ECLI:NL:GHAMS:2019:666

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.248.096/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 maart 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MERQUANCE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M. Koudstaal, kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXCERPT B.V.,

gevestigd te Leiden,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer,

e n t e g e n

1.[A] ,

2.
[B] ,

beiden wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid met Merquance, Excerpt, [A] en [B] . Excerpt, [A] en [B] gezamenlijk zullen ook worden aangeduid met Excerpt c.s.

1.2

Merquance heeft bij op 17 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Excerpt over de periode vanaf 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Excerpt, met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en zelfstandige bevoegdheid bestuurders te ontslaan en het beleid van Excerpt te bepalen, en voorts om Excerpt te verbieden activa aan een derde vennootschap over te hevelen of verplichtingen aan te gaan die Excerpt niet kan dragen, althans daartoe te besluiten of daaraan mee te werken, alsmede om Excerpt te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Excerpt c.s. hebben bij op 22 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Merquance onbevoegd te verklaren tot indiening van haar enquêteverzoek, althans Merquance niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek af te wijzen en Merquance te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Praamstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Excerpt (tot 8 augustus 2017 Euraco B.V. geheten) is op 18 juli 1990 opgericht. Zij houdt zich bezig met projectontwikkeling, herontwikkeling, bouw van en advisering over commercieel vastgoed. Bestuurder van Excerpt is [A] .

2.2

In januari 2010 werden de aandelen in het geplaatste kapitaal van Excerpt gehouden door [B] , de echtgenote van [A] , en de vennootschap zelf. Begin 2010 is [A] met [C] , bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Merquance (hierna: Van [C] ), overeengekomen dat Merquance aan [A] een lening zal verstrekken van € 60.000. Op 26 januari 2010 hebben Merquance en [A] deze overeenkomst vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van geldlening. Eveneens op 26 januari 2010 is een notariële akte verleden waarbij [B] 120 aandelen heeft verkocht en geleverd aan Merquance, voor een koopprijs van € 0,30, en 280 aandelen heeft verkocht en geleverd aan [A] , voor een koopprijs van € 0,70. De door de vennootschap zelf gehouden aandelen buiten beschouwing gelaten, vertegenwoordigen deze aandelen percentages van respectievelijk 30% en 70% van het geplaatste kapitaal van Excerpt.

2.3

In mei 2010 heeft Van [C] nog een bedrag van € 40.000 aan [A] te leen verstrekt.

2.4

In 2016 heeft [D] te Amsterdam ten behoeve van Van [C] /Merquance een toelichting verstrekt op een aantal vorderingen/posten die Excerpt dan wel [A] betreffen. In de notitie wordt ingegaan op I. het ‘project Woningstichting Boerhaave’, II. de ’zaak [A] ’ (betrekking hebbend op de onder 2.3 vermelde geldlening), III de ‘zaak Merquance B.V./ [A] (betrekking hebbend op de onder 2.2 vermelde geldlening) en IV een vordering van Van [C] privé op Excerpt met betrekking tot architectkosten. Bij de notitie is een aantal bijlagen gevoegd en de conclusie is dat Excerpt en [A] aan Van [C] /Merquance/Woningstichting Boerhaave in totaal nog een bedrag van bijna € 370.000 verschuldigd zijn. Van [C] is bestuurder van Woningstichting Boerhaave.

2.5

Bij brief van 31 maart 2016 heeft [A] aan Merquance en Van [C] onder meer geschreven:

“
U vraagt onder meer aandacht voor de positie van Merquance BV als minderheidsaandeelhoudster van[Excerpt]
. U dringt aan op toezending van de jaarstukken van[Excerpt]
over de afgelopen jaren en u wilt dat ik als directeur van[Excerpt]
een aandeelhoudersvergadering uitschrijf. U wilt dat aan u de bankafschriften van[Excerpt]
over een aantal specifiek genoemde jaren worden toegezonden en voorts wenst u in het bezit te worden gesteld van “alle correspondentie en stukken omtrent het project Boerhaave en het project [E] ”. Van de notaris wenst u ook allerlei informatie te ontvangen.

