Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.241.827/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 6423653 \ CV EXPL 17-7854
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020
inzake
CHIPSAWAY B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
1.SPOT REPAIR WEST-FRIESLAND B.V.,
gevestigd te Blokker,
2.
[X] BEHEER B.V.,
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[X],
[X],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. J.H. Kolenbrander te Leiden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ChipsAway en SRWF c.s, dan wel afzonderlijk SRWF, [X] Beheer en [X] genoemd.
ChipsAway is bij dagvaarding van 18 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 18 april 2018 (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ChipsAway als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en SRWF c.s. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met wijziging van eis en met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2020 doen bepleiten, ChipsAway door mr. T. Meijer, advocaat te Rotterdam, en SRWF c.s. door mr. Kolenbrander voornoemd. Mr. Kolenbrander heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SRWF c.s. hebben nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ChipsAway heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering in conventie zal toewijzen en de vorderingen in reconventie zal afwijzen, met restitutie van hetgeen op grond van het vonnis is voldaan, te vermeerderen met rente, en met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
SRWF c.s. hebben in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis, alsmede van een vonnis van 16 mei 2018, houdende afwijzing van een door hen ingediend verzoek tot herstel van het bestreden vonnis. SRWF c.s. hebben voorts geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen in reconventie zijn toegewezen, en zij hebben gevorderd dat ChipsAway – uitvoerbaar bij voorraad – wordt veroordeeld tot betaling aan [X] Beheer van een bedrag van € 2.351,43 en aan SRWF van bedragen van € 17.932,61 en € 6.380,94, alle bedragen te vermeerderen met rente, alsmede tot restitutie van hetgeen SRWF c.s. op grond van het bestreden vonnis hebben voldaan, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
ChipsAway heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. SRWF c.s. zijn met een ongenummerde grief opgekomen tegen de feitenvaststelling, omdat deze volgens hen niet (volledig) juist en onvolledig is en de vastgestelde feiten nuancering behoeven. Welke van de feiten volgens SRWF c.s. onjuist zouden zijn, is echter niet duidelijk geworden. De juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten is in hoger beroep dan ook niet of onvoldoende bestreden en deze feiten dienen ook het hof als uitgangspunt. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil wel rekening houden met de door SRWF c.s. aangevoerde aanvullende feiten en nuanceringen, voor zover deze voor de beoordeling van belang zijn. Hetzelfde geldt voor door SRWF aangevoerde aanvullende feiten en nuanceringen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
ChipsAway is franchisegever van een franchiseformule ter exploitatie van een bedrijf dat zich richt op het opvullen van deuken en herstellen van lakschade aan voertuigen.
2.2.
Op 6 januari 2006 hebben ChipsAway en [X] een franchiseovereenkomst gesloten, ingaande 23 januari 2006 tot en met 22 januari 2011 (hierna ook: de franchiseovereenkomst). Deze overeenkomst is op 31 januari 2011 verlengd met een periode van vijf jaar.
2.3.
In de franchiseovereenkomst en de daarbij behorende Bijlage 3 staat, voor zover van belang, het volgende.
Artikel 1: Definities
(…)
Bedrijf: De dienstverlening aan klanten, welke bestaat uit het herstellen van schade aan autolakken, binnen het Territoir (…)
Artikel 2: Verlening van de franchise
2.1
ChipsAway verleent aan franchisenemer het recht het Bedrijf uit te oefenen met gebruikmaking van het ChipsAway Systeem, de Intellectuele Eigendom en het Handboek binnen het Territoir zoals gedefinieerd in bijlage 3 bij deze overeenkomst en onder de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst.
Franchisenemer zal zich buiten het Territoir onthouden van actieve werving van klanten voor de diensten waarop de franchise betrekking heeft.
2.2
Het is de franchisenemer niet toegestaan enige sub-licentie of sub-franchise van de rechten, aan hem verleend bij deze overeenkomst, aan derden te verstrekken, danwel de rechten uit deze overeenkomst op enigerlei wijze over te dragen, dan wel op enigerlei wijze te bezwaren.
2.3
Aan de franchisenemer worden geen exclusieve gebiedsrechten verleend. Indien ChipsAway redelijkerwijs meent dat het Territoir de diensten van meer dan één Bedrijfswagen vereist teneinde in de vraag van klanten te voorzien, dan wordt aan de franchisenemer de mogelijkheid geboden om een tweede Bedrijfswagen te verwerven en een chauffeur in dienst te nemen om in de vraag zijdens klanten te voorzien. (…) ChipsAway zal de franchisenemer schriftelijk deze mogelijkheid aankondigen en de franchisenemer heeft alsdan 30 dagen om dit te accepteren. Indien de franchisenemer dit aanbod niet aanvaardt, heeft ChipsAway het recht het Territoir te reduceren door middel van een schriftelijk bericht aan de franchisenemer en de tweede Bedrijfswagen zelf of door een derde te laten exploiteren.
