ECLI:NL:GHAMS:2019:496

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.245.980/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6552402 EA 17-1125

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Knaap te Almere,

tegen

TAPASBAR RESTAURANT [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.E. Verkerke te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

13 september 2018, onder aanvoering van zes grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 juni 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen wat betreft de hoogte van de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding van € 500,- en aan [appellant] een billijke vergoeding van

€ 21.423,69 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag zal toekennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, met veroordeling van [X] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Op 31 oktober 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel met bijlagen van [X] ingekomen, ertoe strekkende in principaal appel de verzoeken van [appellant] af te wijzen en in incidenteel appel de beschikking waarvan beroep te vernietigen en het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding alsnog af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

[appellant] heeft geen verweerschrift in incidenteel appel ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 december 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Knaap voornoemd het woord gevoerd en namens [X] mr. Verkerke voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Mr. Verkerke heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek van mr. Knaap tot overlegging van stukken die dienen ter onderbouwing van punt 21 van de pleitnota van mr. Knaap. Het hof heeft hierop beslist dat deze stukken eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht en dat, mede gelet op het bezwaar van mr. Verkerke, het verzoek van mr. Knaap wordt afgewezen. De bedoelde stukken maken daarom geen deel uit van het dossier.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren [in] 1984, is op 1 oktober 2013 in dienst getreden van [X] in de functie van zelfstandig werkend kok in een door [X] geëxploiteerd restaurant in Amsterdam. [appellant] ontving laatstelijk een brutosalaris van

€ 2.490,59 per maand, exclusief vakantiebijslag en emolumenten op basis van een 38-urige werkweek.

2.2.

Bij brief van 4 augustus 2017 heeft [X] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV ten aanzien van [appellant] en een andere zelfstandig werkend kok wegens bedrijfseconomische omstandigheden. In de ontslagaanvraag staat dat de directeur/eigenaar van [X] , [Y] (verder: [Y] ), de functie van zelfstandig werkend kok zal gaan vervullen, daarbij ondersteund door de medewerkers van de bediening. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag.

2.3.

Het UWV heeft [X] bij brief van 13 september 2017 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. In de beslissing van het UWV is de volgende bepaling opgenomen:

“
Wederindiensttredingsbepaling

Heeft u binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst iemand nodig voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd? Dan moet u de voormalige werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet u dat niet en laat u de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer het ontslag ongedaan maken of u veroordelen aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen (artikel 7:681 lid 1 onder d van het Burgerlijk Wetboek).”

2.4.

Bij brief van 15 september 2017, gericht aan [appellant] , heeft [X] de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017 opgezegd.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven -
primairvernietiging van de opzegging, althans herstel van de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2017 en daarbij te bepalen dat [X] aan [appellant] conform de arbeidsovereenkomst een brutosalaris van € 2.644,90 bruto per maand is verschuldigd alsmede hem dient weder tewerk te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom en doorbetaling van het loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW,
subsidiairveroordeling van [X] tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten.

3.2.

[X] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [X] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden door beschikbare kokswerkzaamheden niet aan [appellant] aan te bieden maar deze te laten verrichten door een zzp-er. Omdat wedertewerkstelling niet aan de orde is vanwege sluiting van het restaurant is aan [appellant] een billijke vergoeding van € 500,- toegekend. De proceskosten zijn gecompenseerd aldus dat partijen de eigen proceskosten dragen en het meer of anders verzochte is afgewezen.

3.4.

In principaal appel komt [appellant] met zijn grieven in de kern op tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. In incidenteel appel heeft [X] bestreden dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. Gelet hierop zal het hof eerst het incidentele appel behandelen.

In incidenteel appel

3.5.

[X] heeft het volgende aangevoerd. Voor zover de zinsnede in de wederindiensttredingsbepaling ‘op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten’ zou moeten worden uitgelegd alsof [X] aan [appellant] had moeten aanbieden om wederom voor 38 uur per week als kok in dienst te treden, is [X] van mening dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft geschonden omdat [X] slechts voor vier uur per week werk had. Die werkzaamheden, ter grootte van in totaal 32 uur in de maanden november en december 2017, heeft [X] niet aan [appellant] hoeven aan te bieden, omdat [X] in de veronderstelling verkeerde dat [appellant] werkzaam was als Uberchauffeur en daarnaast cateringactiviteiten ontplooide waardoor [appellant] de kokswerkzaamheden vermoedelijk niet nodig had en/of niet daadwerkelijk kon uitvoeren. In ieder geval was er dermate weinig werk voor [appellant] dat een redelijke uitleg van de wederindiensttredingsbepaling meebrengt dat [X] de werkzaamheden niet aan [appellant] behoefde aan te bieden, aldus [X] .

3.6.

