ECLI:NL:GHAMS:2020:1126

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.255.974/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/632744/ HA ZA 17-729

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020

inzake

IEF Capital Berlage Noord B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. H. Ferment te Den Haag,

tegen

de rechtspersoon naar vreemd recht

Allianz Real Estate GmbH,

gevestigd te München, Duitsland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. van de Klashorst te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna IEF en ARE genoemd.

IEF is bij dagvaarding van 21 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2018 (gerectificeerd bij vonnis van 21 november 2018), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen IEF als eiseres en (de rechtsvoorgangster van) ARE als gedaagde.

De verplichtingen van de vennootschap naar Frans recht, Allianz Real Estate France (hierna AREF, de rechtsvoorgangster van ARE), tevens oorspronkelijk gedaagde en geïntimeerde, zijn overgegaan op ARE; zij heeft met instemming van IEF een akte tot schorsing en hervatting genomen, waarna dienovereenkomstig is beslist en de procedure is voortgezet.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 februari 2020 doen bepleiten, IEF door mr. Ferment voornoemd, en ARE door mr. van de Klashorst, voornoemd, en mr. P. Reemst, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. IEF heeft nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

IEF heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden (gerectificeerde) vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ARE in de kosten van het geding in beide instanties.

ARE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van IEF in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

IEF is 100% aandeelhouder in IEF Capital Berlage Zuid B.V. IEF Capital Berlage Zuid B.V. heeft de vordering waarover dit geding gaat, overgedragen aan IEF. Hierna zal onder de aanduiding IEF ook IEF Capital Berlage Zuid B.V. worden begrepen.

2.2

Tussen IEF enerzijds en AREF en een andere financier, BerlinHyp AG, anderzijds hebben vanaf januari 2016 onderhandelingen plaatsgevonden over de herfinanciering van de vastgoedportefeuille van IEF per medio 2016. De portefeuille betrof winkelpanden op goede locaties en IEF zou zelf 37,5% financieren. Met het Allianz-concern was reeds in de periode 2013-2015 contact geweest over de herfinanciering van deze portefeuille.

2.3

Een
Indicative Term Sheet, waarbij als partijen zijn vermeld: "
IEF Capital Berlage Fund, represented by IEF Capital Berlage Zuid BV" en "
Allianz entities, members of Allianz Group and Berlin Hyp AG" ( hierna: BerlinHyp) als
Lendersluidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“This Term sheet shall not constitute a loan agreement and is an indicative offer, with remains subject to final approval of the relevant committees of the Lenders. It is also subject to satisfactory results of the due diligence and execution of a legal documentation fully satisfactory to the Lenders. (…)

Available Commitment

The lower of(a) € 480,000,000(b) an amount equal to 57 percent of the market value (…)

(c) (…)

(…)

Drop Dead Fee 0.125% of the Available CommitmentThis Drop Dead Fee will be due and payable by the Borrower to the Lenders on 30 June 2016 in case the Borrower is no longer willing to sign the loan documentation, whereas the Lenders are finally committed by 30 June 2016 to sign the loan documentation under the conditions of this Term sheet.

Deze
Indicative Term Sheetis gedateerd 7 maart 2016 en ondertekend namens BerlinHyp en namens AREF
‘on behalf of Allianz entities, members of Allianz Group’.Onder de tekst “
Accepted for and on behalf of the Obligor” is getekend door twee niet bij naam vermelde personen.

2.4

Bij e-mailbericht van 29 februari 2016 heeft [A] (van BerlinHyp) aan [B] (van IEF) onder meer het volgende geschreven:

“There is just one more point I would like to highlight, even though I believe that you are aware of this fact: This Term Sheet is an indicative offer, which is subject to final credit/investment committee approval of the lenders and subject to satisfactory due diligence results and execution of a legal documentation fully satisfactory to the lenders. We will include some wording in the Term Sheet.”

2.5

Een e-mailbericht van 7 april 2016 van [C] aan [D ] (beiden van AREF) met als onderwerp “
Call report IEF” luidt als volgt:

“ [B] ( [B] , van IEF, opm. hof) just wanted to check that we had all necessary info for our credit application. He will send us a very last update on the state of their negotiation for the vacant space and we’ll include the info in our LTH”.

2.6

Een mail van [B] aan ARE d.d. 14 april 2016 luidt voor zover van belang:

“
Presumably, there will be a few points to discuss but hopefully not too many major points. As a result of the outcome of the valuations, there is one material point that I would like to address already now to speed up the process(…)”

2.7

BerlinHyp heeft op of omstreeks 27 april 2016 laten weten dat zij bereid was haar deel van de financiering te verstrekken.