(…)
Artikel 15: Rechtsvorm franchisenemer en aansprakelijkheid
(…)
15.2
Indien franchisenemer zijn onderneming, alsmede de rechten en verplichtingen die uit deze overeenkomst voortvloeien, wenst in te brengen in een besloten vennootschap (…), dient daartoe vooreerst toestemming te worden gevraagd van franchisegever en zal één en ander niet kunnen worden geëffectueerd dan na verkregen toestemming van franchisegever. (…)
15.3
Indien franchisenemer een besloten vennootschap is dan dient de persoon die statutair directeur is ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, als zodanig statutair directeur te blijven van deze vennootschap en in privé de meerderheid van de aandelen in de vennootschap te hebben en te houden. (…)
15.5
Indien franchisenemer een besloten vennootschap is, danwel de franchisenemer privé-persoon zijn onderneming ingevolge artikel 27[het hof leest: 15]
lid 2 heeft ingebracht in een vennootschap, zal de statutair directeur respectievelijk de franchisenemer-privé-persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn en blijven voor alle verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst voor de vennootschap.
lid 2 heeft ingebracht in een vennootschap, zal de statutair directeur respectievelijk de franchisenemer-privé-persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn en blijven voor alle verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst voor de vennootschap.
Bijlage 3TERRITOIR
Het territoir omvat het gebied, afgebakend door postcodes zoals hieronder vermeld (…)
2.4.
[X] heeft tot 29 maart 2012 een eenmanszaak onder de naam ChipsAway gedreven. Op 29 maart 2012 heeft hij zijn onderneming overgedragen aan de besloten vennootschap ChipsAway West-Friesland B.V. (hierna ook: CAWF). Enig aandeelhouder van CAWF, thans SRWF, is [X] Beheer. Op 2 april 2012 heeft [X] CAWF en [X] Beheer geregistreerd bij de Kamer van Koophandel.
2.5.
[X] wenste op enig moment zijn onderneming te verkopen. In overleg met ChipsAway heeft hij geïnventariseerd in hoeverre een samenwerking mogelijk zou zijn met [A] (hierna: [A] ). ChipsAway heeft vervolgens op verzoek van [X] begin 2012 een franchiseovereenkomst met [A] gesloten voor de duur van drie jaar. In de franchiseovereenkomst met [A] (hierna ook: de FO [A] ) en Bijlage 3 bij deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
Artikel 2: Verlening van de franchise
2.1
Deze overeenkomst valt volledig onder de franchiseovereenkomst van ChipsAway franchisenemer dhr. [X] . Het eigendom van de franchise-licentie en het rayon, blijft volledig in handen van ChipsAway franchisenemer dhr. [X] .
2.2
ChipsAway verleent aan franchisenemer het recht het Bedrijf uit te oefenen in het rayon van ChipsAway franchisenemer dhr. [X] (…)
Artikel 3: Duur van deze overeenkomst
De franchise, verleend bij deze overeenkomst, vangt aan op de Aanvangsdatum en duurt voort gedurende de periode van de Initiële Termijn (dat wil zeggen maximaal 3 jaren) tenzij zij wordt beëindigd overeenkomstig deze overeenkomst. De bepalingen met betrekking tot beëindiging zijn vervat in artikel 16.
Indien de overeenkomst met ChipsAway franchisenemer dhr. [X] om welke reden dan ook beëindigd wordt, eindigt ook deze overeenkomst.
Bijlage 3TERRITOIR
Het Territoir omvat het gebied van de reeds lopende franchise van Dhr. [X] , afgebakend door postcodes zoals hieronder vermeld (…)
2.6.
De franchiseovereenkomst tussen ChipsAway en [A] liep op 28 februari 2015 af. [A] is na die datum dezelfde werkzaamheden blijven verrichten.
2.7.
Op 21 april 2016 zou een aandelenoverdracht van CAWF aan [A] plaatsvinden bij De Raad Reinders Notariaat. De aandelen zijn uiteindelijk niet overgedragen.
2.8.
Bij brief van 11 juni 2016 heeft CAWF aan ChipsAway verzocht om handhavend jegens [A] op te treden, nu [A] volgens CAWF geen contractuele relatie met ChipsAway had en op basis daarvan geen recht had om de ChipsAway merknaam te voeren, in het rayon West-Friesland te werken en materiaal te kopen.
2.9.
