2] , die via deze onderneming diensten in onder andere de restauratie, conservering en authenticatie van kunstwerken verricht. [appellant sub 2] is voormalig hoofd van de afdeling restauratie van het Rijksmuseum te Amsterdam. [X] Restauratie werkt regelmatig samen met [Y] , dat handelt in (oude) kunst. Bestuurder van [Y] is (onder meer) [appellant sub 4] , zoon van [appellant sub 2] .

2.3

Een e-mail van 2 maart 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant sub 2] houdt onder meer het volgende in: “(…) If you have time to read the reports and would perhaps like to see the picture, I could still bring it along (…)”

2.4

Een e-mail van 28 maart 2012 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:

“(…) It is hard to get a good opinion about the painting. Old collections make mention of quite some paintings by Seghers but only a few are known nowadays. Your painting is intriguing. I like to find more about it but I cannot promise that the result will be that of a painting definitely by Segers. If you like to bring the painting for some research you are welcome. (…)”

2.5

Een e-mail van 6 september 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant sub 2] houdt onder meer het volgende in:

“(..) The technical analysis left a number of questions open, regarding the actual appearance of the painting, brushwork and the extent of earlier repair and restoration, which I think might be solved by cleaning and conservation. By the way, I make no claims for the painting or its authorship, other than its being Oranienburg inv 207, and I expect no authentication or attribution from yourself regarding the object. Rather, my sole interest at this point is to get a clearer idea of physical and painterly characteristics of the work, in as much as is possible through cleaning and conservation.(…)”

2.6

Een e-mail van 17 september 2012 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder

meer het volgende in:

“(…) Due to unusual lots of work I suggest a day in the last week of November. In the meantime I will try do so some homework on it. (…)”

2.7

Een e-mail van 28 september 2012 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder

meer het volgende in:

“(..) The Rijksmuseum reacted positive on researching with me your painting. (…)”

2.8

Op 26 november 2012 heeft [geïntimeerde] het schilderij meegebracht naar het atelier van [appellant sub 2] in [plaats] . [geïntimeerde] en [appellant sub 2] hebben bij die gelegenheid enige tijd over het schilderij en te verrichten werkzaamheden gesproken. [geïntimeerde] heeft het schilderij bij [appellant sub 2] achtergelaten.

2.9

Een e-mail van 26 november 2012 van [geïntimeerde] aan zijn vrouw houdt onder meer het volgende in:

“(…) He’ll keep it to look over it in detail and will contact us again sometime between now and January with suggestions for a cleaning campaign, as they say (…) He also mentioned that he had shown our material (..) to the Rijksmuseum, and they were - in his words.. ’quite excited’. It looks like we might perhaps have something interesting, after all.”

2.1

[appellant sub 2] en [appellant sub 4] hebben naar aanleiding van genoemde bespreking, buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] , een schriftelijk stuk opgesteld met als aanhef: ‘Report of the meeting of Monday 26 november 2012, 12:00 P.M. at [adres 1] .’

Dit schriftelijk stuk vermeldt zakelijk weergegeven de opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant sub 2] om te beginnen met de volledige restauratie van het schilderij. [appellant sub 2] zou zoveel mogelijk informatie inwinnen om [geïntimeerde] te helpen met de attributie aan Hercules Segers en daarbij nauw samenwerken met het Rijksmuseum. Verder wordt melding gemaakt van het feit dat bij attributie een extra bedrag zou worden betaald boven het gebruikelijke tarief van € 200,- per uur ex btw. Tot slot is vermeld dat [appellant sub 2] [geïntimeerde] een factuur zal sturen voor een voorschot om met het werk te kunnen beginnen.

Verder is in het document opgenomen dat in geval van volledige attributie [appellant sub 4] ( [Y] ) het eerste recht tot verkoop zou krijgen, tegen betaling van 50% van de winst na aftrek van kosten.

2.11

Een e-mail van 13 december 2012 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:

“(…) It was a pleasure meeting you, it seems that you have more understanding of art historical research than some of my colleagues. It is possible to undo the painting from the old remains of oil varnish. After that the painting will need retouching and varnishes of course. Costs for this all will be € 900,- excl. VAT 21%. Whenever the estimate is (slightly) too high it will be used for starting the research. Hopefully this helps you enough. If this is reason for you to continue our contact please send me the research that you have done until now.”

2.12

Een e-mail van 13 december 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant sub 2] houdt onder meer het volgende in:

“(…) Please proceed with the painting treatment as you proposed. Do not worry too much about the price here – what I am interested in is clarity: being able to see exactly what is under the varnish and restorations, before restoration is carried out and new varnish laid down. I assume you will keep a photographic record of the painting once it is stripped of varnish and earlier restoration, so that there is permanent documentation that will show the technique and brushwork in some detail, before you restore, and then apply a new coat of varnish. With regard to my own research: I will be happy to send you what I have regarding the painting itself. (…)”

2.13

De factuur die [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] heeft gestuurd heeft de volgende inhoud:

“Rekening invoice 958 Datum/date 18-12-2012

Regarding the restoration of a painting by H Seghers.

Kosten (costs) € 900,-

B.T.W. (V.A.T. 21%) € 189,-

To be paid € 1.089,-

ING-bank Alkmaar

[adres 2]

Accountnumber (… [nummer] )

(…)

Btw.nr.(NL): (….B.01)

KvK nr: (… [nummer] )”

Deze factuur is op 2 januari 2013 door [geïntimeerde] voldaan.

2.14

Een e-mail van 18 maart 2015 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:

“Trying to contact you for a long time. Hopefully you are all right.”

2.15

Een e-mail van 7 november 2015 van [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in

“Trying to reach you for a long time. Hope to speak to you soon.”

2.16

Na tussenkomst van [C] – aangeschreven door [appellant sub 4] op 21 september 2016 – is het contact tussen partijen hervat.