Laat ik voorop stellen dat u mij in privé in 2010 twee geldleningen hebt verstrekt en dat u in verband daarmee hebt bedongen dat tot zekerheid van het verhaal van uw geldvorderingen aan Merquance BV aandelen zijn overgedragen in[Excerpt]
. De afspraak was dat die aandelen (die u kocht voor € 0,30) aan mij zullen worden terug geleverd zodra de leningen zijn afgelost. U ontkent dat nu en stelt dat u wel bereid bent om de aandelen van Merquance BV in[Excerpt]
aan mij of[Excerpt]
terug te verkopen tegen de reële waarde in het economisch verkeer. Dat aanbod wordt hierbij aanvaard.

(…)

U hebt in 2010 en daarna duidelijk aangegeven (aan mij en aan accountant [F] ) dat u/Merquance BV geen enkele bemoeienis wenst te hebben met de gang van zaken in[Excerpt]
. U hebt dan ook tot voor kort geen enkele belangstelling getoond. Sinds kort wenst u wel van alles en het is evident dat dat hoofdzakelijk verband houdt met het verlies van uw rechtszaak tegen Architectenbureau Onderwater.

Maar uiteraard hebt u recht op inzage in de jaarstukken. Ik zal de accountant vragen om ze u toe te zenden. Naar welk adres moeten ze worden verzonden?

U hebt ook recht op een Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Niet om via een AvA allerlei informatie in te winnen, die u kennelijk nodig hebt voor uw andere BV’s. (…)

Indien u (…) toch een AvA wenst, waarbij die Vergadering zich uitsluitend zal beperken tot de gang van zaken bij[Excerpt]
, dan stel ik u in de gelegenheid om dat schriftelijk aan mij te melden. Ik zal dan een AvA uitschrijven (…)”

2.6

Over de terugbetaling van de geleende bedragen is geprocedeerd. Blijkens het proces-verbaal van een op 20 juni 2017 voor de rechtbank Den Haag gehouden comparitie in het kader van die procedure heeft Van [C] aldaar verklaard:

“
Ik heb gezegd dat [A] de aandelen terug zou krijgen als hij de lening zou terugbetalen. Ik wilde zekerheid hebben dat ik terugbetaald zou worden. Als alle schade die ik heb geleden vergoed is, gaan de aandelen terug.”

2.7

Bij brief van 9 januari 2017 heeft Merquance Excerpt een aantal vragen gesteld over de gang van zaken van Excerpt. Bij brief van 26 januari 2017 van haar advocaat heeft Merquance onder verwijzing naar die brief Excerpt gesommeerd die vragen uiterlijk op 3 februari 2017 te beantwoorden, bij gebreke waarvan een enquêteprocedure in het vooruitzicht wordt gesteld. Bij brief van 22 mei 2017 heeft Merquance verzocht om het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders en wederom een enquêteprocedure aangekondigd.

2.8

Bij brief van 27 mei 2017 heeft [A] Merquance uitgenodigd voor de jaarlijkse vergadering over het boekjaar 2015, te houden op 14 juni 2017. Na mailwisseling (waarbij Van [C] zich onder meer beklaagde over antedatering en verkeerde adressering) is een nieuwe oproep gevolgd, voor een vergadering op 28 juni 2017. Na discussie over het al dan niet verschijnen van Van [C] op 28 juni 2017 (toen Van [C] verscheen, was [A] al vertrokken) heeft [A] Merquance bij brief van 3 juli 2017 uitgenodigd voor een vergadering op 19 juli 2017, met als agendapunten vaststelling jaarcijfers 2015 en statutaire naamswijziging.

2.9

Notulen van de op 19 juli 2017 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders vermelden dat Merquance deugdelijk is uitgenodigd maar niet is verschenen. In deze vergadering is de jaarrekening 2015 vastgesteld en is besloten tot naamswijziging van Euraco B.V. naar Excerpt. Op 8 augustus 2017 zijn de statuten gewijzigd en is de naamswijziging geïmplementeerd.

2.1

Bij brief van haar advocaat van 21 augustus 2017 heeft Merquance Excerpt verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met als agendapunten onder meer de statutenwijziging van 8 augustus 2017, een toelichting op de gang van zaken met betrekking tot een aantal projecten en claims, een reactie op de notitie van [D] , ontslag van [A] als bestuurder, het ontbreken van een jaarrekening 2016 en het verzoek om een overzicht met toelichting over de eerste helft van 2017.