CAWF heeft ChipsAway bij brief van 22 september 2016 in gebreke gesteld en onder andere verzocht om binnen 30 dagen alsnog haar samenwerking met [A] en de facilitering van zijn onderneming te staken en [A] te verbieden gebruik te maken van de intellectuele eigendomsrechten van ChipsAway.
2.10.
Op 8 november 2016 heeft een minnelijk overleg plaatsgevonden tussen ChipsAway en CAWF.
2.11.
Bij e-mail van 16 november 2016 heeft ChipsAway aan CAWF meegedeeld dat [A] niet bereid was zijn werkzaamheden te stoppen en ChipsAway jegens hem geen verdere actie zou ondernemen.
2.12.
CAWF heeft bij brief van 30 november 2016 de franchiseovereenkomst met ChipsAway buitengerechtelijk ontbonden en volledigheidshalve opgezegd per eerste mogelijkheid.
2.13.
Na de ontbinding heeft CAWF haar naam gewijzigd in SRWF.
3.Beoordeling
3.1.
ChipsAway heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd SRWF c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 3.497,52 ter zake van onbetaald gebleven franchise fees, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van € 300,= per maand aan franchise fee vanaf 1 september 2017 tot en met 6 januari 2021.
3.2.
SRWF c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst op 30 november 2016 buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel dat deze overeenkomst alsnog per die datum wordt ontbonden, en voorts dat ChipsAway wordt veroordeeld tot (terug)betaling aan SRWF van een bedrag aan franchise fees van in totaal € 27.257,86, op grond van een verbintenis tot ongedaanmaking, van € 3.319,32 ter zake van ombouwkosten en van € 6.380,94 ter zake van buitengerechtelijke kosten, alsmede tot betaling van de volledige proceskosten van € 2.351,43 aan zowel [X] als [X] Beheer, wegens misbruik van procesrecht.
3.3.
De kantonrechter heeft SRWF c.s. in conventie veroordeeld tot betaling van € 47,35, te vermeerderen met contractuele rente van 1% per maand over € 7,35 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding en bepaald dat iedere partij de eigen kosten in conventie draagt. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst op 30 november 2016 buitengerechtelijk is ontbonden en ChipsAway veroordeeld tot betaling van € 3.776,25 (betreffende € 3.319,32 aan ombouwkosten en € 456,93 aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 december 2016. Ook in reconventie heeft de kantonrechter bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat ChipsAway € 100,= aan nasalaris dient te betalen, voor zover daadwerkelijk nakosten door SRWF c.s. worden gemaakt.
3.4.
Tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen op, ChipsAway met negen grieven en SRWF c.s. met elf grieven.
3.5.
De
grieven I en II in principaal appelbetreffen de vraag of [X] zijn onderneming zonder de op grond van artikel 15.2 van de franchiseovereenkomst vereiste toestemming van ChipsAway heeft ingebracht in CAWF. Hoewel ChipsAway in de toelichting op de grieven heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat die toestemming is verleend, heeft zij bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij bij de behandeling van deze grieven geen belang heeft. Dit betekent dat deze grieven geen bespreking behoeven.
grieven I en II in principaal appelbetreffen de vraag of [X] zijn onderneming zonder de op grond van artikel 15.2 van de franchiseovereenkomst vereiste toestemming van ChipsAway heeft ingebracht in CAWF. Hoewel ChipsAway in de toelichting op de grieven heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat die toestemming is verleend, heeft zij bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij bij de behandeling van deze grieven geen belang heeft. Dit betekent dat deze grieven geen bespreking behoeven.
3.6.
Grief III in principaal appelis gericht tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [X] Beheer en de daartoe strekkende overwegingen van de kantonrechter (i) dat artikel 15.5 van de franchiseovereenkomst een onduidelijke en voor meerderlei uitleg vatbare bepaling is, omdat in de tekst niet zonder meer valt te lezen dat bedoeld is de statutair directeur én de franchisenemer in privé, en (ii) dat deze onduidelijkheid voor rekening en risico van ChipsAway dient te komen als opsteller en gebruiker van de franchiseovereenkomst. Volgens ChipsAway in haar toelichting op de grief moet het woord respectievelijk worden gelezen als ‘in de genoemde volgorde’ en zijn zowel [X] Beheer als statutair directeur en [X] als (voormalig) franchisenemer in privé, op grond van artikel 15.5 hoofdelijk aansprakelijk, naast SRWF als franchisenemer.
3.7.