Een e-mail van 28 september 2016 van [geïntimeerde] aan [appellant sub 4] houdt onder meer het volgende in:

“(…) I did further research on the object, and have developed a very good provenance for it during the mid-19th century (…). Simply put, the panel may very well have been “improved” by Dahl to further its sale. One thing is certain, given the above information, together with the other information I had previously collected (I believe you have those details) the panel has a better provenance than any other of the existing paintings recognised as being by the artist in question. (…)”

2.17

Een e-mail van 28 september 2016 [appellant sub 4] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:

“It has been almost four years since we last had contact. In those years a lot has happened. The painting proved to be time-consuming but worthwhile. The feeling that this painting could be by Hercules Seghers got stronger by the month. After careful research, partly done by the Rijksmuseum, we could fully re-attributed the painting to Hercules Seghers. My father can you explain this in more details. The crown of it all was the request of the Rijksmuseum and the Metropolitan in NY. (…) There is also a downside for not being in touch which us. We made serious costs during the last four years. How should we work this out?”

2.18

Een e-mail van 28 september 2016 van [geïntimeerde] aan [appellant sub 4] , houdt onder meer het volgende in:

“Thank you very much for your kind news. I’m certain we can work things out regarding the ‘downside’ as you put it. For now, you have my authorization to loan the panel to Rijks and the Met.

A question regarding the frame made for Dahl, in which the painting resided for (nearly) the past 200 years. Would you like me to get that over to you before the exhibition? (…)”

2.19

Een e-mail van 29 september 2016 van [appellant sub 4] aan [geïntimeerde] houdt onder meer het volgende in:

“I am glad you officially confirm the authorization for the exhibition. (…)

Now please let us take a look on the ‘downside’ part. (…)

Initially the restoration of your painting looked very straight forward, but as time passed by and we got to understand the painting better and better (simply because of ‘living it’ and seeing it every day), it proved even more interesting (and difficult) than we thought. In the meantime the ideas about establishing a full attribution were also getting stronger. We develop a sort of ‘path’ towards an attempt for a maximum result. With the upcoming exhibition of Seghers a huge opportunity presented itself. For our ‘path’ we really needed to get in touch with you, but you were (sorry to say) untraceable. As it was vital to take action, we decided to move forward. Years later the outcome of our research and re-restoration proved to be fantastic with the painting’s rightful place in the exhibition. (…)”

2.2

[geïntimeerde] heeft daarop op 30 september 2016 contact opgenomen met het Rijksmuseum om zijn schilderij te bekijken. In het contact met de conservator 17e eeuwse kunst, [D] , is aan de orde gekomen dat [D] van mening is dat ten onrechte een figuurtje op het schilderij is verwijderd, waarmee het ernstig is beschadigd.

2.21

Bij schrijven van mr. Bremer van 28 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] laten weten dat hij geen opdracht had gegeven voor de restauratie en dat hij hen aansprakelijk stelde voor de aangebrachte schade.

2.22

Als bijlage bij een e-mail van 28 november 2016 heeft [appellant sub 4] een “Rekening/Invoice, including summary of activities” gedateerd 28 november 2016 aan [geïntimeerde] gezonden, waarbij in rekening is gebracht een bedrag van € 38.968,05 plus P.M., onder de mededeling: “
I urgently request and summon Mr. [geïntimeerde] to pay this amount plus interest, within one week of the date of this notice, (..)”. Ook het door [appellant sub 2] en [appellant sub 4] opgemaakte verslag van de bijeenkomst van 26 november 2012 is als bijlage meegezonden.

2.23

Op 30 november 2016 hebben [appellanten] conservatoir beslag gelegd op – onder meer - het schilderij onder het Rijksmuseum in verband met zowel de vordering van [X] Restauratie en [appellant sub 2] als de vordering van [Y] en [appellant sub 4] waarbij de eerste is begroot op 50.658,47 en de tweede op € 891.619,20.

2.24

Bij brief van 23 januari 2017 heeft mr. De Zwaan namens [geïntimeerde] , aan mr. Russell, voor zover hier relevant, het volgende bericht:

“(…)

Uw cliënten hebben helaas geen gevolg gegeven aan mijn verzoek d.d. 16 januari 2017 om het door hen gelegde conservatoire derdenbeslag op het schilderij van mijn cliënt tijdelijk of definitief op te heffen. (…)

Ter aanvulling en voor zover nodig verduidelijking op de eerdere kennisgevingen door mr. Bremer deel ik uw cliënten (..) hierbij als volgt mee:

1. Het bestaan en de inhoud van de door uw cliënten voorgestelde overeenkomst d.d. 26 november 2012 wordt uitdrukkelijk betwist;

2. De overeenkomst van cliënt met de heer [appellant sub 2] , te weten tot onderzoek naar de opportuniteit van reiniging en restauratie en bijgevolg tot
“conservative cleaning and repair”is door uw cliënt onjuist en onoordeelkundig uitgevoerd, resulterende in een onherstelbare beschadiging van het werk, onder meer bestaande uit de verwijdering van een personage in het tafereel;

3. Zowel de onbetwiste als de betwiste overeenkomst worden bij deze, voor zover rechtens noodzakelijk, door cliënt ontbonden op grond van de onherstelbare toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten door de heer [appellant sub 2] (…).”

3.Beoordeling

3.1

[appellanten] hebben in deze procedure gevorderd – kort samengevat – dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld:
- tot betaling (primair) aan [X] Restauratie, althans (subsidiair) aan [appellant sub 2] , van een bedrag van € 38.968,05, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten van € 1.164,68,

- tot betaling (primair) aan [Y] , althans (subsidiair) aan [appellant sub 4] , van een bedrag van € 579.315,98, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten van € 5.365,08,

- tot betaling van de kosten van dit geding (waaronder de kosten van het gelegde conservatoir beslag, waaronder tevens de vertaalkosten), te vermeerderen met de nakosten en rente.