2.8

Op of omstreeks 30 april 2016 heeft IEF van ARE te horen gekregen dat besloten was geen financiering te verstrekken; de Allianz Real Estate Investment Committee was weliswaar akkoord, maar de Group Investment Committee (hierna: CIG) heeft haar goedkeuring onthouden.

2.9

Op 30 november 2016 heeft de advocaat van IEF aan AREF – voor zover van belang – het volgende geschreven:

“Last January you entered into negotiations with my clients concerning the refinancing of the CMBS loan of the IEF Capital Berlage portfolio. My clients aimed to complete the refinancing in April 2016 (…) or in May 2016 (cf. later correspondence) since they had to utilise the required facility on 30 June 2016 at the latest. You were familiar with the portfolio and with my clients’ refinancing needs due to previous discussions concerning the ‘Breitner Partnership’ and other propositions. (…)

Due to the quality of and your familiarity with the portfolio concerned - and in view of the interest in financing many of the properties concerned which you had already expressed during previous discussions - it was realistic to expect that agreement concerning the refinancing facility would be reached on short notice. (…) Given our timeline, we aim to present our refinancing options to our board in the first week of February and will ask them to decide on which route to pursue.

From my clients I understand that you did or said nothing to temper these expectations. (…) The negotiations continued after the signing of the indicative term sheet. In the course of the continued negotiations much additional information was sent to you and a property tour was organized on 22 March 2016.

In the course of March my clients approved the fee quote of [E] (selected by the lenders for preparing the loan documentation) and shortly thereafter the valuators finalized the necessary valuations.

As it was stated in my clients’ e-mail of 14 April 2016: “We understood that the valuations have been finalized and that the total market value of the portfolio has been valued at EUR 802.5 million.(…)

So, all went well and on 19 April 2016 [E] sent a first draft of the facility agreement to my clients (assisted by Loyens & Loeff ). This draft was commented upon and on 30 April 2016 Loyens & Loeff asked when a revised draft could be expected.

At that stage you suddenly broke off negotiations. (…) As a consequence of your sudden and ill-motivated withdrawal (‘because we lost our appetite’) from the negotiations:• My clients have made all costs caused by the negotiations conducted with you (such as the fees of [E] and of the valuators) in vain. For these costs my clients seek compensation.• My clients had to arrange alternative refinancing on extremely short notice, as a consequence whereof they had to accept conditions less favorable than they could otherwise have obtained. For this damage my clients also seek compensation. (…)”

2.1

BerlinHyp en een nieuwe medefinancier hebben de door IEF gewenste herfinanciering voor 29 augustus 2016, de
maturity datevan de eerdere lening waarover IEF beschikte, verstrekt.

3.Beoordeling

3.1

IEF vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat ARE zich onrechtmatig, althans in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, heeft gedragen door pas op of omstreeks 30 april 2016 kenbaar te maken dat de financiering niet zou worden verschaft met veroordeling van ARE tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat zij, kort samengevat, van oordeel was dat het ARE vrijstond om de onderhandelingen af te breken toen en zoals zij dat heeft gedaan.

3.2

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt IEF met vijf grieven op. De eerste grief ziet op de periode waarin is onderhandeld en behoeft, gelet op de verwerking in de hiervoor weergegeven feiten, geen aparte behandeling.

Grief II ziet op het voorbehoud, grief III op de
drop dead feeen grief IV op de werkwijze van ARE en de gangbaarheid daarvan. Grief V is een afsluitende grief.

De grieven II tot en met IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2.1

Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft als uitgangspunt te gelden dat het, als partijen in onderhandeling zijn, elk van hen vrijstaat die onderhandelingen af te breken, ook als het onderhandelingen betreft zoals hier aan de orde, omtrent een zeer omvangrijke financiering van om en nabij (wat ARE’s deel betreft) €350 miljoen.

3.2.2

IEF betoogt niet dat omtrent de financiering had moeten worden dooronderhandeld. Integendeel, IEF heeft ter zitting in hoger beroep expliciet verklaard dat zij de beslissing van het CIG om (te adviseren om) die financiering te weigeren op zichzelf niet onrechtmatig acht, zodat haar grieven zich daartegen niet richten. Zoals ter zitting bleek, spitst het bezwaar van IEF zich in hoger beroep toe op het late moment waarop ARE heeft laten weten dat de financiering niet zou worden verschaft. Zij meent dat het, gegeven de zorgplicht die ARE als financiële instelling heeft jegens IEF, de voor ARE kenbare belangen van IEF om zo snel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen, de omvang van de benodigde financiering en de algemene gebruiken op dit punt, onrechtmatig was om pas op of rond 30 april 2016 die mededeling te doen, zonder dat zij IEF had gewaarschuwd voor een op handen zijnde afwijzing. Die mededeling had eerder gekund en gemoeten. Daarbij weegt mee dat er
de factoexclusiviteit gold in die zin dat IEF slechts met een andere financier kon onderhandelen als zij bereid was om ARE de aanzienlijke
drop dead fee(van ca.