2.11

Op 26 oktober 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Excerpt plaatsgevonden. [A] , Van [C] en hun advocaten zijn bij die vergadering aanwezig geweest. [A] heeft een toelichting gegeven op de in de brief van 21 augustus 2017 vermelde agendapunten. Het voorstel tot ontslag van [A] is in stemming gebracht en verworpen. In de concept-notulen staat voorts dat de concept jaarrekening 2016 op de volgende algemene vergadering van aandeelhouders in december 2017 gereed zal zijn en worden besproken. Bij e-mail van 26 november 2017 heeft [A] nog nadere informatie verstrekt over een aantal agendapunten.

2.12

Op 15 maart 2018 heeft een volgende algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, met als agendapunt onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016.

2.13

[A] heeft, nadat in de onder 2.6 genoemde procedure in zijn nadeel was beslist, de lening met rente en kosten terugbetaald. Bij e-mail van 16 maart 2018 van zijn advocaat heeft [A] Merquance gesommeerd tot overdracht van de door Merquance gehouden aandelen in Excerpt.

2.14

Bij brief van 9 oktober 2018 heeft de advocaat van Excerpt aan de advocaat van Merquance onder meer geschreven:

“
Voor de goede orde bevestig ik nog dat door mij is aangeboden om aan u inzage te verschaffen in diverse stukken met betrekking tot de projecten die onderwerp zijn geweest in de aandeelhoudersvergaderingen waar uw cliënte bij aanwezig was. Dat aanbod wordt kennelijk afgeslagen, althans zo begrijp ik uw aankondiging van de procedure.

De heer [A] wenst voorts thans nakoming van de gemaakte afspraak met uw cliënte, inhoudende dat uw cliënte haar aandelenbelang in Excerpt B.V. aan de heer [A] zou teruggeven indien de destijds verstrekte lening zou zijn terugbetaald.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

Merquance heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Excerpt en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

- Merquance heeft nooit uitnodigingen ontvangen voor (of notulen van) aandeelhoudersvergaderingen. Zij werd verrast door de statutenwijziging waarbij de naam Van Euraco B.V. in Excerpt is veranderd. Inzake de in januari 2016 zogenaamd gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Excerpt is bij de Kamer van Koophandel een valse verklaring afgelegd. Uitsluitend na bijzonder aandringen van Merquance hebben het afgelopen jaar twee aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden, op 26 oktober 2017 en 15 maart 2018, maar ondanks toezeggingen van [A] tussentijds inlichtingen te verstrekken, zijn de vragen van Merquance onvoldoende beantwoord.

- Ondanks herhaald verzoek en pogingen tot communicatie heeft Merquance geen inzicht gekregen in de financiën van de vennootschap. Er is ook geen dividend uitgekeerd. Op de notitie van [D] , die Excerpt talrijke keren is voorgehouden, is niet inhoudelijk gereageerd en de vragen in de brief van Merquance van 9 januari 2017 zijn niet beantwoord. Excerpt is gevraagd om een kopie van het aandeelhoudersregister en om informatie over een aantal projecten (Spaarwaterstraat, Herengracht, Bezuidenhoutseweg in Den Haag) en over facturen van een ingeschakeld advocatenkantoor waarvan Merquance vermoedt dat deze privéschulden van [A] betreffen, maar deze informatie is haar geweigerd. Alle appartementen van een luxueus project van Excerpt aan de Herengracht te Den Haag zijn verkocht, maar er zou geen winst zijn gegenereerd. Dat klopt niet.

- Excerpt negeert de vordering van de Woningstichting Boerhaave van bijna € 143.000. Merquance heeft Excerpt daar op 20 december 2016 op aangesproken, maar het lijkt erop dat Excerpt aanstuurt op faillissement of een materiële liquidatie.

- Merquance is niet akkoord met het continu overhevelen van rendabele activiteiten van Excerpt naar Westend Management B.V., een vennootschap die door [A] wordt gecontroleerd. Dit schaadt de belangen van de vennootschap en brengt haar voortbestaan in gevaar.