Vast staat dat [X] in de maanden november en december 2017 kokswerkzaamheden - in ieder geval voor 32 uur - heeft laten verrichten door een ingehuurde derde. Op grond van de tekst van de wederindiensttredingsbepaling had [X] deze kokswerkzaamheden, die immers dezelfde waren als de werkzaamheden die [appellant] voordien verrichtte, aan [appellant] moeten aanbieden. Dat [X] ervan uitging dat [appellant] deze werkzaamheden niet zou kunnen of willen uitvoeren deed, wat daarvan ook zij, aan vorenbedoelde verplichting van [X] niet af. Door na te laten de beschikbare kokswerkzaamheden aan [appellant] aan te bieden, heeft [X] in strijd gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan de verleende toestemming voor opzegging was verbonden. Daaraan doet niet af dat de arbeidsomvang van de beschikbare werkzaamheden beperkter was dan de arbeidsomvang vóór het ontslag. Dit betekent dat het incidentele appel faalt.

In principaal appel

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat het verzoek van [appellant] om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel toekenning van een billijke vergoeding in beginsel toewijsbaar is. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] bij gebrek aan wetenschap betwist dat het restaurant op 8 januari 2018 was gesloten. Los van het feit dat [appellant] tegen dit door de kantonrechter vastgestelde feit niet heeft gegriefd zodat het hof van de juistheid ervan zal uitgaan, heeft [appellant] ter zitting desgevraagd verklaard dat zijn belang bij het instellen van hoger beroep gelegen is in de hoogte van de billijke vergoeding. Herstel van het dienstverband ligt dan ook niet in de rede. Aan [appellant] zal een billijke vergoeding worden toegekend.

3.8.

Bij de begroting van de billijke vergoeding dient uit te worden gegaan van het laatstgenoten salaris van [appellant] , zijnde € 2.490,59 bruto per maand. Dat in de arbeidsovereenkomst een bedrag van € 2.644,90 bruto per maand is overeengekomen, is voor de berekening van de billijke vergoeding niet van belang. Dat betekent dat grief 1 die is gericht tegen de vaststelling van € 2.490,59 bruto als laatstverdiend maandsalaris van [appellant] , geen doel treft.

3.9.

Wat betreft de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen billijke vergoeding acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Naar hiervoor is weergegeven staat in dit geding vast dat het door [X] geëxploiteerde restaurant, alwaar [appellant] werkzaam was, per 8 januari 2018 is gesloten. Het hof gaat er daarom van uit dat [X] vanwege de niet rechtsgeldige opzegging in november 2017 aan het UWV toestemming zou hebben gevraagd het dienstverband op te zeggen wegens de beëindiging van het bedrijf en deze toestemming ook zou hebben verkregen. Uitgaande hiervan zou [X] het dienstverband per 1 februari 2018 hebben opgezegd. Gelet op de leeftijd van [appellant] en de gunstige arbeidsmarkt was het waarschijnlijk dat [appellant] daarna binnen afzienbare tijd inkomen uit arbeid zou hebben verworven. Verder acht het hof het van belang dat [appellant] aanspraak zou hebben gehad op de transitievergoeding. Alles afwegende acht het hof een vergoeding van € 6.000,- bruto billijk. Grief 5 die inhoudt dat de in eerste aanleg aan [appellant] toegekende billijke vergoeding van € 500,- te laag is, treft daarmee doel. De door [appellant] verzochte wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag aan billijke vergoeding is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat de wettelijke rente niet eerder door [X] verschuldigd is dan nadat zij met de betaling van de billijke vergoeding in verzuim verkeert. Dit laatste is het geval als betaling niet binnen twee weken na de datum van deze beschikking plaatsvindt.

3.10.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, heeft [appellant] bij bespreking van de grieven 2 en 3 die betrekking hebben op de omvang van de door [X] uitbestede kokswerkzaamheden geen belang meer. Hetzelfde heeft te gelden, gelet op hetgeen onder 3.7 is overwogen, voor grief 4 waarmee [appellant] betoogt dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld over de primair verzochte vernietiging van de opzegging.

3.11.

Aangezien [appellant] in eerste aanleg wat betreft de kern van het geschil, te weten of de wederindiensttredingsvoorwaarde al dan niet was geschonden, in het gelijk is gesteld, had [X] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dienen te worden veroordeeld. Dat betekent dat [appellant] met grief 6 terecht is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter de proceskosten in eerste aanleg te compenseren.

3.12.

De slotsom is dat het principaal appel grotendeels slaagt en dat het incidenteel appel faalt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover daarbij [X] is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 500,- en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd. Opnieuw rechtdoende zal [X] worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 6.000,- alsmede in de proceskosten in eerste aanleg. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal [X] tevens worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en in incidenteel appel, met dien verstande dat de kosten in incidenteel appel op nihil worden gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel en in incidenteel appel

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij [X] is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 500,- en voor zover daarbij de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X] om aan [appellant] een billijke vergoeding van € 6.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 287,- aan verschotten en € 922,- voor salaris;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] in principaal appel begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.518,- aan salaris en in incidenteel appel op nihil;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, H.M.M. Steenberghe en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.