ECLI:NL:GHAMS:2020:1025

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.245.948/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/255061 HA ZA 17-126

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2020

inzake

[appellante]

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. F.W. Horstman te Velsen-Zuid,

tegen

[X] ADVOCATEN N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Mencke te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [X] Advocaten genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 18 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 maart 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [X] Advocaten als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 december 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr. Horstman voornoemd, en [X] Advocaten door mr Mencke voornoemd, en tevens door mr. T.F. Roest, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen, zoals deze na eisvermeerdering verwoord zijn in de memorie van grieven, zal toewijzen met veroordeling van [X] Advocaten in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] Advocaten heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Met haar
grief 1heeft [appellante] betoogd dat het onder 2.14 vastgestelde niet volledig is en aangevuld moet worden met de door haar aangevoerde feiten. Deze grief kan niet slagen aangezien de rechtbank niet is gehouden meer of andere feiten vast te stellen dan de feiten waarop haar beslissing is gebaseerd. Voor zover de door [appellante] aangevoerde feiten relevant zijn voor enig in hoger beroep te nemen beslissing, zal het hof daarop in het navolgende terugkomen.

Samengevat, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

In het kader van een echtscheidingsprocedure heeft [appellante] in oktober 2012 [X] Advocaten gevraagd haar juridisch advies te geven over een artikel uit de huwelijkse voorwaarden die bestonden tussen haar en haar ex-echtgenoot. Vervolgens heeft zij in januari 2013 [X] Advocaten verzocht haar bij te staan in de echtscheidingsprocedure.

2.2

Een toevoeging is niet aangevraagd.

2.3

Tussen [appellante] en haar ex-echtgenoot zijn meerdere procedures gevoerd. Een van de geschillen had betrekking op het verzoek tot vaststelling van de partneralimentatie.

2.4

In de echtscheidingsprocedure in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam werd [appellante] bijgestaan door mr. [advocaat A] van [X] Advocaten.

De rechtbank Rotterdam heeft in een beschikking van 12 juni 2013 de echtscheiding uitgesproken en onder meer bepaald dat aan [appellante] een partneralimentatie toekwam van € 560,- per maand.

2.5

De ex-echtgenoot van [appellante] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. In die procedure heeft [appellante] verweer gevoerd. Zij werd bijgestaan door mr. [advocaat B] van [X] Advocaten. [appellante] was het niet eens met het aan haar toegewezen bedrag aan partneralimentatie. Namens haar heeft mr. [advocaat B] in hoger beroep een verweerschrift ingediend.

2.6

In december 2013 is mr. [advocaat B] met zwangerschapsverlof gegaan. Vanaf dat moment werd [appellante] bijgestaan door mr. [advocaat C] van [X] Advocaten. Twee weken voor de mondelinge behandeling bij het gerechtshof, omstreeks maart 2014, is de behandeling van de zaak nogmaals overgenomen, dit keer door mr. [advocaat D] namens [X] Advocaten

2.7

Het gerechtshof te Den Haag heeft op 21 mei 2014 een beschikking gegeven. Deze beschikking houdt voor zover van belang het volgende in:

(…)

12. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw ter staving van haar huwelijksgerelateerde behoefte een behoeftelijst overgelegd met een totale maandelijkse netto behoefte van € 6.733,60 (gebruteerd een bedrag van € 8.978,-). De behoeftelijst is met partijen ter zitting integraal besproken. Weliswaar heeft de man ter zitting een aantal posten bestreden, doch het hof komt de door de vrouw opgevoerde posten, gelet op de hoge welstand die partijen gedurende hun huwelijk hebben genoten en hun bestedingspatroon destijds, alleszins redelijk voor. Het feit dat de vrouw thans een partner heeft, maakt deze behoefte niet anders. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de behoefte van de vrouw in ieder geval niet op een te hoog bedrag heeft vastgesteld.

(…)

15. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw genoegzaam aangetoond dat zij bij [M] Services een bedrag van € 1.200,- bruto per maand verdient. Het hof acht dit inkomen, gelet op het feit dat de vrouw tijdens het huwelijk nimmer heeft gewerkt, ook alleszins redelijk. Het hof zal dit bedrag dan ook in aanmerking nemen bij de bepaling van de aanvullende behoefte van de vrouw. Niet gebleken is dat de vrouw met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid haar baan zal verliezen, zodat het hof met die toekomstige omstandigheid geen rekening houdt. Nu de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld ter zake van haar aanvullende behoefte en de man pleit voor een lagere aanvullende behoefte, zal het hof aansluiten bij het bedrag waar de rechtbank van uit is gegaan, te weten een bedrag van € 5.300,- per maand (gebruteerd een bedrag van € 7.067,- per maand).