Deze grief faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat artikel 15.5 van de franchiseovereenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is en dat het woord ‘respectievelijk’ in deze context niet alleen de door ChipsAway voorgestane betekenis kan hebben, maar ook kan betekenen ‘dan wel’. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat de onduidelijkheid die artikel 15.5 meebrengt voor rekening en risico van ChipsAway als opsteller en gebruiker van de franchiseovereenkomst dient te komen. De stelling van ChipsAway dat zij met het artikel wil voorkomen dat haar verhaalsmogelijkheden doodlopen op een (lege) vennootschap doet aan de gesignaleerde onduidelijkheid niet af. Bovendien doet deze situatie zich niet voor. [X] is op grond van het bepaalde in artikel 15.5 jegens ChipsAway immers hoofdelijk aansprakelijk naast SRWF. Daarover verschillen partijen in hoger beroep niet meer van mening.
3.8.
Grief I in incidenteel hoger beroepbetreft de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van de volledige proceskosten van [X] Beheer.
SRWF c.s. hebben gesteld dat ChipsAway misbruik van procesrecht heeft gemaakt door in eerste aanleg naast SRWF en [X] ook [X] Beheer te dagvaarden, omdat het ‘volstrekt onmogelijk’ is om op grond van artikel 15.5 meer dan twee partijen aan te spreken tot nakoming van de franchiseovereenkomst.
3.9.
Deze grief strandt reeds op de omstandigheid dat artikel 15.5 van de franchiseovereenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is, zoals hiervoor onder 3.7 is overwogen. Van een evidente ongegrondheid van de vordering jegens [X] Beheer kan daarom niet worden gesproken. Ook overigens is niet gebleken dat ChipsAway willens en wetens de verkeerde partij heeft gedagvaard. Misbruik van recht is dan ook niet aan de orde. SRWF c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. De desbetreffende vordering is terecht afgewezen.
3.10.
De grieven IV tot en met VII in principaal appelen
de grieven II tot en met IV en VI in incidenteel appelzijn in essentie gericht tegen diverse onderdelen van de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat ChipsAway is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat SRWF de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
de grieven II tot en met IV en VI in incidenteel appelzijn in essentie gericht tegen diverse onderdelen van de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat ChipsAway is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat SRWF de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.11.
Partijen hebben gedebatteerd over de betekenis van artikel 2.3 van de franchiseovereenkomst. De kantonrechter heeft naar aanleiding daarvan onder meer het volgende overwogen. Uit de artikelen 2.1 en 2.3 van de franchiseovereenkomst, in onderlinge samenhang bezien, vloeit voort dat een franchisenemer zich dient te beperken tot zijn rayon, doch zich daarbij gevrijwaard mag weten van concurrentie van franchisenemers uit andere rayons. In artikel 2.3 staat echter ook dat aan de franchisenemer geen exclusieve gebiedsrechten worden verleend en dat ChipsAway het recht heeft om een andere franchisenemer in hetzelfde rayon te plaatsen c.q. toe te laten, mits zij SRWF schriftelijk de mogelijkheid heeft geboden om haar bedrijf uit te bouwen om aan de vraag bij de klanten te voldoen en SRWF 30 dagen de tijd heeft gegund om dit aanbod te aanvaarden.
3.12.
Het hof is, gelet op het bepaalde in de artikelen 2.1 en 2.3 van de franchiseovereenkomst, van oordeel dat de uitleg daarvan door de kantonrechter juist is. Anders dan SRWF c.s. menen, kan in het gebruik van de woorden ‘binnen het Territoir’ in de artikelen 1 en 2.1 van de franchiseovereenkomst, alsmede de hiervoor (onder 2.3) geciteerde passage in Bijlage 3, geen steun worden gevonden voor de door hen kennelijk voorgestane uitleg van absolute exclusiviteit binnen het rayon van SRWF. Uit artikel 2.3 blijkt immers onmiskenbaar dat ChipsAway zich het recht heeft voorbehouden om een tweede franchisenemer in het rayon te plaatsen indien zij ‘redelijkerwijs meent dat het Territoir de diensten van meer dan één Bedrijfswagen vereist teneinde aan de vraag van klanten te voorzien’. Aan dat recht zijn in artikel 2.3 van de franchiseovereenkomst echter wel duidelijk omschreven voorwaarden verbonden ter bescherming van de franchisenemer aan wie dat rayon is toebedeeld.
3.13.
De kantonrechter heeft ook overwogen dat de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan, niet noopte tot het volgen van de route zoals in artikel 2.3 van de franchiseovereenkomst is uitgestippeld, omdat [X] en [A] , op het moment dat hun samenwerking faalde, al vier jaar samen in het rayon werkten, waarbij zij ieder voor eigen rekening exploiteerden.
3.14.
Het hof is van oordeel dat SRWF c.s. terecht tegen deze overweging van de kantonrechter opkomen. Daartoe geldt het volgende.
3.15.
