ECLI:NL:GHAMS:2019:4691

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.258.479/01 OK en 200.224.231/o3 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 december 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACROBAT MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Maastricht,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. N.P.F.E. van der Peeten
mr. B.J.C. Zeschmann, beiden kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MONITOR MANAGEMENT B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMARTVITAL B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMPTON MANAGEMENT B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VISIONLEAD MANAGEMENT B.V.,

beide gevestigd te Maastricht,

advocaat:
mr. J.L.E. Marchal, kantoorhoudende te Maastricht,

3. de vennootschap naar het recht van Quebec, Canada,

LES PRODUITS NATURELS HERB-E-CONCEPT INC,

gevestigd te Laval, Canada,

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Acrobat;
verweersters afzonderlijk met Monitor en SmartVital en gezamenlijk met Monitor c.s.;
belanghebbenden afzonderlijk met Brampton, Visionlead en HEC; Brampton en Visionlead gezamenlijk met Brampton c.s.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.224.231/01 OK van 6 en 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019 en 10 juli 2019.

1.3

Bij de beschikkingen van 6 en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016, mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s. Bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en voor de duur van het geding heeft de Ondernemingskamer Acrobat, voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen, en Brampton c.s. geschorst als bestuurders van Monitor en A.C. Franke te Oosterbeek (hierna: Franke) benoemd tot bestuurder van Monitor.

1.4

Bij de beschikking van 5 december 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het in 1.3 bedoelde onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s.

1.5

Bij de beschikking van 26 februari 2019 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 6 april 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Bij beschikking van 10 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker op € 45.000 bepaald, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.7

Acrobat heeft bij op 25 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (geregistreerd onder zaaknummer 200.258.479/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) op grond van het verslag van de onderzoeker te bepalen dat bij Monitor c.s. sprake is van wanbeleid en (ii) bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 2:356 BW Brampton c.s. als statutair bestuurders van Monitor te ontslaan en (iii) primair bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 2:356 BW de tijdelijke aanstelling van Franke als enig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Monitor te verlengen voor de duur van twee jaar dan wel subsidiair de tijdelijke aanstelling van Franke als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Monitor te verlengen voor de duur van twee jaar en daarbij te bepalen dat Franke een doorslaggevende stem toekomt en zonder deze bestuurder Monitor niet vertegenwoordigd kan worden, dan wel meer subsidiair bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 2:356 BW een commissaris te benoemen en daarbij te bepalen dat deze bevoegd is bestuurders te benoemen en te ontslaan alsmede tot taak heeft het informatie-, bezoldigings- en dividendbeleid te overzien en zelfstandig bevoegd is het stemrecht op de door Monitor gehouden aandelen in SmartVital uit te oefenen, (iv) bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 2:356 BW de aandelen van Brampton c.s. in Monitor voor de duur van twee jaar over te dragen ten titel van beheer, (v) elke andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht en (vi) Monitor c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, met wettelijke rente.

1.8

Brampton c.s. hebben bij op 12 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (geregistreerd onder zaaknummer 200.224.231/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat (i) de benoeming van Franke tot tijdelijk bestuurder van Monitor c.s. wordt herroepen c.q. beëindigd en (ii) de schorsing van Brampton c.s. als bestuurders van Monitor c.s. wordt herroepen c.q. beëindigd.

1.9

Monitor c.s. hebben bij op 22 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties (geregistreerd onder zaaknummers 200.258.479/01 OK en 200.224.231/03 OK) de Ondernemingskamer verzocht (i) te bepalen dat bij Monitor c.s. sprake is van wanbeleid, (ii) bij wege van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW Brampton c.s. als statutair bestuurder van Monitor c.s. te ontslaan, een nader aan te wijzen derde voor de duur van twee jaar te benoemen tot bestuurder van Monitor c.s., en de aandelen van alle aandeelhouders voor de duur van twee jaar ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde over te dragen, (iii) te bepalen dat Franke bevoegd is om een bedrag van € 250.000 in
escrowte plaatsen, tot zekerheid van de kosten van advies en verweer in rechte tegen aansprakelijkstellingen door één der partijen, met de bepaling dat Franke ten laste van dit depot de kosten mag brengen die op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW voor rekening van Monitor c.s. komen, (iv) Franke te ontheffen uit zijn benoeming, (v) de verzoeken van Acrobat bedoeld onder 1.7 onder (i), (ii) en (iv) toe te wijzen en die onder (iii) af te wijzen, (vi) de verzoeken van Brampton c.s. (zie r.o. 1.8) af te wijzen met veroordeling van Brampton c.s. in de kosten van het geding.

1.1

Acrobat heeft bij op 22 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties (geregistreerd onder zaaknummer 200.224.231/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van Brampton c.s. af te wijzen.

1.11

Brampton c.s. hebben bij op 22 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties (geregistreerd onder 200.258.479/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Acrobat niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en Acrobat te veroordelen in de kosten. Verder hebben Brampton c.s. de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat de zogenoemde PCC-overeenkomst (zie hierna 2.7) nietig is dan wel die overeenkomst te vernietigen.

1.12

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten (voor Acrobat mr. Zeschmann en in plaats van mr. Schreurs zijn kantoorgenoot mr. B. Rikkert) de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en wat mr. Zeschmann en mr. Marchal betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 6 april 2018 onder 2.1 tot en met 2.22 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.

2.1

Monitor is op 2 juli 2015 opgericht door Acrobat en Brampton. Acrobat en Brampton hielden vanaf de oprichting van Monitor ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Monitor. Acrobat en Brampton hebben op 30 december 2016 ieder een deel van hun aandelen overgedragen aan Visionlead en sindsdien houden Acrobat, Brampton en Visionlead respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Bestuurders van Monitor zijn Acrobat en Brampton (vanaf de oprichting van Monitor) en Visionlead (vanaf 30 december 2016). Als bestuurders zijn zij gezamenlijk bevoegd Monitor te vertegenwoordigen.

2.2

In artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden vastgesteld door de algemene vergadering.

2.3

[A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.

2.4

SmartVital is opgericht op 14 januari 2011. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van exclusieve natuurvoedingssupplementen via een online webshop die met name is gericht op de Europese markt. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is.

2.5

Eind 2011 heeft SmartVision Management GmbH (hierna: SmartVision) de aandelen in SmartVital verworven en zijn [A] en [B] ieder via SmartVision de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SmartVital gaan houden. [A] en [B] waren toen bestuurders van SmartVision. SmartVision was op haar beurt bestuurder van SmartVital. Tussen SmartVision en SmartVital is een managementovereenkomst gesloten.

2.6

In artikel 14 lid 5 van de statuten van SmartVital is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden bepaald door de algemene vergadering.

2.7

Op 18 januari 2013 hebben SmartVital en ProCasa Consulting GmbH & Co. KG (hierna: PCC), een persoonlijke vennootschap van [A] , een managementovereenkomst (‘
Beratungs- und Managementvertrag’) gesloten. Daarin is over de management fee bepaald:

“
§ 3 Entgelt

1.[PCC]
erhält für seine Tätigkeit vom[SmartVital]
eine monatliche Vergütung inkl. einer Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung in Höhe von anfänglich insgesamt € 6.700,00 beginnend mit Inkrafttreten dieses Vertrages. Anpassungen der Vergütung erfolgen nach vorheriger Abstimmung. Die monatliche Vergütung zzgl. Ersatz nachgewiesener Kosten sowie etwaig anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig am Ende des Monats des Inkrafttretens dieses Vertrages. (…)”

De managementovereenkomst is bij addendum van 17 juni 2013 (‘
Nachtrag Nr. 1’) aangevuld met een regeling over de vergoeding van door PCC te maken kosten. Over de management fee is in een addendum (‘
Nachtrag Nr. 2’) van 31 december 2014 bij deze overeenkomst bepaald:

“
§ 1 Entgelt

1. Die monatliche Vergütung des[SmartVital]
an den[PCC]
inkl. der Kostenpauschale für Pkw und Büro samt Büroausstattung wird auf € 8.000,00 erhöht, beginnend mit dem 01.01.2015. Die Vergütung inkl. der Kostenpauschale zzgl. der Kosten für externe Dienstleiser etc. sowie zzgl. der etwaig anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer ist jeweils zum Monatsende fällig, erstmalig also am Ende des ersten Monats nach Inkrafttreten dieser Änderung.