Het hof Den Haag heeft de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam ten aanzien van de partneralimentatie bekrachtigd.

2.8

Na deze beschikking heeft [appellante] zich tot een andere advocaat gewend. Zij heeft kantoor [Y] Advocaten verzocht haar bij te staan. Zij is bijgestaan door mr. [advocaat E] , mr. [advocaat F] en mr. [advocaat G] .

2.9

Mr. [advocaat E] heeft namens [appellante] cassatieadvies gevraagd aan

mr. [advocaat H] van kantoor [Z] Advocaten te [plaats] . Dit cassatieadvies houdt onder meer het volgende in:

(…) De vrouw heeft – zoals het hof onder 3 vermeldt – het hof verzocht de partneralimentatie vast te stellen op het bedrag dat het hof juist acht. In rov. 15 overweegt het hof dat de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld ter zake van haar aanvullende behoefte. Daaruit valt m.i. af te leiden dat het hof vanwege het ontbreken van incidenteel appel de alimentatie niet op een hoger bedrag vastgesteld, terwijl daar blijkens de daarvoor vastgestelde uitgangspunten wel aanleiding voor lijkt te zijn.

(…)

Het geheel overziend kom ik tot de slotsom dat een beroepsfout is gemaakt. Ten onrechte is mr. [advocaat A] uitgegaan van de veronderstelling dat ingevolge de devolutieve werking het hof een hogere partneralimentatie had kunnen (en moeten) vaststellen, dan het bedrag dat door de rechtbank was bepaald. Althans heeft mr. [advocaat A] door deze wijze van verweer voeren cliënte aan het reële en voorzienbare risico blootgesteld dat zij de mogelijkheid van het verkrijgen van een hoger alimentatiebedrag zou mislopen. Dat risico heeft zich verwezenlijkt. Dat valt wellicht te redresseren door een cassatieberoep in te stellen, maar de kans op succes is ongewis, omdat de Hoge Raad zou kunnen oordelen dat (het wellicht onwelwillend maar) niet onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van de vrouw geen incidentele grief heeft gelezen. Zou (de BA-verzekeraar van) mr. [advocaat A] wensen en verlangen dat met het oog op een mogelijke schadebeperking cassatieberoep wordt ingesteld, dan lijkt mij redelijk dat de verzekeraar de kosten daarvan voor haar rekening neemt.

2.1

Namens [appellante] heeft mr. [advocaat F] [X] Advocaten aansprakelijk gesteld voor de door mr. [advocaat H] benoemde beroepsfout bij brief van 18 juni 2014.

2.11

[X] Advocaten heeft dit gemeld bij haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Bij brief d.d. 25 juli 2014 heeft zij toegezegd om de cassatiekosten te dragen. [X] Advocaten heeft de kosten van het cassatie-advies voor haar rekening genomen. Ook de kosten van de cassatieprocedure zijn uiteindelijk voldaan door [X] Advocaten.

2.12

Vervolgens is cassatie ingesteld. Op 19 juni 2015 heeft de Hoge Raad een beschikking gegeven. Deze houdt onder meer het volgende in:

(…)

3.3.3

Gelet op hetgeen de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep heeft aangevoerd en gezien het partijdebat in hoger beroep, waaruit blijkt dat de man heeft begrepen dat de vrouw een hogere partneralimentatie wenste dan de rechtbank had vastgesteld, had het hof behoren te onderzoeken of de draagkracht van de man een hogere partneralimentatie toeliet dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 560,- per maand. Het hof heeft miskend dat in het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep een incidenteel appel met betrekking tot de draagkracht van de man besloten lag. Onderdeel 1 is dus gegrond.

Ook onderdeel 2, dat opkomt tegen de overweging van het hof (rov. 15) dat de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld ter zake van haar aanvullende behoefte, is in het licht van het vorenstaande terecht voorgesteld.