3.2

Bij tussenvonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank ten aanzien van de vordering van [X] Restauratie / [appellant sub 2] overwogen dat de vordering van [appellant sub 2] toewijsbaar is tot een bedrag van € 34.485,- (te weten 142,5 x € 200,00 = € 28.500,00, te vermeerderen met 21% BTW). Dat tevens opdracht is gegeven of toestemming is verleend om de werkzaamheden (14 x € 200,00) te verrichten c.q. de kosten (€ 1.805,00) te maken die in de factuur onder “Contacts Rijksmuseum, frame, photo and storage” zijn vermeld, staat volgens de rechtbank nog niet vast. [appellant sub 2] wordt toegelaten tot het leveren van het bewijs daarvan. Dat de overeenkomst zou zijn gesloten met [X] Restauratie wordt verworpen. Het beroep op verrekening van [geïntimeerde] , inhoudende dat hij door onoordeelkundige restauratie van het schilderij schade lijdt, wordt op de voet van artikel 6:136 BW verworpen.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de overeenkomst van opdracht van [Y] / [appellant sub 4] gemotiveerd is betwist en heeft zij [Y] en [appellant sub 4] toegelaten tot het leveren van bewijs van die overeenkomst, inhoudende het recht om het schilderij na voltooiing van de restauratie te verkopen en dat [Y] , althans [appellant sub 4] , in dat geval zou zorgen voor de verkoop van het schilderij en dat de winst, na aftrek van de aankoopprijs die [geïntimeerde] heeft betaald en van de kosten van [X] Restauratie dan wel van [appellant sub 2] , bij helfte tussen [geïntimeerde] en [Y] , althans [appellant sub 4] , zou worden gedeeld.

3.3

Op 5 april 2018 zijn door de rechtbank [appellant sub 2] , [appellant sub 4] en mevrouw [Y] als getuigen gehoord.

3.4

Bij eindvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank overwogen dat [Y] en [appellant sub 4] niet zijn geslaagd in het door hen te leveren bewijs van – kort gezegd – de verkoopopdracht. De vordering van [Y] en [appellant sub 4] wordt afgewezen.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellant sub 2] evenmin is geslaagd in het bewijs van de opdracht (of toestemming) voor de werkzaamheden die onder “Contacts Rijksmuseum, frame, photo and storage” zijn vermeld.

Voorts is de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen van [appellant sub 2] en [appellant sub 4] teruggekomen op de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis dat de e-mails van 13 december 2012 een contractuele grondslag bieden om de volledige restauratiewerkzaamheden zoals door [appellant sub 2] verricht te factureren aan [geïntimeerde] . Ook oordeelt de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen dat de verslaglegging geen weergave is van de tussen partijen gemaakte afspraken. De primaire grondslag is daarmee niet komen vast te staan.

Met betrekking tot het bedrag van € 5.572,05 wordt de subsidiaire grondslag van zaakwaarneming wel aangenomen omdat [geïntimeerde] voor die werkzaamheden achteraf zijn toestemming heeft gegeven. Voor het overige wordt de vordering op deze grondslag en op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking afgewezen.

[appellanten] zijn gezamenlijk in de proceskosten veroordeeld en de rechtbank heeft ten aanzien van het beslag overwogen dat hoewel [geïntimeerde] wel vraagt om opheffing van het conservatoire beslag, hij hiertoe geen vordering (in reconventie) ingesteld, zodat de rechtbank aan opheffing niet toekomt.

3.5

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. [geïntimeerde] heeft eveneens twee grieven tegen dit vonnis gericht.

3.6

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd in die zin dat de vordering van [Y] en [appellant sub 4] is vermeerderd. Bij gelegenheid van pleidooi hebben [Y] en [appellant sub 4] hun vorderingen echter ingetrokken en daarvan akte gevraagd. Desgevraagd heeft mr. Russell verklaard dat op de grieven die zien op die vordering van het hof geen beslissing meer wordt verlangd. Dit heeft tot gevolg dat [Y] en [appellant sub 4] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep en dat zij zullen worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

Het hof stelt vast dat daarmee de afwijzing van die vordering in kracht van gewijsde is gegaan en in dit hoger beroep alleen nog de vordering van [X] Restauratie en [appellant sub 2] aan de orde is.

3.7

De principale grieven 1 tot en met 9 hebben gezamenlijk betrekking op het afwijzen van de gefactureerde werkzaamheden met betrekking tot de restauratie. Grieven 1 tot en met 5 zien, kort samengevat, op de waardering door de rechtbank van het getuigenbewijs en de overige bewijsmiddelen in het dossier. Grief 6 ziet op het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet met [X] Restauratie heeft gecontracteerd. Grief 7 is net als grief 9 gericht tegen de verwerping van zaakwaarneming als grondslag. Grief 11 klaagt over de proceskostenveroordeling en grief 12 is een veeggrief.

3.8

[geïntimeerde] heeft zijn incidentele grief 1 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden en tegen het feit dat zij hem de rechtsgevolgen daarvan heeft ontzegd. Grief 2 klaagt over het feit dat de rechtbank het verzoek tot opheffing van het beslag niet heeft toegewezen omdat daartoe geen reconventionele vordering was ingediend.

3.9

Met deze grieven hebben partijen aan het hof de centrale vraag voorgelegd of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de door [X] Restauratie danwel [appellant sub 2] gefactureerde werkzaamheden. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis die vraag ten aanzien van de restauratiewerkzaamheden voor [appellant sub 2] bevestigend had beantwoord is de rechtbank na bewijslevering over het resterend deel van de overeenkomst, bij eindvonnis op dit oordeel teruggekomen. Grief 8 klaagt erover dat de rechtbank zulks bij verrassing heeft gedaan. Die grief faalt in zoverre. Immers, heeft [geïntimeerde] in zijn conclusie na enquête de rechtbank verzocht om op deze beslissing terug te komen, gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen. [appellanten] hebben hierop bij akte kunnen reageren. De rechtbank moest bij eindvonnis op dat verzoek beslissen en deed dat dus niet ‘bij verrassing’. In zoverre faalt de grief.
Door de gezamenlijke grieven is echter de hierboven genoemde centrale vraag in volle omvang aan het hof voorgelegd. Bij de beantwoording daarvan zal het hof alle stellingen van partijen, inclusief de getuigenverklaringen en alle producties in aanmerking nemen.