De franchiseovereenkomst tussen [A] en ChipsAway is tot stand gekomen op verzoek van [X] . ChipsAway heeft niet gemotiveerd bestreden dat zij bekend was met de reden van dit verzoek, te weten dat [X] op enig moment zijn onderneming wilde verkopen en in dat verband samenwerking zocht met [A] als potentiële koper van die onderneming. Gelet op deze achtergrond van de FO [A] acht het hof bepalingen daarvan die verwijzen naar de franchiseovereenkomst van [X] , mede van belang bij de beoordeling van het geschil tussen ChipsAway en [X] dat is ontstaan nadat de samenwerking tussen [X] en [A] was mislukt, ook al is [X] geen partij bij de FO [A] .
3.16.
In de FO [A] en de daarbij behorende bijlage 3 staat dat
(i) deze overeenkomst ‘volledig valt’ onder de franchiseovereenkomst van ChipsAway met [X] ,
(ii) ‘het eigendom van de franchise-licentie en het rayon (…) volledig in handen [blijft]’ van [X] ,
(iii) [A] werkt in het ‘gebied van de reeds lopende franchise’ van [X] , en
(iv) deze overeenkomst eindigt indien ‘de overeenkomst met ChipsAway franchisenemer dhr. [X] om welke reden dan ook beëindigd wordt’.
3.17.
Het hof is met ChipsAway van oordeel dat een redelijke uitleg van de hiervoor onder (iv) bedoelde bepaling inhoudt dat die ziet op het gelijktijdig eindigen van de FO [A] met de beëindiging van de franchiseovereenkomst tussen ChipsAway en [X] en dat ‘de overeenkomst met ChipsAway franchisenemer dhr. [X] ’ in deze bepaling dus niet het oog heeft op de samenwerking tussen [X] en [A] , zoals SRWF c.s. hebben betoogd.
3.18.
Dat neemt echter niet weg dat uit alle in 3.16 aangehaalde bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat de FO [A] verbonden was met en afhankelijk was van de franchiseovereenkomst tussen [X] en ChipsAway. De FO [A] impliceert, blijkens de artikelen 2.1, 2.2 en 3 van en bijlage 3 bij die overeenkomst, dat [A] van ChipsAway, met kennelijke instemming van [X] , het recht heeft gekregen in het rayon van [X] werkzaam te zijn, zonder zelfstandig aanspraak te hebben op de aan [X] toebehorende franchiselicentie en het aan [X] toebedeelde rayon. Dat de partijen bij de FO [A] dit (aanvankelijk) ook zo zagen volgt uit e-mails die van hen afkomstig zijn. Het gaat daarbij enerzijds om een e-mail van ChipsAway aan [X] van 30 april 2016, waarin staat dat artikel 3 FO [A] inhoudt dat wanneer ‘jullie samenwerking daadwerkelijk stopt, [A] ( [A] ; hof) geen recht meer heeft tot uitoefening van de ChipsAway formule’ en anderzijds om een e-mail van [A] aan ChipsAway (geciteerd in randnummer 28 van de conclusie van antwoord in reconventie), waarin deze schrijft dat aan hem ‘een tweede (beperkte) franchise’ is uitgegeven en dat ChipsAway (in verband met het eindigen van de samenwerking tussen hem en [X] ) het recht heeft ‘de overeenkomst te ontbinden, niet de plicht’. [A] verwijst daarbij naar artikel 16, lid 1 aanhef en onder f, FO [A] , met de volgende inhoud: ‘ChipsAway heeft het recht deze overeenkomst terstond te ontbinden zodra zich één van de volgende gebeurtenissen voordoet: (…) indien een andere vergunning of toestemming, vereist voor de uitoefening van het Bedrijf, wordt ingetrokken of beëindigd’. De stelling dat (de nieuwe directeur van) ChipsAway zich pas na het schrijven van de e-mail van 30 april 2016 echt in de FO [A] is gaan verdiepen en bij nader inzien tot de conclusie is gekomen dat hetgeen hij in die e-mail had geschreven onjuist was, noopt niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor de stelling van ChipsAway dat de FO [A] geen mogelijkheid bevatte om deze overeenkomst te ontbinden bij het mislukken van de samenwerking tussen [A] en [X] . Indien dat al het geval zou zijn, is dat een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt, nu zij de FO [A] heeft opgesteld, wetende van de reden van het verzoek van [X] om die overeenkomst tot stand te brengen. Dit klemt te meer omdat ChipsAway er wel aan heeft gedacht een bepaling in de FO [A] op te nemen, waaruit volgt dat deze overeenkomst wordt beëindigd wanneer, om welke reden dan ook, een einde komt aan de franchiseovereenkomst tussen ChipsAway en [X] .