Bij de totstandkoming van zowel de overeenkomst als de addenda werden beide contractspartijen vertegenwoordigd door [A] .

De managementovereenkomst en addenda worden hierna gezamenlijk aangeduid met PCC-overeenkomst.

2.8

Op 29 juli 2015 heeft SmartVision de aandelen in SmartVital overgedragen aan Monitor. Monitor is sindsdien enig bestuurder van SmartVital. Op 17 december 2015 heeft Monitor 5% van haar aandelen in SmartVital overgedragen aan HEC, zodat het resterende aandelenbelang van Monitor in SmartVital sindsdien 95% beloopt.

2.9

[A] had in de jaren 2015 en 2016 gedurende circa vijftien maanden ernstige gezondheidsklachten, die hun weerslag hadden op zijn inzet ten behoeve van Monitor c.s.; partijen twisten over de mate waarin daarvan sprake was.

In de tweede helft van 2016 is tussen [A] en [B] gediscussieerd over een compensatie ten laste van [A] in verband met diens ziekteperiode.

2.1

In 2015 heeft [C] werkzaamheden voor SmartVital verricht. Op 30 december 2016 is [C] via Visionlead aandeelhouder geworden van Monitor (zie 2.1 en 2.3).

2.11

Monitor heeft op 9 februari 2017 een totaalbedrag van € 200.000 exclusief btw aan ‘
Akquisitions- und Beratungsleistungen’ bij SmartVital in rekening gebracht “
(…)[f]
ür die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016 und die damit zusammenhängenden Umstrukturierungsleistungen (…)”.

2.12

Op 9 februari 2017 heeft een overboeking plaatsgevonden van € 32.670 van de rekening van Monitor naar de rekening van Acrobat. De op de overboeking betrekking hebbende factuur van diezelfde datum vermeldt “
Für die Gewinnung von Herr [C] als Gesellschafter und Geschäftsführer sowie Begleitung des Anteilsverkaufs im Jahr 2016“. Eenzelfde bedrag is die dag van de rekening van Monitor overgeboekt naar de rekening van Brampton.

2.13

Op 9 februari 2017 heeft voorts een overboeking plaatsgevonden van € 163.350 van de rekening van Monitor op de rekening van Brampton. De op die overboeking betrekking hebbende factuur van die datum vermeldt: “
Kompensation Krankheitsausfall G.S. 108000 gemäβ Vereinbarung und 27000 noch offene Ausschüttung 2015 gemäβ G.S.”

2.14

Bij brief van 27 februari 2017, ondertekend door [B] en [C] , heeft SmartVital de managementovereenkomst met PCC opgezegd tegen 1 mei 2017.

2.15

Op 29 en 31 maart 2017 is een tweetal betalingen van Monitor aan [C] Management Consulting van respectievelijk € 3.600 en € 13.200 (waarop facturen ter zake van ‘
Honorar’ van 31 december 2016 en 23 december 2016 betrekking hebben) teruggestort aan Monitor, waarna de factuurbedragen, deze keer vermeerderd met btw, derhalve € 4.356 en € 15.972, opnieuw zijn overgeboekt, nu echter naar de rekening van Visionlead.

2.16

Op 31 maart 2017 heeft Acrobat het onder 2.12 genoemde bedrag van € 32.670 teruggestort op de rekening van Monitor.

2.17

Op 31 mei 2017 zijn bedragen van € 13.000 en € 14.000 overgeboekt van de rekening van SmartVital naar respectievelijk ‘
SMICONSULT [B]’ en ‘
[C] Management Consulting’. SMICONSULT en [C] Management Consulting zijn persoonlijke vennootschappen dan wel ondernemingen van respectievelijk [B] en [C] .

2.18

Op 5 juni 2017 zijn de hiervoor onder 2.15 genoemde bedragen van € 15.972 en € 4.356 teruggestort op de rekening van Monitor en op 6 juni 2017 is het hiervoor onder 2.12 genoemde bedrag van € 163.350 teruggestort op de rekening van Monitor.

2.19

Op 13 juni 2017 heeft een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. In deze vergadering is gestemd over een voorstel tot ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor en over een voorstel tot uitkering (‘
Restausschüttung’) aan de aandeelhouders van een gedeelte van € 160.000 van het ‘
Jahresüberschuss 2015’ van Monitor. Brampton c.s. hebben voor deze voorstellen gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd.

2.2

Vanaf juni 2017 heeft Acrobat geen management fee meer ontvangen.

2.21

Acrobat is per 13 juni 2017 uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van Monitor. Acrobat heeft hiertegen op 24 augustus 2017, aangevuld op 18 september 2017, bezwaar gemaakt bij de Kamer van Koophandel. Het bezwaar is bij beslissing van de Kamer van Koophandel van 1 december 2017 gegrond verklaard, op de grond dat er alsnog gerede twijfel is ontstaan aangaande de juistheid van de opgaaf tot uitschrijving. Dit heeft ertoe geleid dat de inschrijving in het handelsregister van Acrobat als bestuurder van Monitor is hersteld.

2.22

Monitor c.s. hebben op 7 juli 2017 en 11 juli 2017 een beroep gedaan op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de PCC-overeenkomst (2.7).

2.23

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van Monitor van 18 juli 2017 is de uitkering van de € 160.000 van het ‘
Jahresüberschuss 2015’ opnieuw in stemming gebracht. Brampton c.s. hebben wederom voor gestemd en Acrobat heeft tegen gestemd, waardoor het voorstel is aangenomen. Bepaald is dat daarbij rekening wordt gehouden met de op 13 december 2016 gesloten overeenkomst tot verkoop en levering van 20% van de aandelen in Monitor door Acrobat en Brampton aan Visionlead. De uitkering heeft op 25 juli 2017 plaatsgevonden door overmaking van telkens € 80.000 aan Acrobat en Brampton.

2.24

Bij beschikkingen van 6 april en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Monitor c.s. te twijfelen, heeft zij een onderzoek gelast en de in 1.3 vermelde onmiddellijke voorzieningen getroffen, waaronder de schorsing van Acrobat als bestuurder van Monitor, voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen, de schorsing van Brampton c.s. als bestuurders van Monitor en de benoeming van Franke als bestuurder van Monitor.

2.25

In mei 2018 heeft Acrobat Monitor gedagvaard voor de rechtbank Limburg, locatie Maastricht. In die procedure heeft Acrobat zich onder meer op het standpunt gesteld dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017 tot ontslag van Acrobat (zie 2.19) niet rechtsgeldig is genomen, nu volgens haar meerdere gebreken kleven aan de oproep voor de algemene vergadering. Acrobat heeft zich op het standpunt gesteld dat primair sprake is van een nietig besluit, althans subsidiair van een vernietigbaar besluit, hetgeen met zich mee zou brengen dat Acrobat statutair bestuurder is gebleven van Monitor, in ieder geval tot het moment waarop de Ondernemingskamer Acrobat (voor zover vereist) als bestuurder geschorst heeft. Dit alles zou volgens Acrobat met zich brengen dat alle genomen bestuursbesluiten van juni 2017 tot 6 april 2018 eveneens nietig dan wel vernietigbaar zijn.