Vervolgens heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

2.13

Na de beschikking van de Hoge Raad heeft [X] Advocaten laten weten geen aansprakelijkheid voor een beroepsfout te erkennen. Voorts heeft zij jegens [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van de nog openstaande facturen.

2.14

Bij uitspraak van 21 december 2018 heeft het Hof van Discipline mr. [advocaat A] een waarschuwing opgelegd in verband met het feit dat zij [appellante] niet heeft gewezen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand.

2.15

De procedure na verwijzing bij de familiekamer van dit hof is nog niet afgerond.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellante] een verklaring voor recht gevorderd dat [X] Advocaten zich schuldig heeft gemaakt aan een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, vanwege de in de dagvaarding vermelde beroepsfout, en veroordeling van [X] Advocaten tot vergoeding van de door [appellante] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en voorts ontbinding van de overeenkomst van opdracht en terugbetaling van € 11.993,57 en veroordeling in de proceskosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht toegewezen en [X] Advocaten veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, met veroordeling van [X] Advocaten in de proceskosten. De overige vorderingen zijn afgewezen.

3.2

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat mr. [advocaat B] een beroepsfout heeft gemaakt door in het verweerschrift niet expliciet melding te maken van het instellen van incidenteel appel en geen incidentele grieven te formuleren. Daarmee heeft zij [appellante] blootgesteld aan een aanzienlijk risico dat zich ook heeft verwezenlijkt.

3.3

Wat de schade betreft die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden, heeft de rechtbank geoordeeld dat (i) thans nog niet kan worden vastgesteld of dit hof de partneralimentatie met terugwerkende kracht zal toewijzen, zodat nog niet duidelijk is of [appellante] op dit punt schade zal lijden, waardoor deze post eventueel nader moet worden opgemaakt bij staat nadat dit hof heeft beslist. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat (ii) vast staat dat [X] Advocaten de kosten van cassatie heeft vergoed en niet zal verhalen op [appellante] , zodat zij in dat opzicht geen schade lijdt. Ten aanzien van de kosten ad € 18.565,17 (iii) die zij heeft gemaakt voor de werkzaamheden van kantoor [Y] Advocaten (hierna: [Y] Advocaten) in het kader van de aansprakelijkstelling een onderbouwing van de werkzaamheden die zijn verricht ontbreekt, behoudens een enkele brief met aansprakelijkstelling. De kosten die daarmee gemoeid zijn vallen onder artikel 241 Rv, zodat op grond daarvan geen schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 Rv kan worden gevorderd.

Ten aanzien van de eigen bijdrage van € 287 (iv) overweegt de rechtbank dat [appellante] die eigen bijdrage eveneens zou zijn verschuldigd als zij op toevoeging had geprocedeerd, zodat die omstandigheid niet leidt tot schade. Ten aanzien van het scenario dat een hoger alimentatiebedrag zal worden toegewezen met terugwerkende kracht, overweegt de rechtbank dat [appellante] dan het risico loopt dat na de resultaatsbeoordeling de toevoeging zal worden ingetrokken en zij alsnog de advocatendeclaraties zal moeten voldoen. Niet gesteld is dat dit anders zou zijn geweest zonder de beroepsfout. Nu echter de verwijzingsprocedure niet nodig zou zijn geweest, zullen de kosten voor de verwijzingsprocedure (v) in elk geval deels een schadepost kunnen vormen die nader bij staat moet worden opgemaakt.

De gestelde schade als gevolg van het indienen van (vi) een wijzigingsverzoek bij de rechtbank Rotterdam, dient eveneens in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld.

Wat de bijkomende schade als gevolg van de te laag vastgestelde partneralimentatie betreft (vii), te weten kosten voor het inschakelen van een accountant en een financieel en fiscaal adviseur, overweegt de rechtbank dat deze kosten samenhangen met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen gevolg zijn van de beroepsfout. Voor de overige schadeposten geldt dat deze niet zijn onderbouwd en ook onvoldoende concreet zijn gemaakt, zodat (nog) niet kan worden beoordeeld of deze posten als direct gevolg van de beroepsfout als schade aan [X] Advocaten kunnen worden tegengeworpen.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de gestelde beroepsfout geen toereikende grond voor ontbinding oplevert, zodat de vordering gebaseerd op een ongedaanmakingsverplichting wordt afgewezen. Voor zover dat gevorderde bedrag als schadevergoeding wordt gevorderd, wordt het eveneens afgewezen, omdat voldoende vast is komen te staan dat [appellante] alsnog een vermogen van enige omvang uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal ontvangen zodat dit bedrag na een resultaatsbeoordeling (achteraf) alsnog verschuldigd zou zijn. Deze schade kan daarom niet in verband worden gebracht met de beroepsfout van mr. [advocaat B] in het hoger beroep.