€ 600.000) te betalen als zij met die ander in zee ging, terwijl zij voorts een
confidentiality-beding heeft moeten tekenen. Het voorbehoud van ARE in de
Indicative Term Sheetdoet aan die onrechtmatigheid niet af, want het gaat niet om het afbreken op zichzelf maar om het moment waarop ARE de beslissing daartoe aan IEF meedeelde. De grieven zien mede op de wijze waarop Allianz haar concern heeft ingericht, voor zover die wijze de laattijdigheid van de weigering en de mededeling daarvan aan IEF heeft veroorzaakt.

3.3

Uitgaande van de vrijheid om de onderhandelingen af te breken en de verdedigbaarheid en rechtmatigheid van de beslissing van de CIG om (te adviseren om) de financiering te weigeren komt het aan op de vraag of ARE rechtens gehouden was IEF eerder uitsluitsel te geven dan zij heeft gedaan.

Die vraag wordt ontkennend beantwoord, op de volgende gronden.

3.3.1

Ook als ervan uitgegaan wordt dat het onderhandelingsteam van ARE reeds vanaf 2014/2015 belangstelling had getoond voor financiering van deze portefeuille is, naar op zichzelf in confesso is, eerder over andere varianten gesproken. Het onderhandelingstraject over de overeenkomst die IEF had willen sluiten en waarop zij haar vordering baseert, is pas begonnen in januari 2016 en is pas met de
Indicative Term Sheet, derhalve op of kort voor 7 maart 2016, in een zodanige fase gekomen dat concreet uitzicht op een eventueel te sluiten overeenkomst bestond. Vast staat ook dat ARE vrijwel onmiddellijk (dezelfde dan wel de daaropvolgende dag) nadat het GIC op 30 april 2016 negatief had geadviseerd, waarna de Allianz-groep negatief heeft beslist, IEF daarvan op de hoogte heeft gesteld. ARE heeft met de mededeling van die weigering dus niet op onrechtmatige wijze getalmd. Het verwijt komt er tegen die achtergrond op neer dat ARE onrechtmatig jegens IEF heeft gehandeld en haar zorgplicht heeft geschonden door ongeveer acht weken te doen over de voorbereiding van het arrangement, de voorlegging daarvan aan het GIC en de afwijzing op advies van de GIC, terwijl IEF door haar onvoldoende was gewaarschuwd.

3.3.2

De elementen die IEF ter onderbouwing van dat verwijt noemt, zien ten dele op de negatieve beslissing van de CIG, te weten dat die geen verband hield met een geschil over de financieringsdocumentatie en evenmin met de resultaten van het
due diligence-onderzoek (de beide in de
Indicative Term Sheetgenoemde aspecten). Nu IEF zich niet meer beroept op onjuistheid of onverdedigbaarheid van die GIC-beslissing behoeven die elementen geen bespreking meer.

Ook de omstandigheid dat er geen onvoorziene omstandigheden waren, is niet van belang, nu de rechtmatigheid van het afbreken van de onderhandelingen als zodanig niet meer ter discussie staat.

3.3.3

Wat overblijft, is dat IEF meent dat ARE zich moest realiseren dat er voor IEF grote schade dreigde als zij niet voor eind april/half mei 2016 zekerheid had en dat ARE daarom ervoor had moeten zorgen dat zij van de GIC sneller duidelijkheid kreeg. Dat klemt volgens haar te meer nu ARE tussentijds naar IEF toe de indruk wekte dat het er goed voor stond en IEF niet wist dat ARE pas omstreeks 27 april 2016 de GIC zou benaderen. De
drop dead feein combinatie met de
confidentialitymaakte het voor IEF onaantrekkelijk om parallel met een andere financier te onderhandelen. Ten slotte is de inrichting van de bedrijfsprocessen bij Allianz en de gang van zaken rond deze afwijking in strijd met hetgeen in de markt gebruikelijk is. Overigens betwist IEF niet dat het inschakelen van kredietcommissies op zichzelf gebruikelijk is.