3.1

Het hof ziet aanleiding in dit verband allereerst grief 6 te behandelen. Met die grief betogen [X] Restauratie en [appellant sub 2] dat een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [geïntimeerde] en [X] Restauratie. [X] Restauratie stelt daartoe dat al vanaf het eerste contact duidelijk is gemaakt dat [appellant sub 2] werkzaam is in [X] Restauratie, dat [geïntimeerde] een factuur heeft ontvangen van [X] Restauratie, verzonden vanaf het e-mailadres
[e-mailadres], en dat daarop het bankrekeningnummer en KvK- en btw-nummer van [X] Restauratie is vermeld. [geïntimeerde] daarentegen heeft gesteld dat hij verwezen is naar de persoon [appellant sub 2] vanwege diens persoonlijke kennis en vaardigheden. Hij heeft met [appellant sub 2] in persoon contact gehad en die heeft ook in persoon de werkzaamheden uitgevoerd en het was voor [geïntimeerde] op geen enkele manier duidelijk dat [appellant sub 2] daarbij optrad namens zijn vennootschap. De factuur vermeldde niet de naam van [X] Restauratie.

3.11

Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen: als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een andere (rechts)persoon, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is (zie HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, rov. 4.12). [X] Restauratie en [appellant sub 2] hebben hun stelling, dat [appellant sub 2] handelde namens [X] Restauratie en dat dit aan [geïntimeerde] kenbaar is geweest, na de betwisting daarvan, onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt het hof in beschouwing dat de factuur waarnaar [X] Restauratie verwijst, anders dan zij suggereert, geen indicatie geeft dat [X] Restauratie de contracterende partij is. Het briefpapier kent geen brievenhoofd en vermeldt geen naam. Ook het e-mailadres van waaruit de factuur gestuurd zou zijn wijst niet zonder meer op de vennootschap. Het enkele feit dat de op de factuur vermelde bankrekening en KvK- en btw-nummers toebehoren aan [X] Restauratie is onvoldoende, reeds omdat dit voor [geïntimeerde] niet kenbaar was. Daar komt bij dat in het schriftelijk verslag van de bijeenkomst van 26 november 2012, waarin volgens [appellanten] de gemaakte afspraken zijn neergelegd, nergens melding wordt gemaakt van [X] Restauratie als contractspartij. Integendeel, dat stuk kent wel een brievenhoofd dat luidt: [appellant sub 2] , Restaurator van schilderijen (…)
[e-mailadres]In dat verslag is bovendien expliciet [appellant sub 2] vermeld als degene die de opdracht krijgt en is [appellant sub 2] als ondertekenaar genoemd. Ook dit wijst er niet op dat tussen partijen is besproken dat [X] Restauratie als contractspartij zou optreden. Dit alles leidt tot de slotsom dat [appellant sub 2] en [X] Restauratie hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd en dat [appellant sub 2] geacht moet worden uitsluitend zichzelf te hebben gebonden. Deze grief faalt.

3.12

Niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen is. Zij twisten echter over de inhoud van die opdracht. Volgens [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde] hem - kort samengevat - opdracht gegeven tot volledige restauratie van het schilderij, teneinde de toeschrijving van het schilderij aan Hercules Segers te bewerkstelligen. [geïntimeerde] stelt dat de opdracht niet meer behelsde dan het schoonmaken van het schilderij, waarna [geïntimeerde] al dan niet zou besluiten tot het verlenen van een vervolgopdracht, hetgeen niet is gebeurd.

3.13

Uit de stellingen in hoger beroep maakt het hof op dat volgens [appellant sub 2] de totstandkoming van de overeenkomst volgt uit het samenspel van feiten en omstandigheden, waaronder de e-mailcorrespondentie. Hij wijst daarbij - kort weergegeven - op de omstandigheden dat [geïntimeerde] sinds de aankoop van het schilderij op zoek is gegaan naar deskundigen die het aan Hercules Segers konden toeschrijven en dat hij uitkwam bij [appellant sub 2] als deskundige op het gebied van restauratie van 17e eeuwse schilderijen. In dat contact maakte hij melding van de beoogde Segers-tentoonstelling in het Rijksmuseum. Tijdens het bezoek van 26 november 2012, waarvan [appellant sub 4] een verslag heeft gemaakt, is gesproken over de mogelijkheid van restauratie, om uiteindelijk tot toeschrijving aan Segers te kunnen komen, aldus [appellant sub 2] . Nadat hij een factuur heeft gestuurd voor de eerste schoonmaakwerkzaamheden, heeft [geïntimeerde] de e-mail van 13 december 2012 gestuurd, waarmee hij volgens [appellant sub 2] bevestigde dat die kon voortgaan met de besproken restauratiewerkzaamheden. [appellant sub 2] hecht daarbij veel waarde aan het feit dat [geïntimeerde] ‘clarity’ wilde. In combinatie met de wens van [geïntimeerde] om het schilderij toegeschreven te krijgen aan Segers, heeft [appellant sub 2] daaraan de conclusie verbonden, dat hij kon voortgaan op de door hem voorgestelde weg.

3.14

Volgens [geïntimeerde] daarentegen blijkt de inhoud van de overeenkomst uit de e-mail van [appellant sub 2] van 13 december 2012 in combinatie met de door hem verzonden factuur. Daaruit volgt dat de overeenkomst niet meer heeft behelsd dan een schoonmaakopdracht voor een bedrag van € 900,- , dat door hem is voldaan. Verdere opdrachten heeft hij niet gegeven.