3.4

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op.

3.5

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd zodat deze als volgt komt te luiden:

I voor recht te verklaren dat [X] Advocaten zich jegens [appellante] schuldig heeft gemaakt aan een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen [appellante] en [X] Advocaten gesloten overeenkomst van opdracht vanwege de hiervoor omschreven beroepsfout;

II [X] Advocaten hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade van [appellante] nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, onder welke schade tevens wordt verstaan:

a. a) de advocaat- en deskundigenkosten die [appellante] mogelijk dient te maken in geval de toevoeging voor de verwijzingszaak bij het hof Amsterdam wordt ingetrokken wegens het behaalde resultaat;

b) schade bestaande uit belasting- en wettelijke rentenadeel voor het geval een met terugwerkende kracht toegewezen partneralimentatie in één keer wordt betaald, dan wel wanneer dit inkomen aan een belastingjaar wordt toegewezen, één en ander met als gevolg dat [appellante] ín een hoger belastingtarief valt dan wanneer de hogere partneralimentatie in het appel was vastgesteld;

c) de advocaatkosten die zij in de onderhavige zaak, zowel in eerste aanleg als in appel, zal dienen te voldoen aan [A] Advocaten, in geval de toevoeging wordt ingetrokken wegens het behaalde resultaat;

d) verhaalsschade in geval de ex-echtgenoot geen verhaal biedt voor de in de verwijzingszaak vast te stellen hogere, al dan niet met terugwerkende kracht vast te stellen alimentatieschade;

e) alle overige schade die in causaal verband staat met de beroepsfout en aan [X] Advocaten kan worden toegerekend;

III te ontbinden de tussen [X] Advocaten en [appellante] bestaande overeenkomsten van opdracht zodat [X] Advocaten niets meer uit dien hoofde van [appellante] te vorderen heeft, en dat [X] Advocaten wordt veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag ad € 11.993,57 dat zij reeds uit dien hoofde van [appellante] heeft ontvangen;

IV. [X] Advocaten te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over alle onder de proceskostenveroordeling vallende bedragen vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnís tot aan de dag der algehele voldoening.

3.6

[X] Advocaten heeft de grieven bestreden. Het hof zal op haar stellingen in het hierna volgende nader ingaan.

3.7

Het hof stelt voorop dat tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht en veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat wegens de onder 3.2 genoemde beroepsfout door partijen geen grieven zijn gericht, zodat deze beslissingen in hoger beroep vast staan.

De rechtbank heeft evenwel in haar motivering van een aantal door [appellante] gestelde schadeposten geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen zodat deze posten in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kunnen komen. Het hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van een deel van deze schadeposten en voegt een aantal nieuwe schadeposten toe. In haar gewijzigde eis heeft [appellante] in dit verband een aantal concrete schadeposten opgenomen die volgens haar in de schadestaatverwijzing aan de orde zouden moeten komen.

Voorts is de gevorderde ontbinding met haar gevolgen onderwerp van het hoger beroep.

3.8

Het hof ziet aanleiding eerst
grief 5te behandelen. Daarmee klaagt [appellante] over de overweging van de rechtbank dat de gestelde tekortkoming, bestaande in het niet wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand, geen toereikende grond oplevert voor ontbinding en daarom geen plaats is voor terugbetaling van het bedrag van € 11.993,57.

Zij wijst erop dat op de advocaat een zorgplicht rust ten aanzien van het verkrijgen van gefinancierde rechtsbijstand. Het Hof van Discipline heeft reeds geoordeeld dat [X] Advocaten haar zorgplicht heeft geschonden. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op. Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellante] klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Zij vordert het bedrag van € 11.993,57 uit hoofde van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis.

3.9

Het hof oordeelt dat niet is gebleken dat met [appellante] de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand is besproken, en dat dit een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert. [X] Advocaten heeft dit in hoger beroep niet, althans niet voldoende weersproken, hetgeen zeker in het licht van de uitspraak van het Hof van Discipline van haar verlangd had mogen worden.