2.26

Sinds 25 juli 2018 is [A] samen met Maprima Management B.V. bestuurder van Acrobat.

2.27

In een e-mail van 7 december 2018 van [C] aan Franke staat onder meer het volgende:

“Ich weise Sie darauf hin, dass Sie sich hier wieder einmal vorsätzlich gesetzeswidrig verhalten und für ein solches vorsätzliches Fehlverhalten auch Ihre Manager-Haftpflichtversicherung nicht aufkommen wird.”

2.28

Op 7 maart 2019 heeft Franke namens Monitor bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend dat strekte tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen. Dit verzoek is tijdens de mondelinge behandeling daarvan op 13 maart 2019 ingetrokken nadat partijen (dezelfde als in deze procedure) een regeling zijn overeengekomen. Het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 maart 2019 vermeldt onder andere:

“1. Visionlead/ [C] trekt het besluit tot bijeenroeping van de algemene vergadering van aandeelhouders van Monitor op 14 maart 2019 – met instemming van Brampton/ [B] – in.

2. Franke zal een algemene vergadering van aandeelhouders van Monitor bijeenroepen op 17 april 2019. Voor deze vergadering zal in ieder geval worden geagendeerd:

-
Indien voor genoemde datum geen regeling met Acrobat/ [A] tot stand is gekomen: het ontslag van Acrobat/ [A] als bestuurder van Monitor;

-
Indien voor genoemde datum wel een regeling met Acrobat/ [A] tot stand is gekomen: toelichting op die regeling.

3. Onderdeel van een te treffen regeling met Acrobat/ [A] zal in ieder geval zijn de vrijwillige terugtred van Acrobat/ [A] .

4. Monitor trekt haar verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen in.”

2.29

In een e-mail van 14 maart 2019 van de bestuurder van HEC, [D] (hierna: [D] ), aan onder meer Franke, [C] , [B] en [A] staat onder meer:

“Due to some loss of trust towards SmartVital going deeper, the litigation in the commercial court of Netherlands, the significant retail price increase of our products sold by SmartVital without discussion as to the effects or the need for it.”

In de e-mail kondigt HEC verder aan dat een eerder aangeboden kwantumkorting van € 1 per flesje wordt ingetrokken.

2.3

In een e-mail van 2 april 2019 van [D] namens HEC aan Franke staat onder meer:

“From the fruit of their actions and the hard facts I have on my side, the result is that today I do not trust [B] and [C] anymore.

Since [C] joined the partnership with [B] and [A] a few years ago, things have changed in a negative way. Moreover, I have never met nor spoken to [C] , I do not know him. I realize that things started to turn sour when he got involved. So who can I trust now? You and [A] .”

2.31

In een e-mail van 8 april 2019 van [C] aan Franke staat onder meer het volgende:

“(…) Deshalb brauche ich Sie wahrscheinlich nicht noch einmal darauf hinzuweisen, dass Sie im Falle des Versäumnisses dieser Verpflichtung aus den Statuten der Gesellschaft persönlich in der Haftung für jeden daraus resultierenden Aufwand bzw Schaden stehen.”

2.32

In een e-mail van 15 april 2019 van [C] aan Franke staat onder meer het volgende:

“
Ich weise Sie wieder einmal daraufhin, dass Sie damit Ihren Pflichten als Geschäftsführer VORSÄTZLICH nicht nachkommen und sich persönlich dafür haftbar machen. Sie persönlich sind für uns Gesellschafter die einzige Person/lnstanz, die wir für den entstehenden Schaden haftbar machen können und bei weiterer Unterlassung Ihrer Pflichten auch werden.”

en:

“Warum handeln Sie nicht, wo doch sämtliche Argumente und schriftlichen Vereinbarungen für SmartVital sprechen? Warum schädigen Sie das Unternehmen aktiv und machen sich dafür in der Folge unnötig haftbar?”

en:

“Besinnen Sie sich doch bitte zum Wohle ALLER Beteiligten auf Ihre Funktion und Aufgabe und fordern Sie von HEC endlich deren vertragliche Pflichten ein und gehen Sie mit Ihnen in Preisverhandlungen! Dann sind Sie auch in Ihrer Funktion auf sicherem Boden. Alles andere schadet nicht nur den Gesellschaften und deren Eigentümern, sondern auch Ihnen persönlich und wird Sie ansonsten in den kommenden Jahren nicht mehr loslassen.”

2.33

Acrobat en PCC hebben op 17 april 2019 met Monitor c.s., vertegenwoordigd door Franke, een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin staat dat zij overeenstemming hebben bereikt over onder meer (i) het vrijwillig ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor per 1 januari 2019, (ii) de beëindiging van de PCC-overeenkomst voor zover deze rechtsgeldig tot stand is gekomen en niet rechtsgeldig is beëindigd, (iii) betaling van de achterstallige management fees tot 6 april 2018 (de datum waarop Acrobat door de Ondernemingskamer is geschorst als bestuurder), (iv) de omvang van de finale kwijting tussen partijen en (v) doorhaling van de gerechtelijke procedure (zie 2.25). Vervolgens heeft dezelfde dag een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening of Franke de algemene vergadering heeft geïnformeerd over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en Brampton c.s. in de gelegenheid heeft gesteld om hierover vragen te stellen. Brampton c.s. hebben tijdens de aandeelhoudersvergadering er op aangedrongen het ontslagbesluit van Acrobat alsnog in stemming te brengen. Brampton c.s. hebben voor het ontslag gestemd, Acrobat heeft tegengestemd. Tijdens de schorsing van de vergadering heeft Franke van Visionlead een aansprakelijkstelling ontvangen voor de schade die het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot gevolg zou hebben.

2.34

Bij brief van 3 juni 2019 heeft mr. Marchal namens Brampton c.s. aan Monitor c.s. onder andere bericht dat het onbegrijpelijk is dat in de vaststellingsovereenkomst een vordering van PCC betrokken is en dat met betrekking tot de PCC-overeenkomst een schikking is getroffen. Brampton c.s. hebben Monitor c.s. gesommeerd binnen één week nadien te erkennen dat het directiebesluit met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is.

2.35

In een e-mail van 12 augustus 2019 van [C] aan Franke staat onder meer het volgende:

“Als Berater empfehle ich Ihnen eindringlich, Ihre unbegründeten Entscheidungen noch einmal zu überdenken, insbesondere nachdem der Untersuchungsbericht die Unrechtmäẞigkeit der Klage und Vorwürfe bereits festgestellt hat. Ansonsten werden Sie auch für die schwerwiegenden Folgen ihrer Entscheidungen (nach mehrfachen deutlichen Hinweisen) persönlich einstehen müssen und ich kann mir nicht vorstellen, dass dieses in Ihrem Interesse liegt.”

3.Het onderzoek en de inhoud van het verslag

3.1

Hieronder wordt ingegaan op het verslag van het onderzoek.

In het hoofdstuk “Inleiding” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen:

“
11. Afgezien van de met - nader te noemen - enige (Canadese) toeleverancier HEC gemaakte afspraken, is er geen aandeelhoudersovereenkomst gesloten of een directiereglement ingevoerd. Dit past bij het beeld van een nog jonge, kleine, maar snelgroeiende onderneming, die onder meer wat de "governance" betreft nog niet tot wasdom is gekomen. Meerdere zaken zijn in goed vertrouwen "als vrienden onder elkaar" geregeld en niet comme il faut schriftelijk vastgelegd. Ook zijn er meerdere zaken überhaupt (nog) niet geregeld.”