3.15

Voor de vaststelling van de wederzijdse verbintenissen die partijen zijn overeengekomen geldt de Haviltexnorm (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Niet is in geschil dat een door beide partijen ondertekende schriftelijke akte waarin de wederzijdse verbintenissen zijn vastgelegd, ontbreekt. Wat de inhoud van de overeenkomst betreft komt het dan ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen aan de uitlatingen en gedragingen van de ander en op hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, van beslissende betekenis. Met de omstandigheden van het geval wordt gedoeld op de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, maar dat sluit niet uit dat bij de uitleg mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden voor zover voor de uitleg relevant.

3.16

Het hof overweegt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

[geïntimeerde] is, na verwerving van het schilderij in 2003 op zoek gegaan naar verschillende autoriteiten binnen en buiten Europa die zouden kunnen bevestigen dat het schilderij is toe te schrijven aan Hercules Segers. Bij die zoektocht is hij geattendeerd op de bijzondere deskundigheid van [appellant sub 2] op het gebied van restauratie van 17e eeuwse schilderijen. Vanaf 2010 zijn er diverse telefonische en e-mailcontacten geweest tussen hen. In dat contact maakte [geïntimeerde] tevens melding van de geplande Segers-tentoonstelling in het Rijksmuseum. Dit contact leidde tot een daadwerkelijke ontmoeting in november 2012, waarbij [geïntimeerde] het schilderij achterliet bij [appellant sub 2] . Partijen verschillen van mening over hetgeen bij die gelegenheid besproken is. Uit de getuigenverklaring van [appellant sub 2] volgt dat [geïntimeerde] in dat gesprek heeft laten weten dat hij het schilderij toegeschreven wenste aan Segers. [appellant sub 2] heeft hem bij die gelegenheid gezegd dat hij onder de vergeelde vernis een bijna geheel overgeschilderde verflaag trof, maar dat hij ook stukjes oorspronkelijke verf zag die hem deden denken aan het werk van Segers. Uit die getuigenverklaring blijkt voorts dat [appellant sub 2] na bezichtiging van het schilderij heeft gezegd dat zij een compleet traject van restauratie en onderzoek in moesten gaan, waarbij ook het Rijksmuseum betrokken zou worden. Hij heeft hem het traject uitgelegd, zoals dat in het algemeen gaat. Volgens [appellant sub 2] wilde [geïntimeerde] een volledige restauratie maar heeft [appellant sub 2] gezegd dat hij eerst de vernislaag en de moderne retouches eraf zou halen en dat ze dan verder zouden zien. [appellant sub 2] zou dan terugkoppelen aan [geïntimeerde] wat hij had gevonden.

Blijkens de e-mail die [geïntimeerde] die avond aan zijn vrouw schreef, is tijdens het gesprek inderdaad gesproken over een mogelijke ‘cleaning campaign’. Eveneens is daarbij kennelijk melding gemaakt van het overleg dat [appellant sub 2] reeds had gehad met experts van het Rijksmuseum, die zich enthousiast hadden getoond. Hieruit concludeerde [geïntimeerde] dat hij misschien toch iets interessants in handen had.

Vast staat dat [geïntimeerde] zijn schilderij na die bijeenkomst bij [appellant sub 2] heeft achtergelaten.

3.17

Voorts staat vast dat partijen op 13 december 2012 e-mailverkeer hebben gehad met elkaar, waarbij [appellant sub 2] een factuur stuurde voor € 900,-. In de visie van [appellant sub 2] moet dit bedrag worden gezien als een eerste betaling die betrekking had op de verwijdering van de vernislaag en de moderne retouches, ook al blijkt dit niet met zoveel woorden uit de e-mail, noch uit de vermelding op de factuur. Ook [geïntimeerde] gaat ervan uit dat dit bedrag enkel betrekking had op de schoonmaakwerkzaamheden. In de antwoord e-mail liet hij echter weten dat [appellant sub 2] zich over het geld niet zoveel zorgen moest maken maar dat het hem erom te doen was dat hij duidelijkheid (clarity) kreeg. Hij gebruikte daarbij de woorden:
“Please proceed with the painting treatment as you proposed”. Ook heeft hij instructies gegeven om een fotografisch verslag te maken van zijn bevindingen,
so that there is permanent documentation that will show the technique and brushwork in some detail, before you restore, and then apply a new coat of varnish”.

[appellant sub 2] heeft dit opgevat als de bevestiging dat hij voort kon gaan met het traject zoals dat op 26 november 2012 besproken is. [geïntimeerde] stelt dat hij die bevestiging niet heeft gegeven in de e-mail van 13 december 2012.

3.18

De vraag hoe de e-mailcorrespondentie van 13 december 2012 moet worden uitgelegd dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art 3:33 en 3:35 BW). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de correspondentie gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt. Bij uitleg komt het in het bijzonder aan op de zin die [appellant sub 2] redelijkerwijs aan de e-mail van [geïntimeerde] heeft mogen hechten en op hetgeen hij in de gegeven omstandigheden heeft mogen verwachten.

3.19

Het hof oordeelt dat in het licht van de gegeven omstandigheden, bestaande in de aan deze correspondentie voorafgaande telefonische en e-mailcontacten, zoals hierboven vermeld, en het gesprek op 26 november 2012, [appellant sub 2] redelijkerwijs de e-mail van [geïntimeerde] mocht begrijpen als een opdracht om het eerder besproken traject voor te zetten. Immers, het enkele schoonmaken van de vernislaag en het verwijderen van de meest moderne retouches zouden niet geleid hebben tot de door [geïntimeerde] gewenste ‘clarity’ en zouden al helemaal niet hebben geleid tot het kunnen toeschrijven van het schilderij aan Segers. [appellant sub 2] heeft gelet op de hierboven beschreven voorgeschiedenis en de door [geïntimeerde] reeds ondernomen acties, redelijkerwijs mogen begrijpen dat het doel van [geïntimeerde] was om toeschrijving van het schilderij aan Segers te bewerkstelligen. Het zou daarnaast ook weinig zin hebben gehad om van enkel de initiële schoonmaakwerkzaamheden een ‘photographic record’ te laten maken. [appellant sub 2] heeft dan ook in redelijkheid mogen aannemen dat [geïntimeerde] hem op dat moment opdracht gaf om voort te gaan op zoek naar ‘clarity’ volgens het besproken traject.