Zij heeft in dit verband slechts aangevoerd dat het enkele feit dat [X] Advocaten niet zou hebben gecontroleerd of [appellante] kon procederen op basis van een toevoeging, nog niet maakt dat de overeenkomst van opdracht tussen [appellante] en [X] Advocaten kan worden ontbonden.

Uitgangspunt is dat iedere tekortkoming de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof begrijpt het verweer van [X] Advocaten als een beroep op de tenzij-bepaling. Dit beroep wordt verworpen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in aanmerking genomen de onder 2.14 genoemde uitspraak van het Hof van Discipline, valt niet in te zien waarom deze tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet zou rechtvaardigen. De grief slaagt in zoverre en de ontbinding zal alsnog worden uitgesproken.

3.1

Dit brengt evenwel niet mee dat de vordering van € 11.993,57 op grond van de ongedaanmakingsverbintenis kan worden toegewezen. De ontbinding bevrijdt partijen van hun daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen blijft de rechtsgrond in stand maar ontstaat een verbintenis tot ongedaanmaking van de ontvangen prestaties. Dat geldt dus niet alleen voor de door [appellante] betaalde honoraria, maar ook voor de door [X] Advocaten verrichte werkzaamheden. Voor die werkzaamheden geldt dat de aard ervan zich verzet tegen ongedaanmaking, zodat er een verbintenis tot waardevergoeding ontstaat (art. 6:272 BW). Niet, althans onvoldoende is betwist, dat de werkzaamheden naar behoren zijn verricht, zodat het hof de waarde van de werkzaamheden bepaalt op het betaalde bedrag. Hieruit volgt dat de vordering van € 11.993,57 niet op grond van een ongedaanmakingsverplichting kan worden toegewezen. Grief 5 faalt in zoverre.

3.11

Voor zover in de toelichting op grief 5 wordt gesteld dat zij als gevolg van het niet wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand, andere schade heeft geleden dan het hiervoor bedoelde betaalde honorarium, zoals het feit dat zij genoodzaakt was om geld te lenen, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat ten aanzien van deze beroepsfout in het petitum geen schadevergoeding wordt gevorderd, noch een verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaatprocedure. De verklaring voor recht (en daarmee de schadestaatverwijzing) is door de rechtbank immers beperkt tot de tekortkoming van mr. [advocaat B] met betrekking tot het niet kenbaar incidenteel grieven. De rechtbank heeft immers expliciet verwezen naar de beroepsfout vermeld onder 4.4 van het vonnis. Zoals hierboven onder 3.7 is overwogen is hiertegen geen grief gericht. Ook kan in de gewijzigde eis een zodanige grief niet worden gelezen. Immers, net als in eerste aanleg stelt [appellante] ten aanzien van de gevraagde verklaring voor recht dat “voor recht [wordt verklaard] dat [X] Advocaten zich jegens [appellante] schuldig heeft gemaakt aan een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen [appellante] en [X] Advocaten gesloten overeenkomst van opdracht vanwege de hiervoor omschreven
beroepsfout(onderstreping hof)”. Zij beperkt daarmee zelf de gevraagde verklaring voor recht tot één beroepsfout, ook in hoger beroep. Hieruit kan dus niet worden afgeleid dat zij ten aanzien van de beide door haar gestelde tekortkomingen een verklaring voor recht en schadestaatprocedure wenste. Eventueel uit de andere tekortkoming (het niet wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand) voortvloeiende schade kan dus niet in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

3.12

Zou echter een dergelijke vordering wel in het petitum zijn geformuleerd of daarin moet worden gelezen dan zou ook deze vordering zijn gestrand. Daartoe overweegt het hof – ten overvloede – als volgt.

Voor toewijzing van bedoelde schadevergoeding is vereist dat [appellante] gemotiveerd stelt in welke vermogenspositie zij zou hebben verkeerd, indien de gestelde beroepsfout niet was gemaakt. Van haar wordt dus verlangd dat zij concreet het scenario schetst dat zich had voorgedaan als [X] Advocaten haar had gewezen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand.

[appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij dan uiteraard op basis van een toevoeging zou hebben geprocedeerd, maar [X] Advocaten heeft daartegen ingebracht dat zij de opdracht niet zou hebben aangenomen op toevoegingsbasis. Dit is door [appellante] niet weersproken.