“Korte bespiegelingen van onderzoeker

24. Onderzoeker heeft vastgesteld dat met name [C] verbolgen is over het optreden van [A] . Volgens [C] heeft [A] zich aanvankelijk heel anders gepresenteerd dan hij is. Daar is de langdurige ziekte van [A] bijgekomen. [A] heeft volgens [C] geen toegevoegde waarde, staat de ontwikkeling in de weg, althans heeft geen affiniteit met zaken die er echt toe doen, en kan en wil daarin niet meegaan. [A] draagt volgens [C] niets bij en is overbodig. Bovendien strijkt hij zonder noemenswaardige en/of relevante inspanningen aanzienlijke vergoedingen op en dat steekt. [C] raakt daardoor enigszins gefrustreerd, met name omdat hij alternatieve mogelijkheden om (veel) geld te verdienen heeft laten liggen om in de onderneming te stappen en, zo zegt hij, thans - nu [A] óók nog een kostbare en tijdrovende enquête(procedure) heeft geëntameerd - bedrogen uitkomt. [C] heeft gezegd te overwegen om eruit te stappen. Het lijkt erop alsof [A] probeert een wig tussen [B] en [C] te drijven, zodat [B] (die in een lastige financiële positie zit met een gezin met vijf kinderen en weinig te willen heeft) welhaast gedwongen wordt om met [A] voort te gaan en voor deze te "kiezen". Volgens [A] is [C] debet aan de ontstane situatie, betreft hij de aanstichter. [C] had nog niet zijn aandelen op zak (en daarmee - samen met [B] - de meerderheid) en al gauw werd hij aan de kant gezet, aldus [A] . [B] heeft met [C] de duivel in huis gehaald, daar komt het kort op neer. [A] laat zich niet zomaar aan de kant zetten. Hij zegt zonder [C] , ja zelfs zonder [B] de onderneming te kunnen voortzetten, maar daarvan heeft hij Onderzoeker (nog) niet kunnen overtuigen. (…) Onderzoeker acht van belang dat [B] altijd de relatie met HEC heeft onderhouden. Die relatie mag in principe niet in gevaar gebracht worden. Daaraan zijn echter grenzen te stellen. Er is kennelijk weinig vat op het Canadese HEC.”

In het hoofdstuk “
Conclusies” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen:

“ Managementfees

228. Onderzoeker is van mening dat de aan [A] , [B] en [C] via hun Duitse entiteiten uitgekeerde vergoedingen als bestuurdersbezoldigingen in de zin van de statuten dienen te worden gekwalificeerd. Partijen hebben een vergoeding ad € 8.000,-- per maand per bestuurder afgesproken. Vanwege het ontbreken van het volgens Onderzoeker vereiste AVA-besluit, zijn de door [B] en [C] doorgevoerde verhogingen van hun managementvergoedingen nietig, althans vernietigbaar.

229. Partijen hadden de principeafspraak dat de hoogte van de vergoedingen afhankelijk is van de financiële ruimte, maar dit is verder niet gekwantificeerd en daarbij is geen rekening gehouden met een eventueel ontslag van een bestuurder, noch de gewijzigde dividendverhoudingen, zodat die principe-afspraak niet langer toepasbaar is.

“Finanzkonstrukt”

230. Het zogenaamde “Finanzkonstrukt” is een nogal beladen en daarmee minder passende benaming voor een gebruikelijk, veel voorkomend principe om (binnen de fiscale toelatingskaders) de belastingdruk bij de Onderneming te verlagen. Daar is in beginsel niets mis mee. [A] betreft de initiator. In deze is door [A] , [B] en [C] een begin gemaakt met uitvoering van deze constructie, waarbij dreigde dat HEC als aandeelhouder van [SmartVital] zou worden benadeeld, maar tot uitvoering is het niet gekomen, zodat er geen bloed uit gevloeid is.

231. Bovendien betrof de mogelijke benadeling van HEC een klein dividendbedrag, terwijl HEC eerder afstand van haar dividendrecht heeft gedaan, zodat het maar zéér de vraag is of HEC daarover zou zijn gevallen. Dat klemt temeer, nu jegens HEC (vooralsnog) ook geen aanspraak wordt gemaakt op dividend en HEC zich nog nooit heeft bekommerd om het bedrijfsresultaat van [SmartVital], terwijl HEC ook nog eens nalaat contractuele afspraken jegens de Onderneming na te komen.

Ontslagbesluit [A]

232. Het ontslagbesluit van [A] is onder de rechter. Onderzoeker heeft vastgesteld dat er geen bestuurlijk overleg met [A] heeft plaatsgevonden alvorens een AVA bijeen te roepen en de in stemming te brengen (ontslag)besluiten te agenderen. Er zijn formele procedure(vereisten) niet in acht genomen. [B] en [C] stellen gemotiveerd waarom dat in deze volgens hen niet nodig is (geweest). Is dat wel juist? Het antwoord is voor Onderzoeker niet evident en hij meent dat dit zijn opdracht te buiten gaat. De rechter zal hier moeten oordelen.

Dividend 2015 (en 2016)

233. HEC heeft voor wat betreft het boekjaar 2015 afstand gedaan van haar recht op dividend. Na intrekking van een eerder besluit is het dividendbesluit 2015 in de AVA van 18 juli 2017 opnieuw in stemming gebracht, nadat een (positieve) liquiditeits- en balanstest was uitgevoerd door accountant Slijters. [A] stelt zich op het standpunt dat [C] eerst afstand dient te doen van beweerdelijke vorderingsrechten ten aanzien van 2015 (en 2016), dan wel dat ter zake een voorziening dient te worden getroffen. Dat betreft niet de competentie van Onderzoeker. Aangezien [A] de vorderingen van [C] betwist, is diens stellingname paradoxaal. Het heeft er de schijn van dat [A] [B] en [C] onder druk wil zetten door de knip op de beurs te houden. Onderzoeker meent dat [C] geen aanspraak kan maken op dividend over 2015 en 2016.

Arbeidsongeschiktheid [A]

234. Gedurende een periode van 15 (of 16?) maanden is [A] in meer of mindere mate arbeidsongeschikt geweest. [C] was toen nog geen aandeelhouder en het regardeert hem in beginsel niet. De mate van arbeidsongeschiktheid kan Onderzoeker niet beoordelen. Het betreft niet zijn competentie, maar hij heeft wel een indruk gekregen voor wat betreft de aard en omvang van de inspanningen die [A] in bedoelde periode heeft geleverd, met name op basis van de verklaringen van partijen. [A] heeft aanvankelijk jegens [B] de bereidheid tot het betalen van een compensatie uitgesproken, omdat [B] in de bewuste periode méér hooi op zijn vork heeft moeten nemen. [B] heeft ten titel van compensatie op 9 februari 2017 aan zichzelf (als onderdeel van het totaalbedrag ad € 163.350,--) € 108.000,.--, excl. BTW overgemaakt. Aldus werd de arbeidsongeschiktheidskwestie in het “Finanzkonstrukt” betrokken. [B] en [A] hebben echter nooit een afspraak gemaakt over een concreet compensatiebedrag. Bovendien betrof het een betaling uit de gezamenlijke pot en dus betaalde [C] – ongewild – daar aan mee. [B] heeft de gelden gerestitueerd, waardoor [C] geen nadeel heeft ondervonden. [B] claimt nog steeds een compensatie van [A] . Onderzoeker meent dat een compensatie in de rede ligt en heeft een voorzet daartoe gegeven.