Dat [geïntimeerde] zich op dat moment wellicht niet volledig realiseerde hoe arbeidsintensief dat traject mogelijkerwijs zou kunnen zijn, wat het hof niet kan uitsluiten, doet aan het voorgaande niet af, gelet op het bepaalde in artikel 3:35 BW.

3.2

Dat besproken traject had tot doel om, door middel van het voorzichtig verwijderen van later aangebrachte verflagen, te komen tot het oorspronkelijke werk van Segers. Zoals onweersproken gesteld kan op voorhand niet met zekerheid worden voorspeld hoe zo’n proces zal verlopen. Om die reden heeft [appellant sub 2] , zoals hij heeft toegelicht, de gewoonte om gedurende dit proces regelmatig contact te houden met de opdrachtgever. Dat hij ook in dit traject [geïntimeerde] per e-mail op de hoogte hield van zijn vorderingen en probeerde met hem in contact te komen, is niet, althans onvoldoende betwist. Niet uit te sluiten valt dat [geïntimeerde] die e-mails niet heeft ontvangen, omdat hij zijn e-mailadres had gewijzigd, maar nu tevens vast staat dat hij die wijziging niet aan [appellant sub 2] heeft doorgegeven en ook niet zelf contact heeft gezocht, kan hij dit niet aan [appellant sub 2] tegenwerpen.

3.21

Het hof neemt bij het voorgaande tevens in overweging dat, toen uiteindelijk na vier jaar het contact was hersteld, en [geïntimeerde] in kennis werd gesteld van de vergevorderde werkzaamheden van [appellant sub 2] , hij daarop aanvankelijk verheugd reageerde. Tevens verleende hij toestemming om het werk uit te lenen aan het Rijksmuseum ten behoeve van de eerder besproken tentoonstelling. Hij zal zich daarbij moeten hebben gerealiseerd dat dit alleen aan de orde zou zijn als het oorspronkelijk werk van Segers volledig was onthuld, en dat dit geleid had tot het kunnen toeschrijven van het werk aan Segers en dat aldus veel meer werk was verricht dat enkele schoonmaakwerkzaamheden. Uit zijn reactie valt op te maken dat hij daardoor niet in negatieve zin verrast was. Hoewel dit een omstandigheid is die zich heeft voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst, draagt het bij aan de uitleg van de overeenkomst. Immers, als het daadwerkelijk nimmer de bedoeling van [geïntimeerde] was geweest dat [appellant sub 2] de restauratie ter hand zou nemen, zou een minder enthousiaste reactie meer voor de hand hebben gelegen.

3.22

Uit het voorgaande vloeit voort dat de tussen partijen gesloten overeenkomst de restauratie van het schilderij behelsde, in die zin dat alle niet-originele overschilderingen verwijderd moesten worden, alvorens tot het oorspronkelijke werk van Segers te geraken.

[geïntimeerde] heeft geen feiten aangeboden te bewijzen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het hof op dit punt aan bewijslevering niet toekomt.

Of de werkzaamheden die [appellant sub 2] ten behoeve van de tentoonstelling heeft verricht eveneens tot die opdracht behoorden, behoeft geen bespreking meer, nu de rechtbank daarover heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] die werkzaamheden achteraf heeft goedgekeurd. Tegen die beslissing is geen grief gericht, zodat dit tussen partijen vaststaat.

3.23

De volgende vraag die voorligt is of partijen overeenstemming hadden bereikt over de prijs voor de hiervoor bedoelde werkzaamheden. [appellant sub 2] heeft weliswaar gesteld dat op 26 november 2012 een uurloon van € 200,- is afgesproken, maar dat is door [geïntimeerde] betwist. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of dit uurloon daadwerkelijk is overeengekomen, omdat ook bij gebreke van een overeengekomen prijs, de opdrachtgever een redelijk loon is verschuldigd.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het door [appellant sub 2] in rekening gebrachte bedrag een redelijk loon betreft voor de door hem verrichte werkzaamheden. Weliswaar heeft hij bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat diverse buitenlandse conservatoren vonden dat het bedrag te hoog was, maar die enkele stelling is daarvoor onvoldoende. Allereerst is onduidelijk of die conservatoren het totaalbedrag danwel het uurtarief te hoog vonden. Daarbij neemt het hof in overweging dat [appellant sub 2] zijn werkzaamheden nauwkeurig heeft gedocumenteerd (zoals door [geïntimeerde] verzocht) en dat hij uitgebreid heeft toegelicht dat en waarom het proces zo intensief was. Dat het aantal bestede uren daarmee gerechtvaardigd is, is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Wat het uurtarief van € 200,- betreft, heeft [appellant sub 2] gesteld dat hij gewoon is dit bedrag in rekening te brengen bij moeilijke gevallen. Dat dit, in de gegeven situatie, en gelet op de bijzondere expertise van [appellant sub 2] , een onredelijk tarief zou zijn is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd gesteld.

Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] het bedrag van € 38.968,05 (incl. btw) dat door [appellant sub 2] in rekening is gebracht in beginsel verschuldigd is, evenals de gevorderde rente nu daartegen niet afzonderlijk verweer is gevoerd.

Ook op dit punt komt het hof aan bewijslevering niet toe bij gebreke van een concreet en terzake dienend bewijsaanbod, dat tot een andere beslissing zou kunnen leiden.

3.24

Met bovenstaande vaststelling komt het hof toe aan de voorwaardelijk geformuleerde grief 1 in incidenteel appel. Daarin klaagt [geïntimeerde] over het feit dat de rechtbank zijn beroep op buitengerechtelijke ontbinding niet heeft gehonoreerd. Hij doet in hoger beroep een herhaald beroep op de bij brief van 23 januari 2017 ingeroepen ontbinding, hierboven onder 2.24 geciteerd.