3.19.
Gelet op het hiervoor besproken afhankelijke en ondergeschikte karakter van de FO [A] ten opzichte van de franchiseovereenkomst van [X] , is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat, ongeacht de reden van het mislukken van de samenwerking tussen [X] en [A] , deze mislukking in combinatie met het verzoek van [X] aan ChipsAway om [A] te laten stoppen met zijn werkzaamheden in het aan [X] toebedeelde rayon, aanleiding voor ChipsAway had moeten zijn [A] uit het rayon terug te trekken. Indien ChipsAway vond dat het rayon van [A] geschikt was voor twee, onafhankelijk van elkaar werkende franchisenemers, had zij de in artikel 2.3 van de overeenkomst met [X] voorgeschreven route moeten volgen, [X] het aanbod moeten doen een tweede bedrijfswagen te verwerven en een chauffeur in dienst te nemen en de reactie van [X] daarop moeten afwachten, alvorens [A] als tweede, zelfstandige franchisenemer toe te laten in het aan [X] toebedeelde rayon. Hieraan doet niet af dat [X] ChipsAway vier jaar daarvoor had verzocht een franchiseovereenkomst met [A] aan te gaan, omdat dit verzoek zag op een samenwerkingsverband met [A] als potentiële koper van de onderneming van [X] . Dat is een wezenlijk andere situatie dan de situatie die is ontstaan nadat de samenwerking tussen [A] en [X] was verbroken en [A] feitelijk een concurrent werd van [X] in zijn eigen rayon. Door [X] / SRWF onder deze omstandigheden niet het in artikel 2.3 van de franchiseovereenkomst bedoelde aanbod te doen maar [A] in het rayon van [X] te blijven toelaten, is ChipsAway tekort geschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting uit de franchiseovereenkomst met [X] . Het gaat hierbij om een zwaarwegende verplichting van ChipsAway als franchisegever, die is bedoeld om de franchisenemer de gelegenheid te geven zijn onderneming uit te bouwen, alvorens hij een concurrent in zijn rayon moet dulden. Deze gelegenheid is [X] /SRWF onthouden. Deze tekortkoming van ChipsAway is van dien aard, dat deze de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
3.20.
ChipsAway heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dat betekent dat de grieven IV tot en met VII in principaal appel falen. De grieven II tot en met IV en VI in incidenteel hoger beroep zijn terecht voorgedragen (gelet op hetgeen hiervoor onder 3.14 tot en met 3.19 is overwogen) en behoeven voor het overige geen bespreking. De conclusie is dat SRWF de franchiseovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en de kantonrechter de desbetreffende verklaring voor recht in reconventie terecht heeft uitgesproken. De gegrondheid van de grieven van SRWF c.s. leidt in zoverre niet tot een ander dictum dan het dictum in reconventie in eerste aanleg.
3.21.
De grieven VIII en IX in principaal hoger beroephebben achtereenvolgens betrekking op de toewijzing in reconventie van de zogenoemde ‘ombouwkosten’ en de afwijzing in conventie van de franchise fees tot het einde van de looptijd van de franchiseovereenkomst. De grond is aan deze grieven komen te ontvallen, nu ook het hof de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door SRWF rechtsgeldig acht. Deze grieven delen daarom het lot van de grieven IV tot en met VII in principaal appel en falen.
3.22.
Grief V in incidenteel appelbetreft de vordering van SRWF tot terugbetaling van franchise fees van in totaal € 27.257,86 wegens een op grond van artikel 6:271 BW op ChipsAway rustende ongedaanmakingsverplichting. Naar aanleiding van de stelling van SRWF dat zij de afgelopen jaren weinig nut heeft gehad van de franchiseovereenkomst met ChipsAway, heeft de kantonrechter overwogen dat SRWF niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door ChipsAway geleverde prestaties waardeloos zijn geweest. De kantonrechter heeft de vordering daarom afgewezen.
3.23.
In hoger beroep heeft SRWF haar desbetreffende vordering beperkt tot een bedrag van € 17.932,61, zijnde het bedrag van de franchise fee die zij van 1 januari 2013 tot en met 30 november 2016 heeft voldaan. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de waarde van de prestaties van ChipsAway sinds het aantreden van haar nieuwe directeur per 1 januari 2013 op nihil moet worden gekwantificeerd. Volgens SRWF is de kwaliteit van de formule sinds 1 januari 2013 in een (zeer) negatieve spiraal terechtgekomen, werd geen steun en bijstand meer verleend, verrichtte ChipsAway geen marketingactiviteiten meer waardoor de kracht van het merk afkalfde tot het punt dat het publiek geen besef meer had van het bestaan van de formule, liet ChipsAway na om opfriscursussen aan te bieden en (deugdelijk) reclame- en advertentiemateriaal ter beschikking te stellen en genoot SRWF, door een gewijzigd inkoopbeleid van ChipsAway, geen enkel inkoopvoordeel meer door deelname aan de formule van ChipsAway, aldus SRWF.