Toetreding [C]

235. [C] is reeds begin 2015 voor de Onderneming gaan werken en pas eind 2016 als aandeelhouder-bestuurder toegetreden. De beloning voor zijn inspanningen gedurende de periode vóór zijn toetreding is in de aandelenprijs verdisconteerd, in ieder geval voor wat betreft 2015. Voor wat betreft 2016 bestaat discussie. Onderzoeker acht onwaarschijnlijk dat [C] over 2016 nog iets te vorderen heeft.

Managementovereenkomst [A] , opzegging en betalingen

236. Onderzoeker is van mening dat de schriftelijke managementovereenkomst met [A] en de daarop volgende addenda nietig, althans vernietigbaar zijn, nu dit volgens Onderzoeker de bestuurdersbezoldiging betreft en de vereiste AVA-besluiten ontbreken. De condities zijn opvallend gunstig voor [A] . Volgens Onderzoeker kan het niet zo zijn dat [A] — op dit punt – in zijn eentje de dienst uitmaakt, zonder overleg of medeweten van de overige bestuurders-belanghebbenden en dat dat die pas achteraf met dergelijke verplichtingen worden geconfronteerd. In ieder geval kan dan – naar de mening van Onderzoeker – niet te goeder trouw (in dit geval door PCC) daarop een beroep worden gedaan.

Verwijt eigenmachtig handelen

237. [A] heeft eigenmachtig gehandeld ten aanzien van de managementovereenkomst en addenda die hij met zichzelf heeft gesloten.

238. [B] en [C] hebben zich eigenmachtig hogere maandelijkse vergoedingen toegekend, nadat zij [A] aan de kant hadden gezet.

239. [B] heeft zich eigenmachtig € 108.000,-- exclusief BTW toegeëigend vanwege de arbeidsongeschiktheid van [A] , zonder toestemming van — in ieder geval — [C] , maar dat bedrag heeft [B] terug in de pot gestopt.

240. Wanneer het ontslag van [A] niet rechtsgeldig is, kan in zijn algemeenheid gezegd worden dat [B] en [C] voor wat betreft verschillende bestuursbesluiten en daarop voortbordurende rechtshandelingen eigenmachtig hebben gehandeld door [A] als bestuurder en/of aandeelhouder ten onrechte te passeren.

Kosten Muurmans Advocaten (mr. Marchal)

241. Het betreft facturen ten belope van in totaal € 61.497,39 incl. BTW in de periode vanaf 30 mei 2017 tot en met april 2018.

242. Of en in welke mate deze kosten op het bordje van [B] en [C] thuishoren, zal retrospectief beoordeeld dienen te worden. Daarbij is onder meer van belang of het eigen belang van [B] en [C] parallel loopt met het belang van de vennootschappen en de daarmee verbonden onderneming en of de werkzaamheden c.q. kosten van mr. Marchal in die zin feitelijk niet splitsbaar zijn. Het is niet aan Onderzoeker, maar aan de rechter over de aansprakelijkheid etc. te oordelen. Het lijkt er dan toch uiteindelijk op aan te komen in hoeverre [B] en [C] het gelijk aan hun kant vinden en of – en in hoeverre – zij zich met name door hun eigen belang hebben laten leiden bij het maken van kosten van rechtsbijstand (ook verschotten, zoals griffierecht). Voor zover zij in het ongelijk worden gesteld, hebben zij in ieder geval in zoverre ten onrechte — in dat geval louter in hun eigen belang – kosten van rechtsbijstand bij de Onderneming in rekening doen stellen.

Wanbeleid?

243. Onderzoeker meent dat weliswaar over en weer verwijten kunnen worden gemaakt en dat bepaalde besluiten nietig of vernietigbaar zijn, maar dat het te ver voert om van zodanig wanbeleid te spreken, dat daaraan vergaande gevolgen verbonden zouden moeten worden in de zin van een ontslag van (één van) de bestuurders. Wat Onderzoeker betreft behoeft niet het gehele beleid van de vennootschap(pen) op de helling te komen.”

4.De verdere beoordeling

4.1

Acrobat heeft aan haar verzoek bedoeld onder 1.7 ten grondslag gelegd dat de feiten die in het verslag staan opgesomd zich laten kwalificeren als wanbeleid bij Monitor c.s. en dat Brampton c.s. voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn. Ze voert aan dat op grond van het onderzoeksverslag het volgende geconstateerd kan worden.

(i) Er is sprake van een verstoorde verhouding van voortdurende aard tussen Acrobat enerzijds en Brampton c.s. anderzijds, zowel in de algemene vergadering als, tot voor kort, in het bestuur.

(ii) Er is sprake van belangenverstrengeling aan de zijde van Brampton c.s., waarbij Brampton c.s. zich laten leiden door hun eigen belangen, met voorbijgaan aan de belangen van Acrobat ( [A] ) en HEC. Dit heeft dividenduitholling ten laste van Acrobat en HEC tot gevolg. Daarbij komt dat de informatievoorziening aan Acrobat onvoldoende is. Dit klemt temeer nu Acrobat is teruggetreden als bestuurder van Monitor.

(ii) Brampton c.s. hebben diverse malen geld onttrokken aan Monitor c.s., in ieder geval gedurende een periode van mei 2017 tot en maart 2018, zonder dat daaraan een besluit ten grondslag lag of daarvoor anderszins een rechtvaardiging bestond. Er is sprake van zelfverrijking door hen ten nadele van Acrobat en HEC, ook al is een groot deel van de onttrekkingen die in het kader van het ‘Finanzkonstrukt’ zijn gedaan inmiddels teruggestort. Hetzelfde geldt voor het eigenmachtig verhogen door Brampton en Visionlead van hun maandelijkse managementvergoeding naar respectievelijk € 13.000 en € 14.000. Deze vergoedingen zijn niet marktconform.

(iii) Er heeft geen bestuurlijk overleg met Acrobat ( [A] ) plaatsgevonden alvorens een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en het ontslagbesluit van Acrobat te agenderen. Brampton c.s. hebben met oneigenlijke middelen geprobeerd Acrobat als bestuurder aan de kant te zetten en een ontslag te forceren en de managementovereenkomst van Acrobat ( [A] ) te beëindigen.

(iv) Brampton c.s. zetten Franke onder druk en hebben geen boodschap aan de instructies van Franke.

Acrobat heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Brampton c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, bedoeld onder 1.8. In haar verweerschrift heeft Acrobat naar voren gebracht dat de gehoopte en noodzakelijke gedragsverandering bij Brampton c.s. om ieders positie en rechten bij Monitor c.s. te respecteren niet heeft plaatsgevonden. Brampton c.s. zijn volgens Acrobat niet in staat gebleken om uitsluitend de belangen van de onderneming te dienen, ieders rechten en bevoegdheden te respecteren en de corporate governance goed in te vullen. Brampton c.s. blijven de betrokkenen bij de onderneming, waaronder Franke, onterechte verwijten maken. Volgens Acrobat is de omzetdaling niet te wijten aan Franke, maar aan Brampton c.s. zelf. Naar het oordeel van Acrobat ( [A] ) was het belang van de onderneming gediend met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Er is geen sprake van kennelijk onredelijk handelen van Franke. HEC heeft aan Franke, maar ook aan [A] , medegedeeld dat zij geen vertrouwen heeft in [C] en [B] . HEC dreigt de overeenkomst tussen SmartVital en HEC te beëindigen als de belangenverstrengeling van Brampton c.s. niet wordt beëindigd.

4.2

Monitor c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de feiten die in het onderzoeksverslag staan opgesomd zich laten kwalificeren als wanbeleid. Verder hebben zij verweer gevoerd tegen het verzoek van Brampton c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, bedoeld onder 1.8. Zij hebben het volgende naar voren gebracht.

( i) Brampton c.s. lagen op ramkoers door aanspraak te maken op een vaste beloning die hoger lag dan € 12.000 per maand.