[X] Advocaten heeft voorts betoogd dat niet aannemelijk is dat [appellante] om die reden naar een andere advocaat zou zijn gegaan die wel op toevoegingsbasis werkt. Daartoe heeft zij gewezen op het feit dat ook de opvolgende advocaten van [Y] Advocaten geen toevoeging voor haar hebben aangevraagd. [appellante] heeft daarvoor ter zitting als verklaring gegeven dat [Y] Advocaten niet bereid was haar op toevoegingsbasis bij te staan.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] hiermee haar stelling dat zij, in het hypothetische geval zij door [X] Advocaten zou zijn gewezen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand, op toevoegingsbasis zou hebben geprocedeerd (naar het hof begrijpt: bijgestaan door een andere advocaat) onvoldoende gemotiveerd, zodat die stelling wordt verworpen. Hieruit volgt dat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de door [appellante] gestelde schade en de beroepsfout. Voor vergoeding van schade is dan ook geen grond, zodat ook een schadestaatverwijzing niet toewijsbaar zou zijn.

3.13

De overige grieven zien op de schadeposten die volgens [appellante] door de rechtbank ten onrechte reeds op voorhand zijn afgewezen. Weliswaar noemt [appellante] in haar memorie van grieven daarbij concrete bedragen die voor toewijzing in aanmerking zouden komen, maar gelet op de formulering van het petitum begrijpt het hof haar grief aldus dat zij wenst te bewerkstelligen dat deze posten alsnog in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Zij vordert in haar petitum immers geen toewijzing van concrete bedragen en [X] Advocaten heeft haar grieven ook niet als zodanig hoeven te begrijpen.

Deze posten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

Kosten [Y] Advocaten

3.14

[appellante] stelt ter toelichting op
grief 2dat zij zich, na te zijn geconfronteerd met de uitspraak van hof Den Haag, die bij gebreke van een incidentele grief, de partneralimentatie niet op een hoger bedrag had vastgesteld, gewend heeft tot [Y] Advocaten. Dit kantoor schreef [X] Advocaten aan met het verzoek om aansprakelijkheid te erkennen, maar die erkenning bleef uit. Daarop is cassatieadvies ingewonnen en cassatie ingesteld. Ook zijn er diverse herinneringsbrieven aan [X] Advocaten geschreven. Na ontvangst van het arrest van de Hoge Raad heeft [X] Advocaten, na aanvankelijk te hebben toegezegd de kosten van cassatie te zullen vergoeden, laten weten dat daar geen grond voor was. Daarop heeft [appellante] , nu bijgestaan door [A] Advocaten, [X] Advocaten nogmaals aansprakelijk gesteld en uiteindelijk gedagvaard. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar schade de correspondentie en de urenspecificaties in het geding gebracht.

3.15

Volgens [appellante] zijn deze kosten primair toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. De in rekening gebrachte werkzaamheden hebben betrekking op het bestuderen en analyseren van het dossier met het oog op het vaststellen van de schade en de aansprakelijkheid, het aansprakelijk stellen van [X] Advocaten, het beperken van de schade en het verkrijgen van voldoening buiten rechte.

Subsidiair stelt zij dat in de rechtspraak een belangrijke uitzondering is ontwikkeld op het uitgangspunt dat ten aanzien van de kosten die binnen het bereik van artikel 241 Rv vallen geen veroordeling op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden gevorderd. Volgens haar doet die uitzondering zich hier voor, omdat [X] Advocaten - kort samengevat - ten onrechte haar aansprakelijkheid heeft betwist en vergoeding van de kosten heeft geweigerd. Meer subsidiair stelt [appellante] dat in elk geval de betwisting van de afspraak om de cassatiekosten te voldoen evident kansloos was.

3.16

Volgens [X] Advocaten hebben de door [appellante] gestelde kosten betrekking op werkzaamheden die onder het bereik van artikel 241 Rv vallen. Voor separate vergoeding van die kosten zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een

- niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is geen sprake, aldus [X] Advocaten. Bovendien had [appellante] haar schade moeten beperken door een toevoeging aan te vragen. Verder is het aantal bestede uren van 60 niet redelijk. [X] Advocaten betwist de subsidiaire stelling dat bijzondere omstandigheden aanleiding geven om af te wijken van het uitgangspunt dat dergelijke kosten niet op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kunnen worden gevorderd. Zij stelt met recht haar aansprakelijkheid te hebben mogen betwisten.