3.24.
Niet in geschil is dat SRWF in ieder geval tot de ontbinding van de franchiseovereenkomst op 30 november 2016 gebruik is blijven maken van de (formule)naam van ChipsAway. Voorts heeft SRWF geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat zij ChipsAway met betrekking tot de onderhavige klachten nimmer in gebreke heeft gesteld, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het dossier heeft het hof zelfs geen stellingen of stukken aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat SRWF of [X] ooit over de verrichtingen van ChipsAway heeft geklaagd. Daarentegen is SRWF tot de ontbinding, kennelijk zonder protest, de toen verschuldigde fee blijven betalen. Aangenomen moet dan ook worden dat SRWF destijds zelf van mening was dat de betaalde fee een redelijke vergoeding was voor de door ChipsAway verrichte prestaties. Dit alles in aanmerking genomen vormen de – door ChipsAway betwiste – stellingen van SRWF dat de formule vanaf het aantreden van de nieuwe directeur in een negatieve spiraal is terechtgekomen en de kracht van het merk is afgekalfd, een onvoldoende concrete betwisting van de stelling van ChipsAway dat de betaalde fees een juiste vergoeding vormen voor de door haar in de desbetreffende periode verrichte prestaties. Ook indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van SRWF die erop neerkomen dat ChipsAway is tekortgeschoten in de nakoming van meerdere op haar rustende verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, dan nog rechtvaardigt dat niet de door SRWF getrokken conclusie dat zij over de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 november 2016 in het geheel geen vergoeding is verschuldigd voor, in ieder geval, het gebruik van de formulenaam. Nu in het verweer van SRWF geen aanknopingspunten besloten liggen die het mogelijk maken te beoordelen hoeveel minder dan het bedrag van de betaalde fees de prestaties van ChipsAway in de desbetreffende periode waard zijn geweest, acht het hof het verweer van SRWF tegen de stellingen van ChipsAway onvoldoende concreet. Dit betekent dat de terugbetalingsvordering van SRWF wegvalt tegenover de even grote aanspraak van ChipsAway op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestaties, zodat het door SRWF gevorderde bedrag van € 17.932,61 niet toewijsbaar is. Voor zover SRWF mede heeft beoogd schadevergoeding ter grootte van € 17.932,61 te vorderen op grond van meervoudige tekortkomingen van ChipsAway, stuit haar vordering reeds af op het hiervoor vastgestelde ontbreken van een ingebrekestelling. Grief V in incidenteel appel faalt.
3.25.
Grief VII in incidenteel hoger beroepbetreft de overweging van de kantonrechter dat de buitengerechtelijke kosten in reconventie worden gesteld op € 456,93, zijnde 15% van de toegewezen hoofdsom, in plaats van het ter zake gevorderde bedrag van € 6.380,94 op basis van de facturen van de advocaat. SRWF heeft ter toelichting op de grief gesteld dat ChipsAway op geen enkele manier bereid was vrijwillig aan haar verplichtingen als franchisegever te voldoen. Zij moest dan ook wel een advocaat inschakelen om ChipsAway alsnog te bewegen aan haar verplichtingen te voldoen en ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De starre houding van ChipsAway heeft geleid tot een grote tijdsinvestering; de gemaakte kosten waren onvermijdbaar. De kosten zijn redelijk en in redelijkheid gemaakt, aldus SRWF.
3.26.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat geen grond bestaat de door SRWF gevorderde buitengerechtelijke kosten te beperken tot een percentage van de toegewezen hoofdsom. SRWF heeft indertijd immers een advocaat in de arm genomen omdat zij ChipsAway ertoe wilde bewegen [A] de toegang tot haar rayon te ontzeggen. Nu hiervoor is geoordeeld dat ChipsAway [X] /SRWF de gelegenheid had moeten geven de onderneming uit te bouwen alvorens een concurrent (die [A] in de gegeven omstandigheden was geworden) in het rayon toe te laten, zijn de daarmee gemoeide buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Het gehanteerde uurtarief van € 250,= is niet onredelijk. Tot de in rekening gebrachte werkzaamheden behoren echter ook werkzaamheden die geacht worden tot de proceskosten te gaan behoren, nadat tot dagvaarding is overgegaan. Zo heeft de advocaat € 1.000,=, exclusief btw, gerekend voor de bestudering van het dossier. SRWF heeft niet toegelicht waarom deze werkzaamheden desondanks volledig als buitengerechtelijk moeten worden aangemerkt. Gelet hierop begroot het hof de door ChipsAway te vergoeden buitengerechtelijke kosten op een bedrag van in totaal € 5.000,=, inclusief btw, in plaats van € 456,93, welk bedrag de kantonrechter heeft toegewezen als onderdeel van het in reconventie toegewezen bedrag van € 3.776,25.