[appellant sub 2] heeft daartegen aangevoerd dat de ontbindingsverklaring onhelder is, nu de overeenkomst door [geïntimeerde] in diezelfde brief wordt ontkend. Bovendien stelt hij dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat als de wederpartij in verzuim is. Dat is volgens hem niet het geval omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. [appellant sub 2] betwist verder dat van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis sprake is, en dat [geïntimeerde] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring zelf reeds in verzuim was.

3.25

Het hof begrijpt uit de verwijzing naar de brief van 23 januari 2017 dat de ontbinding is gebaseerd op de stelling dat [appellant sub 2] de restauratie onjuist en onoordeelkundig heeft uitgevoerd resulterend in een onherstelbare beschadiging van het werk, onder meer bestaande uit de verwijdering van een personage in het tafereel.

Het is mogelijk om in een procedure bij wijze van verweer een beroep te doen op ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming. Indien deugdelijke nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, bijvoorbeeld omdat de tekortkoming onherstelbaar is, is het voor het ontstaan van deze bevoegdheid tot ontbinding niet nodig dat de schuldenaar in verzuim is.

Wel is nodig dat [geïntimeerde] zijn stellingen met betrekking tot de tekortkoming deugdelijk onderbouwt en bij betwisting bewijst.

3.26

Voor het oordeel dat [appellant sub 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen restauratie, moet komen vast te staan dat hij bij de uitvoering daarvan niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Het hof zal daarom de stelling van [geïntimeerde] zo begrijpen dat een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot het door hem bedoelde figuurtje niet zou hebben verwijderd. Naar het oordeel van het hof heeft hij deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.27

In het als bijlage 44 bij de memorie van grieven overgelegde document heeft [appellant sub 2] uitvoerig beschreven op welke wijze hij te werk is gegaan bij de restauratie van het schilderij. Hij heeft daarbij uitleg gegeven over de verschillende schildersmaterialen, zoals olieverf en hars, die in de diverse perioden werden gebruikt. Tevens heeft hij uitleg gegeven over het verouderingsproces van olieverf en de gevolgen daarvan voor de oplosbaarheid in water, danwel in alcohol. Vervolgens heeft hij inzicht gegeven in zijn handelen waarbij hij zijn (verworven) kennis over de geschiedenis van het schilderij heeft betrokken, zoals het feit dat het is geschilderd in de 17e eeuw, en schoongemaakt in 18e eeuw, daarna in handen is gekomen van de 19e eeuwse Noorse kunstschilder J.C. Dahl, die het heeft schoongemaakt en overgeschilderd. Hij heeft vervolgens uitvoerig gemotiveerd dat en waarom het door [geïntimeerde] bedoelde figuurtje niet door Segers geschilderd kan zijn. Daarbij heeft hij niet alleen zijn kennis over de schilderstijl van Segers betrokken, maar tevens – onder meer – de omstandigheden dat het figuurtje al voor de door [appellant sub 2] verrichte restauratie beschadigd was en de daaronder liggende resten van een donkergroene 19e eeuwse overschildering te zien waren, en dat het figuurtje naast het oorspronkelijke pad is geplaatst. Dit alles leidde hem tot de conclusie dat het figuurtje niet door Segers geschilderd kán zijn.

Alvorens definitief tot verwijdering van het figuurtje over te gaan heeft hij overleg gehad met experts van het Rijksmuseum.

3.28

[appellant sub 2] heeft bovendien verklaringen overgelegd van diverse experts op het gebied van 17e eeuwse Hollandse schilderkunst, die eveneens van oordeel zijn dat het figuurtje een 19e eeuwse overschildering is en niet behoort tot het oorspronkelijk werk van Segers en die daarvoor grotendeels dezelfde argumenten hanteren als [appellant sub 2] .

3.29

Hiertegenover heeft [geïntimeerde] volstaan met de verwijzing naar de correspondentie met [D] , conservator bij het Rijksmuseum, die zijn twijfels uit over de juistheid van het besluit om het figuurtje te verwijderen en naar de taxatie van [E] , die meent dat het figuurtje wel aan Segers is toe te schrijven.

De twijfel van [D] wordt niet nader gemotiveerd. Onduidelijk is waarop die twijfel is gebaseerd, zeker in het licht van de uitgebreide motivatie van [appellant sub 2] . Dat [E] een andere mening is toegedaan dan [appellant sub 2] kan evenmin gewicht in de schaal leggen, reeds nu vast staat dat deze taxateur het schilderij zelf nooit heeft gezien.

3.3

Het hof overweegt bovendien dat de wijze waarop [appellant sub 2] tot zijn overtuiging is gekomen en de afwegingen die hij daarbij heeft gemaakt, wijzen op een uiterst zorgvuldige manier van werken. Door [geïntimeerde] is niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat deze wijze van werken niet in overeenstemming zou zijn met in de beroepsgroep geldende normen, noch dat [appellant sub 2] daarbij afwegingen heeft gemaakt die hij als professional redelijkerwijs niet had mogen maken. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat [appellant sub 2] is tekortgeschoten. Reeds om die reden komt het hof aan bewijslevering niet toe, nog daargelaten dat [geïntimeerde] op dit punt geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [geïntimeerde] aangevoerde grond voor ontbinding ontbreekt, zodat zijn beroep op ontbinding niet kan slagen. De eerste incidentele grief faalt daarmee.

3.31

Resteert nog de bespreking van de tweede incidentele grief.

Met deze grief klaagt [geïntimeerde] over het feit dat de rechtbank niet heeft beslist op zijn vordering tot opheffing van het gelegde conservatoir beslag, omdat die vordering niet bij eis in reconventie was ingesteld. [geïntimeerde] betoogt dat de vermelding van de vordering in de conclusie van antwoord wel had moeten worden opgevat als een vordering in reconventie, door de vermelding in de tussenkop (waarin een opsomming wordt gegeven van formele aanzeggingen, en waarin het verzoek om opheffing beslag is vermeld) en vooral doordat deze vordering expliciet onder de conclusie is vermeld.

