ECLI:NL:GHAMS:2019:4354

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.255.999/01 NOT

nummer eerste aanleg : 18-39

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 december 2019

inzake

mr. [naam] ,

kandidaat-notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam,

tegen

[klager] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. [gemachtigde] .

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: de kandidaat-notaris) heeft op 11 maart 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 13 februari 2019 (ECLI:NL:TNORDHA:2019:4). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klager) gegrond verklaard en aan de kandidaat-notaris de maatregel van schorsing als waarnemer in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee maanden opgelegd. Bij diezelfde beslissing is de kandidaat-notaris veroordeeld in de kosten van klager (griffierecht € 50,-) alsmede in de proceskosten (totaal € 3.500,-).

1.2.

De kandidaat-notaris heeft op 2 mei 2019 een aanvullend beroepschrift ingediend.

1.3.

Klager heeft op 27 mei 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.4.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2019. De kandidaat-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klager, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de kandidaat-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten onder meer naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Mevrouw [A] (hierna te noemen: testatrice) is de zuster van klager. De testatrice woont in zorginstelling Stichting Cordaan, een instelling voor mensen met een verstandelijke beperking.

2.2.

De kandidaat-notaris heeft op 23 december 2013 een testament van de zuster van klager gepasseerd. Voorafgaand aan het passeren van dit testament heeft de kandidaat-notaris op een eerdere datum met de testatrice, buiten de aanwezigheid van derden, haar wensen met betrekking tot dit testament besproken. De afspraak met de kandidaat-notaris was gemaakt vanuit de instelling waar de testatrice woonachtig is. De testatrice heeft in haar testament de [naam stichting] benoemd tot haar enig erfgenaam. De kandidaat-notaris trad op als waarnemer van mr. [X] die destijds fungeerde als zware waarnemer in het vacante protocol van mr. [Y] . De testatrice heeft het kantoor van de bewaarder van de minuutakte benoemd tot executeur van haar nalatenschap.

2.3.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2016 is de Stichting Mijn Geld en Zo benoemd tot bewindvoerder van de testatrice.

2.4.

Klager is sinds 1983 de vertegenwoordiger van de testatrice binnen de Stichting Cordaan. Op 9 november 2017 heeft klager tijdens een vergadering met het behandelteam van zijn zuster kennisgenomen van het bestaan van het testament.

2.5.

Klager heeft op 4 december 2017 met de kandidaat-notaris een gesprek gehad over het gepasseerde testament.

2.6.

Klager beschikt over een medische verklaring van de in het VIA-register opgenomen arts, de heer [B] van 22 juni 2018 waarin laatstgenoemde onder meer schrijft:

“ (….)

haar geestelijke cq. verstandelijke toestand in aanmerking, al vele jaren niet in staat is haar zakelijke en persoonlijke belangen zelfstandig te behartigen. Ook was zij op 23 december 2013 naar mijn overtuiging niet in staat de aard en de reikwijdte van de beslissingen te overzien ten aanzien van het opstellen of wijzigen van een testament (en andere akten).

Vermeldenswaard in dit verband is dat mevrouw reeds haar gehele leven verstandelijk gehandicapt is. Zij woont onder algehele begeleiding en verzorging met 24-uurs toezicht en functioneert al jaren verstandelijk ongeveer op het niveau van een vierjarige à zesjarige (conform test in 2010 met 95 % zekerheid).

(…)

Mevrouw kan overigens niet lezen en schrijven.

(….)

Objectief medisch gezien is mevrouw al vele jaren niet wilsbekwaam om zelfstandig haar zakelijke en persoonlijke belangen te behartigen.

(…).”

2.7.

In een brief van 2 maart 2018 heeft klager de kandidaat-notaris een aantal vragen gesteld met betrekking tot het verlijden van de akte.

2.8.

Klager is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 april 2018 benoemd tot mentor van zijn zuster.

3.Standpunt van klager

Klager verwijt de kandidaat-notaris dat:

(i) deze onder de gegeven omstandigheden onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van zijn zuster. Klager vraagt zich af waarom de kandidaat-notaris geen verklaring van wils(on)bekwaamheid heeft aangevraagd.