(ii) Franke heeft aan Brampton c.s. het voorstel gedaan slechts een deel van de kosten van mr. Marchal voor rekening van Monitor c.s. te brengen en het overige in rekening-courant te boeken bij Brampton c.s. Brampton c.s. hebben geweigerd daarmee in te stemmen. Voorts heeft het toenmalige advocatenkantoor van mr. Marchal de werkzaamheden vanaf april 2018 in rekening gebracht aan Monitor c.s. zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Franke. Brampton c.s. hebben het verzoek van Franke om dit ongedaan te maken niet geaccepteerd en aangedrongen op betaling door Monitor c.s. Ook werkzaamheden die Brampton c.s. in het kader van de onderhavige procedure hebben laten verrichten proberen zij ten onrechte ten laste van Monitor c.s. te brengen.

(iii) Franke is van mening dat de aanpak van Brampton c.s. jegens HEC zal leiden tot een ernstige verstoring dan wel beëindiging van de voor de onderneming cruciale relatie met HEC. Volgens Franke staat de deur bij HEC nog open voor een blijvende relatie met groeikansen, maar dan zal het wel tot een echte samenwerking moeten komen.

(iv) Brampton c.s. veronachtzamen de rechten van Acrobat als minderheidsaandeelhouder. Franke heeft Brampton c.s. weldegelijk inzicht gegeven in de contouren van de regeling die Franke met Acrobat wenste te treffen.

( v) Er is een volledig gebrek aan vertrouwen tussen enerzijds Brampton c.s. en anderzijds Acrobat, hetgeen leidt tot een impasse in de besluitvorming. Zo hebben [C] en [B] niet willen instemmen met vaststelling van de jaarrekening.

(vi) Franke is mede om persoonlijke redenen niet langer beschikbaar als bestuurder van Monitor.

(vii) Brampton c.s. hebben Franke diverse malen (persoonlijk) aansprakelijk gesteld.

4.3

Brampton c.s. hebben aan hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat Franke in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld door de vaststellingsovereenkomst namens Monitor c.s. met Acrobat ( [A] ) en PCC te sluiten. Ten onrechte is tijdens de algemene vergadering van 17 april 2019 niets medegedeeld aan Brampton c.s. omtrent de (inhoud van de) vaststellingsovereenkomst en hebben zij daarin geen inzage gehad. Pas een week na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben Brampton c.s. een exemplaar ontvangen van de vaststellingsovereenkomst. Volgens Brampton c.s. veronachtzaamt Franke zijn taken, drijft hij de conflictueuze situatie tussen de aandeelhouders op de spits en is hij verantwoordelijk voor de winstdaling van Monitor in 2018. Franke is evenmin in staat gebleken de verhoudingen met HEC goed te houden.

In hun verweerschrift hebben Brampton c.s. gemotiveerd naar voren gebracht dat Acrobat ( [A] ) zelf verantwoordelijk is voor de volgens Brampton c.s. volstrekt onjuiste uitvoering van het ‘Finanzkonstrukt’ en dat het vervolgens beschuldigen van [B] en [C] van “grepen uit de kas” naar aanleiding van overboekingen die in het kader van het door [A] bedachte ‘Finanzkonstrukt’ zodanig in strijd is met artikel 21 Rv dat Acrobat daarom niet ontvankelijk verklaard moet worden in haar verzoek. Tijdens het bestuur van Franke zijn de beloningen waarover [A] bij het inleidende enquêteverzoek geklaagd heeft door Franke voortgezet. Van onttrekkingen en zelfverrijking door Brampton c.s. ten koste van Monitor c.s. is geen sprake; veeleer heeft Acrobat ( [A] ) zich daaraan schuldig gemaakt middels het opstellen van valse facturen. Des te kwalijker is dit eigenmachtig optreden door Acrobat met veronachtzaming van door de statuten voorgeschreven besluitvorming, omdat nu juist Acrobat binnen Monitor c.s. verantwoordelijk was voor de juridische, financiële, fiscale en administratieve aangelegenheden, gelet op de tussen partijen afgesproken rolverdeling. Verder is het ontslag van Acrobat geen issue meer, omdat er tussen Acrobat en PCC enerzijds en Monitor c.s. anderzijds onder regie van Franke en zonder inspraak van Brampton c.s. een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is, waarbij in elk geval Acrobat ( [A] ) is teruggetreden als bestuurder van Monitor. Als de relatie tussen Monitor c.s. en HEC verstoord is, komt dat door het handelen van Acrobat en/of Franke, aldus Brampton c.s.

4.4

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van Acrobat dat de presentatie van de “feiten” betreffende het ‘Finanzkonstrukt’ door Acrobat – zie hierover 4.10 – op onderdelen weliswaar onjuist en onvolledig is geweest, maar dat zulks in dit geval onvoldoende zwaarwegend wordt geoordeeld om daaraan het gevolg te verbinden dat Acrobat in het geheel niet in haar verzoeken kan worden ontvangen.

4.5

Brampton c.s. hebben verder bij wijze van verweer tegen het verzoek van Monitor aangevoerd dat zij daarin niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het verzoek niet binnen de in artikel 2:355 lid 2 BW bedoelde termijn van twee maanden is gedaan. Dit verweer wordt verworpen, nu die termijn niet geldt indien het verzoek, zoals hier het geval, wordt gedaan bij wijze van tegenverzoek nadat binnen die termijn een verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW is gedaan.

4.6

De Ondernemingskamer constateert dat zich in de onderzoeksperiode wanbeleid van Monitor c.s. heeft voorgedaan. Gelet op de inhoud van het verslag en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is genoegzaam gebleken dat tussen partijen diverse onduidelijkheden en twistpunten bestaan over onderwerpen die liggen op het vlak van de
corporate governancevan Monitor c.s. en de wijze waarop zaken financieel-administratief zijn geregeld. Het bestuur van Monitor heeft daarin collectief gefaald, door het bij herhaling negeren van door de wet en de statuten voorgeschreven procedures en door na te laten duidelijke afspraken te maken en deze deugdelijk vast te leggen. In het bijzonder geldt dit voor het volgende :

(i) De Ondernemingskamer stelt vast dat een deugdelijke vastlegging van afspraken met betrekking tot financiële aangelegenheden ontbreekt. Het betreft onder meer de hoogte van de vergoedingen (bezoldigingen) vanuit Monitor c.s. aan (vennootschappen van) [A] , [C] en [B] . Hierover zijn geen besluiten genomen in de aandeelhoudersvergadering van Monitor c.s., zoals door de statuten van Monitor c.s. is voorgeschreven. Er zijn evenmin afspraken gemaakt over onderwerpen als de gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid. Het blijft daarom, ook na het onderzoek, onduidelijk wat daaromtrent tussen partijen had en heeft te gelden.

(ii) Met betrekking tot de aandeelhoudersvergadering van 13 juni 2017, waarin Acrobat ( [A] ) als bestuurder is ontslagen, geldt dat het volgens de statuten aan het bestuur c.q. de gezamenlijke bestuurders is om het verzoek tot bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering in te willigen. Bestuurlijk vooroverleg heeft echter niet plaatsgevonden. Verder is Acrobat ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld haar visie op het voorgenomen ontslag te geven. In het midden kan blijven of dit moet leiden tot de conclusie dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, de gang van zaken bevestigt de wijze waarop binnen Monitor werd omgegaan met wettelijke en statutaire voorschriften. Een en ander heeft bovendien geleid tot onwenselijke discussies over het bestuurderschap van Acrobat en heeft ertoe geleid dat Acrobat Monitor in rechte heeft betrokken.