[appellant sub 2] stelt daar tegenover dat van een eis in reconventie geen sprake was en wijst, net als de rechtbank op de opmerking van de advocaat van [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg dat hij de procedure niet wilde belasten met het procederen over een eis in reconventie. Hij wijst erop dat in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld.

3.32

Het hof stelt voorop dat een vordering tot opheffing van beslag op de voet van artikel 705 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) expliciet gevorderd moet worden.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat deze wel degelijk een vordering tot opheffing van het beslag heeft ingesteld en wel in de afsluitende conclusie onderaan de conclusie van antwoord. Gelet op de inhoud van die conclusie en het feit dat ook reeds in de eerdergenoemde brief van 23 januari 2017 van de advocaat van [geïntimeerde] om opheffing van het beslag was gemaand, waarnaar in het lichaam van de conclusie van antwoord wordt verwezen, was het redelijkerwijs duidelijk, ook voor [appellanten] , dat [geïntimeerde] een tegenvordering wilde instellen en heeft de rechtbank deze conclusie ten onrechte niet als zodanig opgevat.

De opmerking van de advocaat van [geïntimeerde] over het niet instellen van een reconventionele vordering had, gelet op de context, betrekking op het instellen van een vordering tot schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, en niet op de vordering tot opheffing van het beslag.

3.33

Het hof zal daarom alsnog op de vordering van [geïntimeerde] hebben te beslissen. Het gelegde conservatoir beslag had, zoals hierboven onder de feiten reeds is vermeld, betrekking op zowel de vordering van [X] /Restauratie [appellant sub 2] als op de vordering van [Y] / [appellant sub 4] . Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is de vordering van [appellant sub 2] toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het beslag voor zover tot verhaal van die vordering gelegd, zou moeten worden opgeheven, zodat die vordering tot opheffing wordt afgewezen.

Nu de vordering van [Y] / [appellant sub 4] in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep niet wordt gehandhaafd, hebben zij onvoldoende belang bij het handhaven van het gelegde beslag ter verhaal van die vordering. Het hof zal dan ook het beslag opheffen voor zover dat is gelegd tot verhaal van de vordering van [Y] / [appellant sub 4] . In zoverre slaagt grief 2 in incidenteel appel.

Conclusie

3.34

Het voorgaande brengt mee dat het principaal appel van [appellant sub 2] slaagt en dat zijn vordering tot betaling van een bedrag van € 38.968,05 vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van verzuim in beginsel toewijsbaar is. Het hof stelt evenwel vast dat in genoemd bedrag het - reeds bij het bestreden vonnis toegewezen - bedrag van € 5.572,05 inclusief btw is begrepen. Op het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 38.968,05 (inclusief btw) moet dit bedrag dan ook in mindering worden gebracht. Het resterende bedrag van € 33.396,- zal alsnog worden toegewezen. Het bestreden eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd. Voor de verzuimdatum zal het hof de datum van dagvaarding in eerste aanleg hanteren, te weten 14 december 2016, bij gebreke van een eerdere gebleken verzuimdatum. De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.164,68 is niet afzonderlijk betwist, en zal eveneens worden toegewezen.

[geïntimeerde] heeft verzocht om bij toewijzing de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hij heeft daartoe aangevoerd dat bij betalingsonmacht [appellanten] naar verwachting over zullen gaan tot executie door het doen verkopen van het schilderij, waarmee aan de belangen van [geïntimeerde] onomkeerbaar nadeel wordt toegebracht. [geïntimeerde] heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat hij met betrekking tot het thans toegewezen bedrag, dat in relatie tot de vordering van [Y] bescheiden in omvang is, in betalingsonmacht zou verkeren. Er is dan ook geen aanleiding om geen uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken.

De vordering van [X] Restauratie kan niet worden toegewezen. In zoverre wordt het vonnis bekrachtigd.

3.35

[geïntimeerde] zal in principaal appel als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellant sub 2] worden veroordeeld. Tevens zal hij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg van [appellant sub 2] , waaronder de kosten van het gelegde beslag begrepen. Het hof zal uitgaan van de tarieven behorend bij de hoogte van het toegewezen bedrag. De door [appellant sub 2] gevorderde vertaalkosten kunnen niet worden toegewezen, omdat de door hem genoemde facturen die als productie 24 zouden zijn overgelegd, niet in het dossier zijn aangetroffen.

3.36

[Y] en [appellant sub 4] hebben hun vordering bij gelegenheid van pleidooi niet gehandhaafd, zodat zij niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het hoger beroep. [appellant sub 4] en [Y] zullen om die reden in principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , waarbij het hof geen punten toekent in verband met het gehouden pleidooi in verband met de samenhang met de zaak van [appellant sub 2] .

3.37

Ten aanzien van grief 1 in incidenteel appel geldt dat gelet op de devolutieve werking het instellen van een incidentele grief niet noodzakelijk was. Om die reden zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken. Wat betreft de tweede grief ziet het hof aanleiding tot kostencompensatie.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

verklaart [Y] en [appellant sub 4] niet ontvankelijk in het hoger beroep;

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant sub 2] zijn afgewezen en [appellant sub 2] is veroordeeld in de proceskosten en voor zover niet is beslist op de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van het beslag;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant sub 2] van een bedrag van € 33.396,-vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 december 2016 tot aan de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant sub 2] van een bedrag van € 1.164,68 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten,

heft op het conservatoir beslag voor zover gelegd tot verhaal van de vordering van [Y] en [appellant sub 4] voor een bedrag van € 891.619,20;

wijst de vordering van [geïntimeerde] voor het overige af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2] begroot op € 979,19 aan verschotten en € 3.759,- aan salaris, en de kosten van beslag op € 183,26 aan verschotten en € 1.074,- aan salaris en de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2] begroot op € 835,35 aan verschotten en € 5.877,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [Y] en [appellant sub 4] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.684,- aan verschotten en € 4.678,- voor salaris;

bepaalt dat in incidenteel appel ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.L.M. Keirse, mr. J.F. Aalders en mr. M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.