Wel heeft [X] Advocaten erkend dat de uren die gemaakt zijn omdat [X] Advocaten, na een eerdere toezegging de kosten van de cassatie te vergoeden, vergoeding aanvankelijk weigerde, dat die nodeloos zijn geweest. De begroting van die kosten kan volgens [X] in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

3.17

Het hof stelt voorop dat niet langer in geschil is dat de cassatiekosten door [X] Advocaten zijn vergoed en niet zullen worden teruggevorderd. Vergoeding van de declaraties van [Y] Advocaten die betrekking hebben op aansprakelijkstelling van [X] Advocaten voor de cassatiekosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. Op grond van de stellingen en de overgelegde correspondentie oordeelt het hof dat de werkzaamheden van [Y] Advocaten met betrekking tot de aansprakelijkstelling van [X] Advocaten niet meer hebben omvat dan werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Deze kosten kunnen in beginsel niet op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW worden gevorderd. Van een situatie die een uitzondering op deze regel rechtvaardigt, is het hof niet gebleken. Met name kan niet worden geoordeeld dat [X] Advocaten zich in redelijkheid niet op het standpunt had mogen stellen dat zij niet aansprakelijk was op grond van de aan haar verweten beroepsfout. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat dit verweer, anders dan [appellante] meent, niet evident ongegrond was. Nu [X] Advocaten evenwel heeft erkend dat de uren die zijn gemaakt, omdat zij na haar aanvankelijke toezegging de cassatiekosten voor haar rekening te nemen, weigerde die te vergoeden, voor vergoeding in aanmerking komen als nodeloos gemaakt, dient de begroting van de daarmee gemoeid zijnde kosten in de schadestaatprocedure plaats te vinden.

Slechts in zoverre slaagt de grief.

€ 287,- eigen bijdrage

3.18

Met
grief 3klaagt [appellante] over de overweging van de rechtbank dat zij ook de eigen bijdrage verschuldigd zou zijn in het geval zij wel met toevoeging had geprocedeerd. Zij wijst erop dat zonder de beroepsfout van mr. [advocaat B] de verwijzingsprocedure niet zou hebben plaatsgevonden, zodat het bedrag dat zij voor die procedure aan eigen bijdrage heeft moeten betalen, voor vergoeding in aanmerking komt.

3.19

Nu de verwijzingsprocedure een gevolg is van de vaststaande beroepsfout van mr. [advocaat B] en [appellante] daarvoor een nieuwe toevoeging heeft moeten aanvragen, anders dan [X] Advocaten meent, komt de eigen bijdrage van € 287 voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft deze kosten blijkens de laatste twee zinnen van rov. 4.16 van het bestreden vonnis beschouwd als mogelijke schade als gevolg van de beroepsfout van mr. [advocaat B] , waarop de schadestaatprocedure betrekking heeft. De grief is dus vergeefs voorgesteld.

Bijkomende kosten

3.2

Met
grief 4klaagt [appellante] over de afwijzing van de bijkomende kosten als gevolg van de te laag vastgestelde partneralimentatie omdat deze kosten samenhangen met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en geen gevolg zijn van de beroepsfout.

Deloitte en Maek Advies

3.21

Volgens [appellante] zijn de kosten die zij heeft gemaakt aan werkzaamheden van Deloitte en Maek Advies het gevolg van de beroepsfout. Immers, zonder die fout zou het hof de partneralimentatie meteen op een hoger bedrag hebben vastgesteld en zou geen onzekerheid hebben bestaan over de hoogte van het inkomen.

Dat had gevolgen voor haar belastingaangifte. Daarvoor heeft zij de hulp van Deloitte moeten inroepen. Dankzij haar status van belastingadviseur heeft Deloitte gebruik kunnen maken van een uitstelmogelijkheid van een jaar voor het doen van de aangifte inkomstenbelasting over 2013 en 2014. [appellante] zou als particulier een dergelijk uitstel niet hebben kunnen verkrijgen. Deloitte heeft voorts deze aangiftes slechts voorwaardelijk kunnen indienen. In 2017 is zij overgestapt naar Maek Advies, die onder andere de aangifte inkomstenbelasting 2015 heeft verzorgd. Voor Maek Advies gold het zelfde als voor Deloitte. De declaraties van Deloitte en Maek Advies komen daarom voor vergoeding in aanmerking.