In zoverre slaagt de grief en zal alsnog een bedrag van € 4.543,07 (€ 5.000,= minus € 456,93) ter zake van buitengerechtelijke kosten worden toegewezen.
3.27.
SRWF heeft ook nog bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter over de ingangsdatum van de wettelijke rente (vanaf datum dagvaarding) over de buitengerechtelijke kosten. Hierop behoeft niet te worden ingegaan, omdat in het dictum van het vonnis in zoverre staat wat zij wenst: namelijk wettelijke rente te rekenen vanaf 14 december 2016.
3.28.
De grieven VIII tot en met X in incidenteel hoger beroepzien op de veroordeling van SRWF c.s. tot betaling van € 47,35, bestaande uit € 7,35 aan hoofdsom en € 40,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente over de hoofdsom.
3.29.
Deze grieven slagen, omdat ChipsAway niet heeft bestreden dat de hoofdsom van € 7,35 is ontleend aan een creditfactuur van ChipsAway, zodat dit bedrag ten onrechte is toegewezen. Daarmee komt mede de grond te ontvallen aan de toegewezen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
Slotsom
3.30.1
De grieven in principaal hoger beroep falen. ChipsAway dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal appel te dragen.
3.30.2
De grieven in incidenteel appel slagen gedeeltelijk en falen voor het overige.
In verband met het gedeeltelijk slagen van de grieven zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover de kantonrechter SRWF c.s. in conventie heeft veroordeeld tot betaling van € 47,35 met contractuele rente over € 7,35, vanaf de dag der dagvaarding. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen. SRWF c.s. hebben dan ook geen belang bij vernietiging van het herstelvonnis, zoals zij bij memorie van antwoord/grieven hebben gevorderd. Nu de vordering in conventie alsnog geheel wordt afgewezen, dient ChipsAway de proceskosten in conventie te dragen. In zoverre slaagt
grief XI in incidenteel hoger beroepen zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover daarbij de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. De vordering tot restitutie van hetgeen SRWF c.s. op grond van het bestreden vonnis in conventie aan ChipsAway hebben voldaan is toewijsbaar.
grief XI in incidenteel hoger beroepen zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover daarbij de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd. De vordering tot restitutie van hetgeen SRWF c.s. op grond van het bestreden vonnis in conventie aan ChipsAway hebben voldaan is toewijsbaar.
Het bestreden vonnis zal ook worden vernietigd voor zover daarbij de vordering in reconventie tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 4.543,07, te vermeerderen met wettelijke rente, is afgewezen. Dit bedrag zal alsnog worden toegewezen. Voor een andere beslissing over de proceskosten in reconventie in eerste aanleg (die de kantonrechter heeft gecompenseerd) bestaat geen aanleiding, nu partijen in eerste aanleg in reconventie, ook in aanmerking genomen de thans toewijsbaar geachte buitengerechtelijke kosten van SRWF, over en weer deels in het ongelijk worden gesteld. Dat betekent dat grief XI in incidenteel hoger beroep in zoverre faalt.
Partijen worden in incidenteel hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd.
3.31.
Het hof ziet geen aanleiding hetzij ChipsAway hetzij SRWF c.s. toe te laten tot bewijslevering, nu ChipsAway noch SRWF c.s. concrete stellingen te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover SRWF c.s. daarbij in conventie zijn veroordeeld tot betaling aan ChipsAway van € 47,35, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over € 7,35 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van de gehele betaling, en voor zover de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot betaling van € 47,35, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% vanaf de dag van dagvaarding af;
veroordeelt ChipsAway tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg in conventie aan de zijde van SRWF c.s. begroot op € 400,= voor salaris;
vernietigt het bestreden vonnis voorts, voor zover daarbij in reconventie de vordering van SRWF ter zake van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 4.543,07, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 december 2016, is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ChipsAway tot betaling aan SRWF van een bedrag van € 4.543,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 december 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt ChipsAway tot terugbetaling aan SRWF c.s. van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis in conventie aan haar hebben voldaan;
veroordeelt ChipsAway in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SRWF c.s. begroot op € 726,= aan verschotten en € 1.518,= voor salaris en op € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in incidenteel hoger beroep draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.