3.3.4

ARE stelt daar tegenover dat de processen binnen de Allianz-groep juist heel gebruikelijk zijn, te weten dat er een strikte scheiding is tussen (het onderhandelingsteam van) ARE en de GIC als de onafhankelijke kredietcommissie. Dat blijkt ook uit de gang van zaken bij BerlinHyp, die niet wezenlijk anders was. Ook het tijdschema van BerlinHyp was dat niet, de besluitvorming daar was maar een paar dagen sneller (maar viel positief uit). Hoewel ARE wel wist van het aflopende kredietarrangement van IEF, had zij geen reden om aan te nemen dat het bericht per eind april 2016 te laat zou zijn, want IEF was zelf niet duidelijk over het tijdpad. De werkelijke gang van zaken na de afwijzing heeft bovendien uitgewezen dat die niet te laat was, want de financiering liep pas eind augustus 2016 (of zelfs 1 september 2016) af, terwijl IEF elders financiering heeft gevonden. Dat het team van ARE optimistisch was en dit ook aan IEF heeft laten weten is juist, maar dat maakt het tijdstip van de afbreking van de onderhandelingen niet onterecht of onrechtmatig. De eerste kredietcommissie heeft het plan goedgekeurd en het onderhandelingsteam heeft gepoogd ook de GIC te overtuigen, doch dat kon eerst toen er een compleet onderhandelingsresultaat beschikbaar was. Tussentijds had het team geen toegang tot de GIC. Bovendien wist IEF, gelet op het duidelijke voorbehoud in de
Indicative Term Sheet, dat er nog goedkeuring door een kredietcommissie nodig was en kan zij in redelijkheid niet hebben gemeend dat dit een formaliteit was. Als zij parallel had willen onderhandelen, hadden de relatief bescheiden
drop dead feenoch de
confidentialitydaaraan in de weg gestaan, aldus ARE.

3.4.1

IEF beroept zich dus op een marktgebruik en ARE op een ander, daarmee niet te verenigen marktgebruik. IEF draagt de bewijslast van haar stellingen op dit punt en zij heeft, voor zover die stellingen al voldoende onderbouwd zijn, op dat punt geen concreet bewijsaanbod gedaan.

Van dat marktgebruik kan daarom niet worden uitgegaan.

3.4.2

Vastgesteld kan wel worden dat binnen de Allianz-groep in een tijdsbestek van ongeveer acht weken (vanaf de
Indicative Term Sheetbegin maart tot eind april 2016) op basis van het advies van de GIC negatief is beslist over een financiering van € 350 miljoen. IEF, een grote, ervaren, professionele partij, wist op basis van het voorbehoud in de
Indicative Term Sheetwaarvoor nog expliciet aandacht was gevraagd in de onder 2.4 bedoelde e-mail, dat de uiteindelijke beslissing afhankelijk was van het advies van een kredietcommissie binnen de Allianz-groep.

IEF kon naar het oordeel van het hof in de geschetste omstandigheden in redelijkheid geen snellere beslissing verwachten. Dat ARE haar vertrouwen in een goede afloop heeft uitgesproken, maakt dat niet anders. Daarbij is niet alleen het voorbehoud in de
Indicative Term Sheetvan belang, maar ook de omstandigheid dat ARE geen uitlating had gedaan van de strekking dat op een eerder moment beslist zou worden, terwijl uit de onder 2.6 geciteerde mail blijkt dat IEF zich op 14 april 2016 realiseerde dat er mogelijk nog bespreekpunten waren.

3.4.3

De stelling van IEF dat de GIC/de Allianz-groep vanaf het begin geen belangstelling had voor deze portefeuille is onvoldoende onderbouwd; de mededeling dat
it lost its appetitebiedt daarvoor geen grondslag, al was het maar omdat die een aanvankelijke belangstelling impliceert. Van een situatie waarin ARE een volstrekt kansloos plan heeft opgesteld en IEF aan het lijntje heeft gehouden wetend dat een afwijzing zou volgen, is geen sprake geweest, gelet op de goedkeuring van de eerste kredietcommissie en die van BerlinHyp. Dat de afwijzing voor IEF teleurstellend en onverwacht was, maakt dat niet anders. ARE behoefde er in redelijkheid geen rekening mee te houden dat een grote, professionele partij als IEF zich niet zou realiseren dat er een afwijzing zou kunnen volgen en dat met die beslissing circa acht weken gemoeid zouden zijn. Een relevante zorgplicht van ARE als financier jegens IEF als beoogd kredietnemer die geschonden zou kunnen zijn bestaat in deze omstandigheden niet.

3.5

Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Het door IEF gemaakte onderscheid tussen het afbreken als zodanig en het tijdstip waarop wordt afgebroken, kan niet wegnemen dat ook in dit geval de maatstaf van CBB/JPO (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337) geldt. Die maatstaf brengt immers mee dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen moeten worden, dus ook het tijdstip waarop wordt afgebroken. Het beroep op het voorbehoud kan dus ook in dat licht niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daarop stuiten alle grieven af.

3.6

De bewijsaanbiedingen zien niet op deugdelijk onderbouwde stellingen die voor de beslissing verschil kunnen maken (vgl. ook rov. 3.4.1 hiervoor) en worden dus terzijde gelaten. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij wordt IEF in de kosten veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt IEF in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ARE begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar (vervroegd) uitgesproken op 14 april 2020.