3.2

Excerpt c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich in de eerste plaats beroepen op het ontbreken van enquêtebevoegdheid aan de kant van Merquance. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de bedoeling van de levering van de aandelen op 26 januari 2010 niet was om de eigendom te doen overgaan, maar slechts om Merquance zekerheid te verschaffen, zodat de levering in strijd was met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW en Merquance geen aandeelhouder is geworden. Indien Merquance wel aandeelhouder is geworden, is zij verplicht de aandelen terug te leveren nu de lening is voldaan en ontbreekt haar een voldoende processueel belang bij het verzoek, zodat zij in dat geval niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aldus Excerpt c.s.

3.3

De Ondernemingskamer acht een gerede kans aanwezig dat de aandelen inderdaad in strijd met het fiduciaverbod aan Merquance zijn geleverd, in welk geval zij niet als aandeelhouder kan worden aangemerkt. Er zijn concrete aanwijzingen dat de overeenkomst van 26 januari 2010, die tot levering van de aandelen heeft geleid, strekte tot zekerheid voor de gelijktijdig verstrekte lening van Merquance aan [A] . Die aanwijzingen zijn onder meer gelegen in de geringe koopprijs, de verklaring van Van [C] zoals deze in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank Den Haag op 20 juni 2017 is vastgelegd (zie 2.6) en de door Excerpt c.s. overgelegde verklaring van 30 november 2018 van [F] , die voor Excerpt de boekhouding en jaarstukken verzorgt. [F] schrijft in zijn verklaring dat Van [C] voor het verstrekken van de lening als zekerheid 30% van de aandelen Excerpt heeft bedongen, dat hij ( [F] ) niet bij die bespreking is geweest maar dat er wel verschillende momenten zijn geweest waarop hij Van [C] op zijn (Albrechts) kantoor in Zoetermeer heeft ontmoet en waarbij Van [C] deze deal aan hem heeft bevestigd en dat Van [C] (totdat tussen [A] en Van [C] op ander vlak meningsverschillen ontstonden) nimmer interesse heeft getoond in de zaken van Excerpt. De Ondernemingskamer zal dit punt verder in het midden laten, omdat, zoals hierna zal blijken, het verzoek reeds op andere gronden niet toewijsbaar is.

3.4

Excerpt c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat Merquance niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat een bezwarenbrief als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW ontbreekt. De brief van 9 januari 2017 is niet overgelegd (het letterlijke citaat in de pleitnota van mr. Koudstaal achten zij een verkapte, te late, productie) en de brief van 26 januari 2017 bevat slechts een verwijzing naar die brief en geen kenbare bezwaren, terwijl Merquance nadien de mogelijkheid heeft gehad tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders vragen te stellen en informatie te verkrijgen, aldus Excerpt c.s. Nu Merquance niet voor het enquêteverzoek voldoende duidelijk heeft gemaakt wat haar resterende bezwaren zijn, kan Merquance volgens Excerpt c.s. niet in dat verzoek worden ontvangen. Voor het geval de Ondernemingskamer Merquance ontvankelijk zal achten in haar verzoek, hebben Excerpt c.s. ook inhoudelijk verweer gevoerd.

3.5

De Ondernemingskamer constateert dat een recente bezwarenbrief in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW ontbreekt. Na de brieven van 9 en 26 januari 2017 zijn er algemene vergaderingen van aandeelhouders geweest en zijn inlichtingen verstrekt. Het had op de weg van Merquance gelegen vervolgens opnieuw schriftelijk concreet aan Excerpt duidelijk te maken wat nog aan concrete bezwaren resteerde en welke maatregelen van Excerpt in dat verband werden verlangd. Merquance heeft ook niet toegelicht welke vragen nog op welk moment zijn gesteld en wat na de laatste algemene vergadering van aandeelhouders nog – voor Excerpt kenbaar – aan vragen resteerde. Dit klemt te meer nu door Excerpt c.s. is aangevoerd dat nog sprake is geweest van informatieverstrekking in correspondentie tussen de advocaten waarvan overlegging in deze procedure door Merquance is geblokkeerd. Niet vastgesteld kan worden dat Excerpt onvoldoende bereid is geweest of zou zijn om aan verzoeken om informatie waarop Merquance als aandeelhouder recht zou hebben tegemoet te komen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer ook op de onder 2.14 genoemde brief van de advocaat van Excerpt van 9 oktober 2018.