(ii) deze klager niet heeft geïnformeerd over het voornemen van zijn zuster om een testament op te laten maken.

4.Standpunt van de kandidaat-notaris

De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de kandidaat-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

5.Beoordeling

Ontvankelijkheid

5.1.

De kandidaat-notaris betoogt in eerste aanleg dat niet is gebleken dat de testatrice inmiddels is overleden zodat moet worden aangenomen dat klager niet als belanghebbende in de zin van artikel 99, lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan worden aangemerkt en dat hij daarom niet-ontvankelijk is in zijn klacht. In hoger beroep voert de kandidaat-notaris nog aan dat klager niet de positie heeft van de wettelijk vertegenwoordiger van de testatrice zodat klager niet de bevoegdheid heeft een tuchtklacht tegen de kandidaat-notaris in te dienen. Weliswaar is klager per 5 april 2018 benoemd tot mentor van de testatrice maar die omstandigheid geeft klager niet de bevoegdheid om zaken van vermogensrechtelijke aard zoals het opstellen en het passeren van een testament te behartigen.

5.2.

Ingevolge het voornoemde artikel 99, lid 1 Wna kan een ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht tegen een notaris indienen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip “enig redelijk belang” ruim moet worden uitgelegd (Kamerstukken II, 2009-2010, 32250, nr. 3, p. 26-27). Een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang kan grond zijn voor ontvankelijkheid, een en ander te beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat klager een redelijk belang heeft nu hij erfgenaam bij versterf is op grond waarvan zijn betrokkenheid bij het testament van testatrice voortvloeit (vergelijk Gerechtshof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1383). Ook het feit dat uit de stukken blijkt dat de testatrice zelf niet in staat is om een klacht in te dienen en klager reeds geruime tijd als concrete belangenbehartiger van de testatrice optreedt maakt klager belanghebbende. Dat klager niet de positie van curator of bewindvoerder heeft doet hier niet aan af.

Inhoudelijk

Klachtonderdeel i

5.3.

Ter beoordeling aan het hof ligt de vraag of de kandidaat-notaris voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de testatrice.

5.4.

De kandidaat-notaris heeft over de omstandigheden waaronder het testament tot stand is gekomen - samengevat weergegeven - het volgende verklaard. Voorafgaand aan het passeren van het testament heeft de kandidaat-notaris met de testatrice in een aparte ruimte, zonder de aanwezigheid van derden, gesproken. Juist vanwege het feit dat de testatrice in een zorginstelling verbleef is de kandidaat-notaris extra alert geweest; zo heeft hij aan de testatrice ook allerlei vragen gesteld die niet betrekking hadden op de inhoud van het testament. In dit gesprek was de testatrice, aldus de kandidaat-notaris, helder in haar wensen en in het geheel niet in de war. Op dat moment had de kandidaat-notaris geen reden om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de testatrice. Voorafgaand aan het ondertekenen van de akte heeft de kandidaat-notaris opnieuw met de testatrice gesproken. De kandidaat-notaris werd door de testatrice direct herkend. Ook dit keer was ze helder in haar betoog en kon ze in haar eigen woorden vertellen wat de gevolgen waren van het ondertekenen van het testament. Omdat de kandidaat-notaris op dat moment opnieuw geen reden had om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de testatrice heeft hij het testament gepasseerd. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) heeft hij niet (meer) doorlopen omdat het Stappenplan uitsluitend dient te worden geraadpleegd indien daartoe aanleiding bestaat.

In hoger beroep voert de kandidaat-notaris nog aan dat de door hem in eerste aanleg aangevoerde omstandigheden door de kamer onvoldoende zijn afgewogen. Daarnaast was op het moment van het bespreken en het passeren van het testament het merendeel van de indicatoren uit het Stappenplan niet aan de orde. De indicatoren die mogelijk wél van toepassing waren vormden noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien en in combinatie met de eigen waarneming van de kandidaat-notaris, aanleiding om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de testatrice. De kamer heeft de klacht, aldus de kandidaat notaris, op ondeugdelijke gronden gegrond verklaard. De opgelegde maatregel is volgens de kandidaat-notaris niet in lijn met de jurisprudentie van dit hof en uitzonderlijk zwaar en disproportioneel.