(iii) Brampton c.s. hebben, nadat Acrobat als bestuurder was ontslagen, in strijd met de statuten aanzienlijke verhogingen van hun maandelijkse vergoedingen (bezoldigingen) van gemiddeld € 8.000 naar zo’n € 13.000 a € 14.000 per maand doorgevoerd zonder dat de aandeelhoudersvergadering daartoe had besloten. Dat tijdens het bestuur van Franke na een benchmark onderzoek soortgelijke vergoedingen (circa € 12.000 per maand) aan Brampton c.s. zijn betaald doet hier niet aan af. De stelling van Brampton c.s. dat de vergoeding aan hun Duitse entiteiten past in het outsourcing-principe en door de onderzoeker ten onrechte als bestuursbezoldiging wordt gekwalificeerd wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Brampton c.s. hebben niet weersproken dat sprake is van een vaste forfaitaire vergoeding die is afgestemd op de financiële ruimte c.q. het variabel bedrijfsresultaat van Monitor en dat deze vergoeding juist niet past in het outsourcing-principe, waarbij wordt ingekocht tegen - in principe - de meest gunstige prijs. Verder staat – gelet op de omschrijving op de facturen – vast dat door Brampton c.s. bestuurswerkzaamheden worden verricht waarvoor geen afzonderlijke vergoeding is/wordt betaald. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet dan ook worden aangenomen dat alle vergoedingen c.q. betalingen onder die omstandigheden, in ieder geval materieel zijn te beschouwen als “bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden” in de zin van artikel 14 lid 5 van de statuten van SmartVital en “bezoldiging” in de zin van artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor ter zake waarvan alleen de aandeelhoudersvergadering van SmartVital respectievelijk Monitor bevoegd is om de omvang daarvan vast te stellen.

4.7

Uit het verslag en de overige stukken in het dossier blijkt dat onder meer als gevolg van de in 4.6 bedoelde onduidelijkheden en twistpunten tussen partijen en ook door de in de ogen van Brampton c.s. ( [B] en [C] ) ondermaatse prestatie van Acrobat ( [A] ) sinds lange tijd de relatie tussen Acrobat ( [A] ) enerzijds en Brampton c.s. ( [B] en [C] ) anderzijds ernstig verstoord is en hun verstandhouding zich in de onderzoeksperiode kenmerkte en nog steeds kenmerkt door groot onderling wantrouwen. De onderzoeker heeft dat aldus verwoord dat tussen enerzijds [A] en anderzijds [B] en [C] sprake is van een enorme animositeit, waardoor sprake is van diverse – kennelijk onoverbrugbare – geschillen. Het belang van Monitor c.s. wordt geschaad door het feit dat Acrobat en Brampton c.s. er niet in zijn geslaagd een redelijke oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen onenigheid, waarbij geen van hen er blijk van heeft gegeven daadwerkelijk bereid te zijn om zich in te spannen om in het belang van Monitor en de met haar verbonden onderneming tot een werkbare oplossing van de gerezen geschillen te komen.

4.8

Zoals vermeld, duurt het gesignaleerde wantrouwen ook na de onderzoeksperiode nog voort. Gelet op de moeizame verstandhouding tussen partijen bestaat er op korte termijn geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie. Het bestendig succes van de onderneming wordt daardoor bedreigd, nu HEC, de Canadese leverancier van het product, het vertrouwen in de onderneming bij deze stand van zaken lijkt te verliezen. Hoewel HEC daar zelf minder zwaar aan lijkt te tillen, verdient nog vermelding dat Brampton c.s. ( [B] en [C] ) en Acrobat ( [A] ) de positie van HEC als minderheidsaandeelhouder in SmartVital stelselmatig hebben verwaarloosd, onder meer door haar niet te betrekken bij het hierna nog aan de orde komende ‘Finanzkonstrukt’.

4.9

In samenhang met het voorgaande beziet de Ondernemingskamer ook de wijze waarop binnen Monitor c.s. is omgegaan met de kosten van mr. Marchal (Muurmans Advocaten), die door Brampton c.s. is ingeschakeld, en die door hen bij Monitor c.s. in rekening zijn gebracht, ook nadat zij door de Ondernemingskamer als bestuurder geschorst waren. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet valt in te zien waarom de kosten van verdediging van Brampton c.s., in elk geval sinds de schorsing van Brampton c.s. als bestuurders van Monitor – en de aanstelling van Franke als tijdelijk bestuurder van Monitor, door wie een andere advocaat is ingeschakeld om de belangen van Monitor te behartigen – ten laste zouden moeten komen van Monitor.

4.1

Uit hetgeen hierboven is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat sprake is van wanbeleid bij Monitor c.s. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet alleen Brampton c.s. ( [B] en [C] ), maar ook Acrobat ( [A] ) voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, nu zij alle drie gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen voor de in de onderzoeksperiode ontstane situatie zoals hierboven omschreven. Aan Acrobat ( [A] ) kan worden verweten dat zij de verhoudingen op scherp heeft gezet door in haar verzoekschrift in de eerste fase van deze enquêteprocedure de gang van zaken rond het ‘Finanzkonstrukt’ in strijd met de waarheid voor te stellen als het onrechtmatig incasseren van gelden door met name [B] , terwijl naar nu is gebleken, [A] hem de desbetreffende vergoeding min of meer had toegezegd als compensatie voor [A] ’ ziekteverzuim en hij zelf in dat kader een omschrijving heeft opgenomen bij een betaalopdracht aan zijn eigen BV die in strijd met de waarheid was. Ook de omschrijving vermeld bij andere facturen is feitelijk onjuist gebleken. Dit alles klemt temeer nu de juiste uitvoering van het ‘Finanzkonstrukt’ tot de verantwoordelijkheid van [A] behoorde. Nu geen van partijen hierom heeft verzocht, zal de Ondernemingskamer zich echter niet ook in het dictum over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid uitspreken.

4.11

Ten aanzien van de verzoeken tot het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

4.12

De Ondernemingskamer stelt vast dat de door Brampton c.s. aangevoerde bezwaren die ten grondslag liggen aan hun verzoek bedoeld onder 1.8 en 1.11 zich in de eerste plaats richten op het handelen van Franke als door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder van Monitor. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan Franke in die hoedanigheid alle bevoegdheden toekomen die ook aan een gewone bestuurder van een vennootschap toekomen en dat bij de beoordeling van het handelen van een bestuurder een terughoudende toetsing past. Bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst geldt verder meer in zijn algemeenheid dat de betrokken partijen in het kader van de tussen hen gevoerde onderhandelingen veelal ieder wat zullen moeten geven en nemen om tot een aanvaardbaar compromis te kunnen komen. Het is niet aan de Ondernemingskamer om de na dergelijke onderhandelingen tussen Monitor en Acrobat ( [A] ) en PCC tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst inhoudelijk te beoordelen; haar toets strekt niet verder dan de vraag of Franke in verband met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, mede gelet op de daarbij betrokken belangen van Monitor c.s. en haar aandeelhouders, kennelijk onredelijk heeft gehandeld. In zoverre zal de Ondernemingskamer op de totstandkoming en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ingaan.