3.6

Op het voorgaande stuit toewijzing van het enquêteverzoek van Merquance reeds af, maar de gronden zoals deze zijn aangevoerd zijn overigens ook onvoldoende om tot toewijzing van het verzoek te kunnen leiden.

3.7

Niet betwist is dat vóór 2017 geen formele vergaderingen van aandeelhouders hebben plaatsgevonden. Excerpt c.s. hebben aangevoerd dat Merquance, in lijn met de achtergrond van de levering van de aandelen als zekerheid, geen bemoeienis wenste met de gang van zaken in Excerpt. Wat daarvan zij, nu niet kan worden geconstateerd dat Merquance eerder om het houden van aandeelhoudersvergaderingen heeft verzocht (in de overgelegde brief van Excerpt aan Merquance van 31 maart 2016 (zie onder 2.5) wordt melding gemaakt van een dergelijke wens en gesteld noch gebleken is dat deze wens eerder is geuit), vormt deze gang van zaken onvoldoende reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Van onwil aan de kant van [A] om desverzocht algemene vergaderingen van aandeelhouders bijeen te roepen is voorts niet gebleken. Met betrekking tot de vergadering van 19 juli 2017, waarin tot naamswijziging is besloten, heeft Excerpt een bewijs van aangetekende verzending van een brief van 3 juli 2017 overgelegd die naar haar stelling de oproep voor deze vergadering bevatte. De brief is niet afgehaald. In het licht hiervan moet het ervoor worden gehouden dat Van [C] van de naamswijziging op de hoogte had kunnen zijn.

3.8

Wat de informatieverzoeken betreft geldt dat van onwil tot het verstrekken aan Merquance van de informatie waarop een aandeelhouder recht heeft evenmin is gebleken, zoals hiervoor al is overwogen. Er is reeds het nodige aan informatie verstrekt, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de informatieverzoeken op onderdelen te gedetailleerd zijn en Excerpt er bij haar informatieverstrekking rekening mee mag houden dat Van [C] concurrerende activiteiten ontplooit. Niet betwist is voorts dat Van [C] bij alle in de notitie [D] vermelde vorderingen (middellijk) als crediteur betrokken is (waaronder de vordering van de Woningstichting Boerhaave) terwijl deze vorderingen deels geen betrekking hebben op Excerpt (de leningen aan [A] ). Met betrekking tot de informatievoorziening is reeds gewezen op de brief van 9 oktober 2018 van de advocaat van Excerpt waarin een aanbod is gedaan tot inzage van de stukken van de diverse projecten die in de aandeelhoudersvergaderingen ter sprake zijn geweest. Merquance is niet op dit aanbod ingegaan. De veronderstelling op voorhand dat dit toch niets zou opleveren, zoals Merquance ter zitting heeft geuit, biedt hiervoor onvoldoende rechtvaardiging.

3.9

Voor het overige geldt dat door Merquance voornamelijk vermoedens worden geuit die onvoldoende grondslag bieden voor het gelasten van een onderzoek. Dat dividenduitkeringen mogelijk zijn geweest, wordt door haar niet nader onderbouwd. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [A] aanstuurt op een faillissement (zoals Van [C] in verband met de naamswijziging veronderstelt, maar waarvoor [A] ter zitting een verklaring heeft gegeven).

3.1

Bij het vorenstaande wordt nog daargelaten dat aannemelijk is dat de vennootschap geen liquiditeiten heeft om een onderzoek te laten verrichten en onmiddellijke voorzieningen te bekostigen en Van [C] zich desgevraagd niet bereid heeft verklaard dergelijke kosten voor te schieten.

3.11

Slotsom is dat het verzoek van Merquance zal worden afgewezen. Merquance zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Merquance B.V. af;

veroordeelt Merquance B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Excerpt B.V., [A] en [B] begroot op € 3.948;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.