5.5.

Volgens vaste rechtspraak dient de (kandidaat-)notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van zijn cliënt primair uit te gaan van zijn eigen waarneming indien niet bekend is en er ook geen aanwijzingen zijn dat zijn cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Het Stappenplan schrijft voor dat een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt pas nader moet onderzoeken als er aanleiding bestaat om aan diens wilsbekwaamheid te twijfelen. Daarbij zal het naast de in het Stappenplan genoemde indicatoren in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de (kandidaat-)notaris met zijn cliënt voert als de wijze waarop de cliënt zich daarin presenteert.

5.6.

De door de kandidaat-notaris geschetste gang van zaken met betrekking tot het bespreken en het passeren van het testament in 2013 had naar het oordeel van het hof bij de kandidaat notaris twijfel moeten doen ontstaan aangaande de wilsbekwaamheid van de testatrice. In dat verband is van belang dat:

- de testatrice in een zorginstelling verbleef voor mensen met een vers
tandelijke beperking;

- de afspraak met de kandidaat-notaris niet door haar maar vanuit de zorginstelling was gemaakt,

- de inhoud van het op te maken testament minder gebruikelijk was.

Noch uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat deze omstandigheden voor de kandidaat-notaris aanleiding waren om meer open vragen te stellen dan zoals hij naar eigen zeggen heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat hij enig nader onderzoek heeft verricht op grond waarvan hij gemotiveerd tot het oordeel kon komen dat de testatrice ten tijde van het passeren van het testament wilsbekwaam was. In dit kader is voorts van belang dat gesteld noch gebleken is dat de (medische) toestand van testatrice van dien aard was dat het testament op zeer korte termijn moest worden opgemaakt en gepasseerd en geen uitstel toeliet. De kamer heeft klachtonderdeel i terecht gegrond verklaard.

Klachtonderdeel ii

5.7.

Het verwijt van klager dat de kandidaat-notaris hem had moeten informeren over het voornemen van de testatrice een testament op te maken is ongegrond. De kandidaat-notaris heeft op geen enkele wijze een informatieplicht jegens klager.

Conclusie en maatregel

5.8.

Het hof rekent het de kandidaat-notaris zwaar aan dat hij bij het opstellen en passeren van het testament van de testatrice niet de benodigde zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Door het handelen, althans het nalaten van de kandidaat-notaris is het in de (kandidaat)notaris te stellen vertrouwen ernstig beschaamd. Dat ten tijde van het opstellen en het passeren van het testament, de kantoororganisatie onvoldoende op orde was doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de kandidaat-notaris niet af. Het verwijt dat de kandidaat-notaris valt te maken betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid. Het hof acht de maatregel van schorsing als waarnemer in de uitoefening van het notarisambt voor de duur van twee weken gerechtvaardigd. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de kandidaat-notaris opgelegde maatregel van schorsing als waarnemer in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de kandidaat-notaris mee te delen.

5.9.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

5.10.

Nu het hof deels tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.

Kostenveroordeling (eerste aanleg en in hoger beroep)

5.11.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen) gewijzigd. In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de Richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is na een eerste evaluatie in het voorjaar van 2019 verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).

5.12.

Nu het hof klachtonderdeel i gegrond verklaart en de kandidaat-notaris tevens een maatregel oplegt zal het hof de kandidaat- notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 50,- kosten van klager;

- € 1000,- kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.13.

De kandidaat-notaris dient de kosten van klager in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klager aan de kandidaat-notaris op te geven rekeningnummer.

5.14.

De kandidaat-notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de kandidaat-notaris zullen worden meegedeeld.

5.15.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel i gegrond;

- verklaart klachtonderdeel ii ongegrond;

- legt de kandidaat-notaris de maatregel van schorsing als waarnemer in de uitoefening van het ambt op voor de duur van twee weken;

- veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan reiskosten en € 1000,- kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1050,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.D.R.M. Boumans en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019 door de rolraadsheer.