4.13

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn de stellingen van Brampton c.s., zoals hierboven weergegeven onder 4.3 ongegrond. Franke is als bestuurder van Monitor vrij om met Acrobat ( [A] ) en PCC een schikking te treffen om een einde te maken aan een onzekere en conflictueuze situatie. De achtergrond van de vaststellingsovereenkomst van 17 april 2019 staat duidelijk weergegeven in de preambule van de vaststellingsovereenkomst: tussen de bestuurders en aandeelhouders van Monitor is sprake van een langlopend conflict en een van de geschilpunten tussen de aandeelhouders gaat over de rechtsgeldigheid van (de opzegging van) de PCC-overeenkomst en het ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor alsmede de betaling van management fees aan Acrobat over de periode vanaf juni 2017. Monitor c.s. hebben in hun verweer gesteld dat het belang van Monitor c.s. bij beëindiging van de geschillen en procedures hiermee is gegeven en dat Franke het vanuit het belang van Monitor en de met haar verbonden onderneming onaanvaardbaar heeft geacht die situatie te laten voortduren. Deze achtergrond van de vaststellingsovereenkomst is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ruimschoots toegelicht en begrijpelijk en het stond Franke vrij om in het kader van een te treffen schikking de uitspraak van de rechtbank Limburg niet af te wachten en de goede en de kwade kansen over en weer met betrekking tot de afloop van die procedure te betrekken bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.

4.14

Voorts valt niet in te zien waarom Brampton c.s. bij de onderhandelingen betrokken hadden moeten worden. Franke had de bevoegdheden die hem als bestuurder van Monitor toekomen en mocht dus laten meewegen dat gegeven de conflictueuze verhoudingen binnen Monitor c.s., het betrekken van Brampton c.s. bij de onderhandeling de kans op het bereiken van overeenstemming over een schikking mogelijk niet ten goede zouden komen. Franke had als bestuurder van Monitor de vrijheid om te onderhandelen met Acrobat ( [A] ) /PCC en daarbij tot zaken te komen. Dat partijen elkaar daarbij over en weer op onderdelen tegemoet zijn gekomen ligt in de aard van schikkingsonderhandelingen besloten. Dat Brampton c.s. liever een andere uitkomst van de onderhandelingen hadden gezien of dat deze uitkomst door henzelf niet zou zijn aanvaard, maakt nog niet dat Franke kennelijk onredelijk heeft gehandeld door de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Dat Brampton c.s. op de aandeelhoudersvergadering van 17 april 2019 door Franke zijn geïnformeerd over een regeling waarbij Acrobat ( [A] ) als bestuurder is teruggetreden en, in ieder geval een week later, een afschrift van de vaststellingsovereenkomst hebben toegezonden gekregen, is in dit verband afdoende. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat Franke, bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, mede gelet op de daarbij betrokken belangen van Monitor c.s. en haar aandeelhouders, kennelijk onredelijk heeft gehandeld. Evenmin is gebleken dat Franke, zoals Brampton c.s. menen, met het aangaan en uitvoeren van de vaststellingsovereenkomst in strijd zou hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 2:9 BW.

4.15

Ten aanzien van het verwijt van Brampton c.s. dat Franke verantwoordelijk zou zijn voor de winstdaling van Monitor in 2018, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De verstoorde verhoudingen tussen partijen en de tussen partijen aanhangig gemaakte procedures zullen de bedrijfsvoering niet ten goede zijn gekomen en hebben er onder andere toe geleid dat de Ondernemingskamer een onderzoeker en een bestuurder (Franke) heeft benoemd en heeft bepaald dat de kosten van de onderzoeker respectievelijk bestuurder voor rekening van Monitor komen. Dat een enquêteprocedure een kostenbelasting voor de vennootschap en partijen met zich brengen moge duidelijk zijn. Dat Franke als bestuurder van Monitor mede gelet op de omvang van het dossier en de bewerkelijkheid van de zaak, een onredelijk tarief heeft gerekend en/of onredelijke of onnodige kosten gemaakt is de Ondernemingskamer niet gebleken. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gebleken dat de gestelde winstdaling aan Franke te verwijten zou zijn.

4.16

De slotsom is dat de wijze waarop Franke zijn taak uitoefent op zichzelf geen reden is om Franke te vervangen dan wel enig ander deel van het verzochte van Brampton c.s. toe te wijzen.

4.17

Monitor c.s. en Acrobat hebben de Ondernemingskamer verzocht om de voorzieningen te treffen die zijn weergegeven in 1.7 en 1.9. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.9 is overwogen, zal de Ondernemingskamer de volgende voorzieningen treffen. De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk dat er, mede met het oog op de belangen van Acrobat ( [A] ) als aandeelhouder van Monitor, een derde wordt aangewezen als commissaris van Monitor en SmartVital, vooralsnog voor een periode van twee jaar. Deze commissaris zal als taak hebben toezicht te houden op het beleid van het bestuur (Brampton c.s.) en op de algemene gang van zaken in Monitor en de met haar verbonden onderneming, opdat een goede governance wordt bereikt, onder meer ter zake van het bezoldigings- en dividendbeleid. Daarnaast kan de commissaris bijdragen aan een constructieve communicatie in de aandeelhoudersvergadering van Monitor en toezien op een juiste en volledige informatievoorziening ten behoeve van die vergadering. Tevens staat het de commissaris vrij om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht. Gelet op de aanwijzing van een commissaris en het feit dat Acrobat niet langer bestuurder van Monitor is, zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 6 april 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigen.

4.18

Met betrekking tot de verzoeken van Monitor c.s. om te bepalen dat Monitor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten betaalt van verweer van Franke ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens diens aanstelling als tijdelijk bestuurder en dat Franke bevoegd is om een bedrag in escrow te plaatsen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Franke opereert als tijdelijk bestuurder van Monitor in een omgeving die conflictueus en gespannen is. Een omgeving waarin een voortdurende dreiging van (mogelijke) persoonlijke aansprakelijkstelling op de achtergrond aanwezig is, mede gelet op de uitlatingen van Brampton c.s. ( [B] en [C] ) in e-mails (zie 2.27, 2.31, 2.32) en ook in hun processtukken. Dat geldt onder meer voor het aangaan en de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst met Acrobat ( [A] ) en PCC, maar ook voor overige handelingen die hij als bestuurder in het belang van Monitor (heeft) verricht. Het verweer van Brampton c.s. ( [B] en [C] ) ter terechtzitting dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat Monitor ten behoeve van Franke een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Het bepaalde in artikel 2:357 lid 6 BW strekt er toe in een voorkomend geval een functionaris te vrijwaren van de gevolgen van aansprakelijkstelling door te bepalen dat de vennootschap de redelijke en in redelijkheid te maken kosten voor verweer ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid betaalt. De omstandigheid dat ten behoeve van de functionaris (ook) een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten doet daar niet aan af. Uitgangspunt is dat de vennootschap de redelijke kosten van verweer betaalt en dat vervolgens aan de orde kan komen of er een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is en, zo ja welke dekking die verzekering biedt en wat de betekenis hiervan is voor de omvang van de door de vennootschap te betalen redelijke kosten van verweer. Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het desbetreffende verzoek zal worden toegewezen. De Ondernemingskamer ziet mede gelet op de aanwezigheid van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (in dit stadium) geen aanleiding om tevens te bepalen dat er ten behoeve van Franke een bedrag in escrow kan worden geplaatst.

4.19

Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer vooralsnog niet noodzakelijk. Indien de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben, zal nader kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen.

4.2

De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van de te benoemen commissaris ten laste komen van Monitor en SmartVital.

4.21

Gelet op de uitkomst van de procedure zal de Ondernemingskamer de kosten van het geding tussen de verschenen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak met zaaknummer 200.258.479/01 OK

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V., beide gevestigd te Maastricht;

benoemt bij wijze van voorziening met onmiddellijke ingang – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V., vooralsnog voor de periode van twee jaar;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. en bepaalt dat Monitor Management B.V. en SmartVital B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt dat Monitor Management B.V de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van A.C. Franke, te Oosterbeek, ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling betaalt;

in de zaak met zaaknummer 200.258.479/01 OK en in de zaak met zaaknummer 200.224.231/o3 OK

beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 6 april 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2019.