3.22

[X] Advocaten voert aan dat Deloitte al ingeschakeld was voor werkzaamheden voordat de beroepsfout was gemaakt. Het regelen van het uitstel was een eenvoudig onderdeel van de gevraagde dienstverlening, die niet het maken van kosten voor de accountant heeft veroorzaakt. [X] Advocaten betwist dat het vragen van uitstel daadwerkelijk tot een meerprijs voor de accountant heeft geleid. Hetzelfde geldt voor de kosten van Maek Advies.

3.23

Het hof overweegt ten aanzien van deze posten dat indien en voor zover zij samenhangen met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, deze posten in geen causaal verband staan tot de beroepsfout en aldus terecht zijn afgewezen. Tegelijkertijd stelt het hof vast dat de onzekerheid over de hoogte van de partneralimentatie - naar niet in geschil is - genoopt heeft tot het vragen van uitstel en het doen van een voorwaardelijke aangiftes. De mogelijkheid dat [appellante] hierdoor schade heeft geleden wordt voldoende aannemelijk geacht. Of en in hoeverre dit daadwerkelijk heeft geleid tot voor vergoeding in aanmerking komende kosten, kan in de schadestaatprocedure worden behandeld. In die procedure kunnen ook de door [X] Advocaten genoemde verweren worden betrokken. Grief 4 slaagt in zoverre.

Verhuizingen, geldleningen en immateriële schade

3.24

Ten aanzien van geldleningen, verhuizingen en immateriële schade klaagt [appellante] over de overweging van de rechtbank dat deze posten onvoldoende concreet zouden zijn gemaakt. Deze overweging is volgens haar onbegrijpelijk. Zij licht de posten verhuizing en immateriële schade vervolgens nader toe.

3.25

Het hof stelt vast dat uit het bestreden vonnis niet volgt dat de rechtbank deze posten als niet voor vergoeding in aanmerking komende posten heeft afgewezen. Zij heeft slechts in rov. 4.22 overwogen dat ten aanzien van de overige posten thans niet beoordeeld kan worden in hoeverre deze posten als direct gevolg van de beroepsfout als schade aan [X] Advocaten in rekening kunnen worden gebracht. In rov 4.23 heeft de rechtbank overwogen dat de schadeposten waarvan niet reeds is geoordeeld dat deze niet voor vergoeding als schade in aanmerking komen, nader zullen moeten worden opgemaakt bij staat. De door [appellante] besproken schadeposten zullen aldus in de schadestaatprocedure door haar nader moeten worden onderbouwd.

In zoverre is de grief dan ook ten onrechte voorgesteld.

Conclusie

3.26

Uit het voorgaande volgt dat de grieven deels falen en deels slagen. Er zijn geen feiten te bewijzen door [appellante] en [X] Advocaten aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.

Het vonnis waarvan beroep zal worden deels worden vernietigd, namelijk ten aanzien van de afwijzing van de ontbinding, en deels worden bekrachtigd, namelijk ten aanzien van de verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat. Deze bekrachtiging zal worden gedaan met verbetering van gronden, in die zin dat de door de rechtbank reeds bij vonnis afgewezen kosten van Deloitte en Maek Advies in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen voor zover deze gerelateerd zijn aan de onzekerheid over de hoogte van de alimentatie, alsmede een deel van de kosten van [Y] Advocaten.

3.27

Bij vermeerdering van eis heeft [appellante] aan het petitum betreffende de schadestaatverwijzing een aantal schadeposten toegevoegd, die in die procedure aan de orde dienen te komen. Deze eiswijziging zal worden afgewezen, aangezien deze niets toevoegt aan de reeds gegeven verklaring voor recht en schadestaatverwijzing. Daaruit volgt immers reeds dat alle schade die het gevolg is van de onder rov 4.4 van het vonnis vermelde beroepsfout in de schadestaatprocedure aan de orde komt.

3.28

Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, omdat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin de gevorderde ontbinding is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

ontbindt de tussen [X] Advocaten en [appellante] bestaande overeenkomsten van opdracht;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige met verbetering van gronden;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. J.F. Aalders en mr. M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.

Beroepsaansprakelijkheid van een advocaat in het kader van een echtscheidingsprocedure en de gevolgen van het niet instellen van incidenteel appel

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing