ECLI:NL:GHAMS:2019:4328

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.269.913/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 december 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QBB INVEST B.V.,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FOUNDERS MRQT,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MMB INVEST B.V.,

alle gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. J.H. Lemstraen
mr. G.C. Berkhout, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARQT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haan,
mr. M. Keuperen
mr. J.P.M. Steenkamp, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar het recht van Luxemburg

TRIODOS OGF LUXCO S.À R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2. de coöperatie

COÖPERATIEVE SOCIAL IMPACT VENTURES NL FUND I U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLANTWIJCK B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.W.E. Evers,
mr. J. de Rooijen
mr. J.L.M. Wonders, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAKINVEST IN MARQT B.V.,

gevestigd te Baarn,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

5. de stichting

STICHTING PERSONEELSPARTICIPATIE MARQT,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters 1, 2 en 3 afzonderlijk als QBB, STAK Founders en MMB en gezamenlijk met QBB c.s.;
verweerster als Marqt;
belanghebbende 1, 2 en 3 afzonderlijk met Triodos, SIV en Plantwijck en gezamenlijk met Triodos c.s.;
belanghebbende 4 met Bakinvest;
belanghebbende 5 met STAK Personeel.

1.2

QBB c.s. hebben bij op 29 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Marqt over de periode vanaf april 2017 tot 29 november 2019;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a) [A] (hierna: [A] ) te schorsen als bestuurder van Marqt;

b) een bestuurder van Marqt te benoemen die het onder meer tot zijn taak mag rekenen om (i) de uitvoering van het verkoopproces in goede banen te leiden, (ii) oplossingen te onderzoeken voor de conflicten waarin de vennootschap en haar organen zich bevinden en (iii) namens Marqt een ondernemingsraad in te stellen dan wel zorg te dragen voor een vergelijkbare waarborg voor medezeggenschap en wel zodanig tijdig dat de medezeggenschapsrechten in het kader van het verkoopproces kunnen worden gerespecteerd;

c) De statuten van Marqt tijdelijk te wijzigen zodanig dat de overdraagbaarheid van alle aandelen in Marqt tijdelijk is uitgesloten welke voorziening zal voortduren tot de vijfde werkdag nadat (i) het te wijzen eindarrest in het hoger beroep van het kortgedingvonnis van 24 oktober 2019, althans het te wijzen arrest in het incident tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat kortgedingvonnis, zal zijn betekend aan QBB c.s. en (ii) een bij Marqt ingestelde ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen met betrekking tot de voorgenomen aandelentransactie en Marqt ook haar overige verplichtingen onder de Wet op de ondernemingsraden heeft nageleefd;

d) dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Marqt Holding en Triodos c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De Ondernemingskamer heeft op 29 november 2019 aan partijen medegedeeld dat het verzoek van QBB c.s. uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op 5 december 2019 ter zitting zal worden behandeld.

1.4

Marqt heeft bij op 3 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van QBB c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en QBB c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5

Triodos c.s. hebben bij op 3 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht QBB c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dan wel dit verzoek af te wijzen, alsmede om QBB c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6

Het verzoek is voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en wat mr. Lemstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 36 tot en met 52. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

Marqt is opgericht op 19 december 2005. Initiatiefnemers zijn [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ), die bestuurder tevens enig aandeelhouder zijn van respectievelijk QBB en MMB. De onderneming van Marqt is een supermarktketen, gericht op verduurzaming van de voedseldistributie. Er zijn thans 18 Marqt supermarkten. De onderneming heeft ruim 700 werknemers (circa 240 fte). Marqt heeft nooit winst gemaakt, wel is het operationele resultaat een aantal jaar positief geweest. Huisbankier Rabobank heeft Marqt in 2012 onder bijzonder beheer geplaatst.

2.2

Het geplaatste kapitaal van Marqt bestaat uit cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. Triodos en SIV houden respectievelijk 62,8% en 37,2% van de cumulatief preferente aandelen. De gewone aandelen worden gehouden door: QBB (28,92%), MMB (6,75%), STAK Founders (5,53), Bakinvest: (8,51%), Plantwijck (22,92%), STAK Personeel (6,93%), Triodos (12,96%), en SIV (7,48%).

2.3

[B] was, via QBB, tot 17 december 2013 bestuurder van Marqt. Aansluitend was hij feitelijk tot augustus 2018 en formeel tot 1 februari 2019 commissaris. [C] was, deels via MBB vanaf 27 november 2007 tot 5 april 2011, vanaf 17 december 2013 tot 18 oktober 2016 en vanaf 30 maart 2017 tot 21 augustus 2017 bestuurder van Marqt. [D] (hierna: [D] ) was vanaf 17 december 2013 tot 1 mei 2019 bestuurder en is thans lid van het managementteam. [E] (hierna: [E] ) was vanaf 18 juni 2018 tot 6 mei 2019 bestuurder van Marqt. [A] (hierna: [A] ) is vanaf 18 oktober 2016 bestuurder en CFO. Vanaf 6 mei 2019 is [A] de enige bestuurder van Marqt Holding.

2.4

Op 3 november 2017 heeft de raad van commissarissen het “Marqt businessplan 2017-2023” goedgekeurd.

2.5

Op 21 december 2018 heeft Marqt overeenstemming bereikt met Albert Heijn, in de vorm van een
letter of intent, over de verkoop van vier winkels voor € 12 miljoen.

2.6

[A] heeft in een bijeenkomst van de raad van commissarissen op 28 februari 2019 gemeld dat Rabobank het aan Marqt verstrekte krediet heeft opgezegd en aanspraak maakt op terugbetaling van het uitstaande bedrag van € 5,27 miljoen voor het einde van 2019. ABN AMRO is voorts niet bereid gebleken Marqt te financieren.

2.7

Verlinvest heeft op 28 maart 2019 aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door haar aan Marqt verstrekte geldlening van € 1.523.000 in termijnen, aldus dat de lening uiterlijk 31 december 2019 zal zijn terugbetaald.

2.8

Op 24 april 2019 zijn tussen de aandeelhouders afspraken gemaakt over het onderzoeken van een verkoop van Marqt.

2.9

Op 30 april 2019 hebben [E] (toen nog bestuurder van Marqt) en Tom Heidman (een externe deskundige) in opdracht van de raad van commissarissen gerapporteerd over hun visie op de stand van zaken van Marqt. In het rapport (hierna: het Heidman rapport) staat dat er vier structurele weeffouten binnen Marqt zijn geconstateerd die hebben geleid tot een organisatie die niet bestendig is voor de toekomst, te weten: (1) een op groei gerichte strategie terwijl de operationele organisatie daarop niet is ingericht (2) een winkelaanbod dat in de basis niet winstgevend kan zijn onder meer vanwege onvoldoende omloopsnelheid in verse producten, de introductie van veel biologische producten bij andere supermarkten en hoge prijzen, (3) onvoldoende commerciële retailkennis in de organisatie en (4) onvoldoende aandacht voor de klant. Op 20 mei 2019 heeft [B] voorgesteld het rapport “
zsm naar de shredder[te]
verwijzen”.

2.1

Begin mei 2019 zijn alle commissarissen, te weten [F] , [G] , [H] en [I] teruggetreden in het licht van de voorgenomen verkoop. Vanaf 6 mei 2019 heeft de raad van commissarissen geen leden meer.

2.11

Vanaf 20 mei 2019 hebben de aandeelhouders gestreefd naar een verkoop van Marqt. Daartoe hebben zij mr. B. van Hussen (hierna: Van Hussen) als M&A advocaat en ING als financieel adviseur ingeschakeld en een “dealteam” gevormd bestaande uit [G] , [B] , [A] en Van Hussen. Tijdens de kick-off presentatie door ING op 4 juni 2019 zijn als
key process objectivesvan het verkoopproject geformuleerd: (1)
continuation of the Marqt ideals,(2)
Optimise Marqt market value, (3)
Swift process to avoid disruptionen (4)
Aim to sign a transaction prior to 1 October 2019. Tevens is bepaald dat initiële (niet-bindende) biedingen vóór 16 juli 2019 moet worden gedaan. ING heeft voorts een
Process Letteren een
Information Memorandumopgesteld waarmee het dealteam op 24 juni 2019 heeft ingestemd. De termijn van 16 juli 2019 is nadien verlengd.

2.12

Op 24 juni 2019 hebben Triodos c.s. aan Marqt tot 31 december 2019 een overbruggingskrediet van € 1,5 miljoen verstrekt.

2.13

Op 26 juni 2019 hebben Marqt en de aandeelhouders een ‘
Amended and Restated Shareholders Agreement’ (hierna: SHA 2019) gesloten, ter vervanging van een aandeelhoudersovereenkomst van 30 maart 2017, die daarmee is beëindigd. De SHA 2019 verleent volledige kwijting aan de directie en de aandeelhouders voor het tot 26 juni 2019 gevoerde beleid. De SHA 2019 bevat voorts onder meer de volgende bepalingen:

“
10. Exit

10.1

The Shareholders have unanimously resolved and agreed to work to a sale (directly or indirectly) to a bona fide third party (…) of a part or all of the share capital in the Company and/or any of its subsidiaries, all or part of the assets and/or activities of the Company or any transaction having the same effect, which in any event results in the exit by all or part of the Shareholders (theExit). (…)

10.2

Each Shareholder and the Company shall, and the Company shall procure that each Managing Director and each key employee shall, co-operate and provide such assistance and information and take such actions as may reasonably be requested by any of the Shareholders with a view to preparing an Exit (including co-operation with possible due diligence processes and management meetings in this respect), facilitating an Exit, and the smooth execution and completion of an Exit, as soon as reasonably practicable and preferably ultimately 31 December 2019.

10.3

An Exit can be forced by such number of Ordinary Shareholders that in aggregate represent at least 50% of the voting rights attaching to all Ordinary Shares (een gewone meerderheid van de aandeelhouders) (theDragging Shareholders). In this respect the Dragging Shareholders are entitled to oblige the other Shareholders (i) to sell all or a pro rata part of their Shares together with all or the same pro rata part of the Shares held by the Dragging Shareholders against the same terms and conditions as the Dragging Shareholders or (ii) to approve a sale of all or part of the assets and/or activities of the Company to a third party, provided that such third party is not an Affiliate or otherwise connected with any Dragging Shareholder (theBase Drag).

10.4

Notwithstanding clause 10.3, if the Company or the Shareholders (as the case may be) have not entered into a binding agreement by 1 October 2019 resulting in an Exit prior to 31 December 2019, each of Plantwijck, SIV and Triodos (each aPost 1 October Dragging Shareholder) has the right to force an Exit (thePost 1 October Drag). (…)

10.7

Without prejudice to clause 10.3 and clause 10.4, QBB and/or MBB, either alone or in concert with third parties, has the right to act as a potential buyer in the Exit (anInterested Shareholder) provided that such Interested Shareholder acts in good faith and the participation of such Interested Shareholder is in time, which means at such time in the Exit process that it is not damaging in any way the position of the Company and/or its stakeholders including the other Shareholders in the Exit process and/or the process of the Exit with regard to any other potential buyers. (…)”

2.14

In het kader van het verkooptraject is op 6 augustus 2019 een dataroom ingericht voor potentiële bieders.

2.15

Met een beroep op artikel 10.7 van de SHA 2019 hebben QBB c.s. op 20 september 2019 een
non binding offergedaan in samenwerking met niet nader genoemde investeerders en leveranciers.

2.16

Op 26 september 2019 heeft ING, in overleg met het dealteam, de
deadlinevoor het doen van een
fully binding and fully funded offergesteld op 29 september 2019. Op laatstgenoemde datum heeft Udea Beheer B.V. (hierna: Udea) een onvoorwaardelijk bod gedaan gesteund door Plantwijck en STAK Personeel. QBB c.s. hebben een voorwaardelijk bod gedaan (een ‘update’ van de bieding van 20 september 2019). De aandeelhouders hebben op 30 september 2019 besloten Udea en QBB c.s. de gelegenheid te geven tot aanpassing van hun biedingen en de beslissing over deze biedingen (en een eerder, op 16 september 2019, gedaan onvoorwaardelijk bod van een andere bieder, geldend tot en met 4 2019) aan te houden tot 4 oktober 2019.

2.17

Udea heeft op 3 oktober 2019 een (herzien) bindend bod, geldend tot en met 4 oktober 2019, zonder participatie van Plantwijck en STAK Personeel, uitgebracht met als enige voorwaarde goedkeuring door de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

2.18

QBB c.s. hebben op 4 oktober 2019 tezamen met een niet nader geïdentificeerde vierde bieder (Bieder D) een bod gedaan op de aandelen van Triodos c.s., Bakinvest en STAK Personeel. Aan deze bieding is de voorwaarde verbonden dat Bieder D de gelegenheid krijgt om na acceptatie van de bieding een
due diligence-onderzoek te doen tot uiterlijk 15 oktober 2019.

2.19

Plantwijck heeft tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019 kenbaar gemaakt dat zij een
dragin de zin van de SHA 2019 uitoefent op de bieding van Udea.

2.2

Op 8 oktober 2019 hebben Triodos c.s., STAK Personeel en Marqt een koopovereenkomst tot verkoop van alle aandelen aan Udea Beheer B.V. ondertekend.

2.21

Bij kortgedingvonnis van 24 oktober 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam zijn QBB c.s. en Bakinvest op vordering van Triodos c.s. veroordeeld om al hun aandelen in Marqt te verkopen aan Udea, overeenkomstig de in 2.20 genoemde koopovereenkomst. Tevens zijn QBB c.s. en Bakinvest veroordeeld, op straffe van een dwangsom, tot levering van hun aandelen.

2.22

Op 12 november 2019 hebben QBB c.s. hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 24 oktober 2019 bij het hof Amsterdam. Daarnaast hebben QBB c.s. op 19 november 2019 bij wijze van incident gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis schorst. Bakinvest heeft laten weten mee te zullen werken aan de levering van haar aandelen aan Udea.

2.23

Bij brief van 22 november 2019 van mr. Lemstra hebben QBB c.s. aan Marqt bezwaren kenbaar gemaakt met betrekking tot het beleid en de gang van zaken in de periode vanaf april 2017. Bij brief van 27 november 2019 van mr. De Haan heeft Marqt op deze bezwaren gereageerd. Bij brief van 27 november 2019 van mr. Lemstra hebben QBB c.s. nadere bezwaren geformuleerd.

2.24

Op 26 november 2019 heeft de ACM de verkoop aan Udea goedgekeurd.

2.25

Triodos c.s. hebben QBB c.s. bij brief van 27 november 2019 gesommeerd om op 3 december hun aandelen in Marqt aan Udea te leveren. Inmiddels hebben QBB c.s. onder protest aan de notaris volmacht verleend om de aandelen op 9 december 2019 om 17.30 uur te leveren aan Udea.

3.De gronden van de beslissing

3.1

QBB c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Marqt en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.

3.2

Marqt en Triodos c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De betekenis van het kortgedingvonnis van 24 oktober 2019

3.4

Beantwoording van de vraag of QBB c.s. op grond van artikel 10 van de SHA 2019 verplicht zijn hun aandelen te leveren aan Udea behoort niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer, maar tot die van de civiele rechter. De civiele rechter heeft daarover geoordeeld bij kortgedingvonnis van 24 oktober 2019. Dat vonnis houdt als voorshands oordeel onder meer in dat Plantwijck de
dragrechtsgeldig heeft ingeroepen en dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet vergen dat QBB c.s. alsnog in de gelegenheid gesteld moeten worden een definitief bod te doen. In dat kader heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat het verkoopproces transparant is geweest en dat QBB c.s. – doordat [B] deel uitmaakte van het dealteam – zelfs beter geïnformeerd is geweest dan andere potentiële bieders.

3.5

Met de verzochte onmiddellijke voorzieningen, in het bijzonder de in 1.2, sub 2 c genoemde tijdelijke niet overdraagbaarheid van de aandelen, beogen QBB c.s., levering van hun aandelen aan Udea tijdelijk te blokkeren. [C] heeft dat ter zitting ook bevestigd. De daartoe – gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen – aangewezen weg is het instellen van (spoed)appel tegen het kortgedingvonnis, langs welke weg het redelijkerwijs mogelijk zou zijn geweest om vóór 3 december 2019 een beslissing in hoger beroep te verkrijgen. QBB c.s. hebben die weg niet gevolgd; zij hebben weliswaar op 11 november 2019 hoger beroep ingesteld, maar hun grieven nog niet geformuleerd met als voorzienbaar gevolg dat een beslissing in hoger beroep niet op zeer korte termijn is te verwachten. QBB c.s. hebben wel, zij het pas op 18 november 2019, een incident opgeworpen tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het kortgedingvonnis, maar dat incident kan niet leiden tot een herbeoordeling van de beslissing van de voorzieningenrechter in eerste aanleg.

3.6

Bij deze stand van zaken is voor het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen slechts ruimte indien uitzonderlijke en zwaarwegende omstandigheden rechtvaardigen om aan het kortgedingvonnis feitelijk zijn werking te ontzeggen. Zodanig omstandigheden doen zich niet voor, zoals uit het onderstaande volgt.

Is een onmiddellijke voorziening vereist in verband met de toestand van Marqt?

3.7

Zelfs bij toetsing aan het in artikel 2:349a lid 2 BW genoemde criterium voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen en daargelaten of zich gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen – welke vraag hierna nog afzonderlijk aan de orde komt – oordeelt de Ondernemingskamer dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar zijn.

3.8

De situatie waarin Markt zich bevindt kenmerkt zich door de volgende omstandigheden:

a. Marqt verkeert al gedurende jaren in een financieel moeilijke positie, zoals ook de voorzieningenrechter heeft geconstateerd.

Marqt heeft getracht het tij te keren met behulp van het Marqt businessplan 2017-2023 (zie 2.4). [B] was lid van de raad van commissarissen die dit plan op 3 november 2017 unaniem goedkeurde en heeft zich daarover toen lovend uitgelaten.

De implementatie van het businessplan 2017-2023 heeft niet het gehoopte resultaat opgeleverd.

De aandeelhouders denken zeer verschillend over de oorzaak van de thans bestaande problemen van Marqt en de te volgen koers ter oplossing daarvan. Illustratief is het Heidman-rapport van 30 april 2019 en de resoluut afwijzende reactie daarop van [B] (zie 2.11).

De aandeelhouders hebben in mei 2019 besloten om te streven naar verkoop van Marqt en hebben overeenstemming bereikt over het daartoe te volgen proces en het te hanteren tijdspad, zoals blijkt uit de inschakeling van Van Hussen en ING en de inhoud van de SHA 2019.

Dat verkoopproces is uitgemond in de koopovereenkomst met Udea, een koper die de intentie heeft uitgesproken om het merk en de filosofie van Marqt voort te zetten.

Indien de verkoop aan Udea geen doorgang vindt is de continuïteit van Marqt in ernstig en acuut gevaar. Marqt heeft toereikend toegelicht, onder meer met de notitie van 29 november 2019 van [A] aan de aandeelhouders en de gemotiveerde toelichting ter zitting bij monde van [A] , dat zij op korte termijn in liquiditeitsnood kan komen te verkeren met verstoring van haar bedrijfsvoering als te verwachten gevolg. Van Hussen waarschuwde reeds op 26 juni 2019 voor dit scenario.

Een onvoorwaardelijk alternatief ter waarborging van de continuïteit van Marqt is niet voorhanden.

3.9

Gelet op bovenstaande omstandigheden acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen die overdracht van de aandelen aan Udea tijdelijk blokkeren strijdig met het belang van Marqt en niet nodig gelet op de belangen van QBB c.s..

3.1

Reeds omdat bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat alle aandelen in Marqt op 9 december 2019 aan Udea worden overgedragen, bestaat er evenmin aanleiding om [A] als bestuurder te schorsen en een tijdelijk bestuurder te benoemen. Ook acht de Ondernemingskamer schorsing van [A] strijdig met het belang van Marqt. Zijn functioneren geeft daartoe ook geen aanleiding. Opmerking verdient nog dat QBB c.s. ter zitting hebben verklaard dat [A] “buitengewoon competent op financieel gebied” is.

Voorshands niet gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen

3.11

Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer is op grond van hetgeen QBB c.s. hebben aangevoerd niet gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt:

a. Anders dan QBB c.s. stellen was er in 2017 wel een strategisch plan, te weten het businessplan 2017-2023. Dat daarmee het tij niet is gekeerd, zoals duidelijk werd in 2019, is op zichzelf geen reden voor twijfel aan het beleid.

Er hebben zich geschillen voorgedaan binnen het bestuur van Marqt en problemen in de verhouding tussen de raad van commissarissen en het bestuur. Die problemen houden verband met de telkens tegenvallende resultaten van Marqt en de verschillende opvattingen over de oorzaken daarvan en de toe te passen remedies. De aandeelhouders hebben mede daarom in mei 2019 besloten tot een verkoopproces dat is uitgemond in de transactie met Udea, welke transactie ook een einde maakt aan de governance problemen van Marqt.

Er is niet gebleken van een onverantwoord bonusbeleid. Aan [A] is met instemming van [B] een bonus in certificaten toegekend in verband met de verkoop van de vier winkels aan Albert Heijn. [A] en de beide andere leden van het management team ( [J] en [D] ) hebben op 17 oktober 2019 afgezien van hun wens om een bonus te ontvangen bij gelegenheid van de verkoop van Marqt.

Hoewel het in het algemeen aanbeveling verdient dat een adequaat samengestelde raad van commissarissen toezicht houdt op de verkoop van een onderneming als die van Marqt, is het niet onbegrijpelijk dat de aandeelhouders, na het terugtreden van alle commissarissen begin mei 2019 in de SHA 2019 (artikel 5.1) zijn overeengekomen dat lopende het verkoopproces de vacante posities in de raad van commissarissen niet aanstonds, maar pas op eerste verzoek van de meerderheid van de aandeelhouders zullen worden ingevuld. QBB c.s. hebben een dergelijk verzoek niet gedaan.

Er is geen reden om aan te nemen dat de informatievoorziening door het bestuur aan de aandeelhouders ontoereikend of onjuist is geweest. De Ondernemingskamer ziet geen feitelijke grondslag voor het verwijt dat QBB c.s. een ongelijke behandeling ten deel is gevallen ten opzichte van andere aandeelhouders. De Ondernemingskamer deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verkoopproces adequaat en transparant is geweest en dat QBB c.s. – via [B] als lid van de dealteam – zelfs beter geïnformeerd was over het biedingenproces dan andere potentiële bieders.

Uit de feiten blijkt niet dat [A] belast was met een tegenstrijdig belang bij de verkoop van Marqt. Tussen de aandeelhouders is gesproken over een aan [A] toe te kennen bonus ingeval van de realisatie van een exit (ongeacht de identiteit van de koper), maar daarover is uiteindelijk geen overeenstemming bereikt en [A] heeft afgezien van zijn wens een exit-bonus te ontvangen. [A] participeert niet (via STAK Personeel of anderszins) in de overname door Udea en heeft tegenover de voorzieningenrechter verklaard dat hij ook geen positie als bestuurder na de overname ambieert. Daarnaast geldt dat het besluit tot verkoop is genomen door de aandeelhouders en niet door [A] als bestuurder.

Bij de onderneming van Marqt bestaat geen ondernemingsraad, terwijl de wet dit wel voorschrijft. Gelet op de herhaalde pogingen van Marqt om binnen haar onderneming een ondernemingsraad of een andere vorm van medezeggenschap te organiseren, die vergeefs zijn gebleven bij gebrek aan animo onder de werknemers, kan niet gezegd worden dat de enkele omstandigheid dat er geen ondernemingsraad is, een gegronde reden is een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen. Daarbij komt dat QBB c.s. niet eerder dan op 27 november 2019 bezwaar hebben gemaakt op dit punt.

De constatering dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders zijn verstoord, is op zichzelf geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De verschillen van inzicht tussen de aandeelhouders hebben er niet aan in de weg gestaan dat de aandeelhouders gezamenlijk hebben besloten een verkooptraject te ondernemen dat is uitgemond in de verkoop aan Udea. Van enige patstelling binnen de algemene vergadering is niet gebleken.

De ontvankelijkheid van QBB c.s.

3.12

Marqt heeft aangevoerd dat QBB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk zijn omdat zij, in strijd met artikel 2:349 lid 1 BW, na het kenbaar maken van hun bezwaren bij brieven van 22 en 27 november 2019, aan Marqt geen redelijke termijn hebben geboden om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.

3.13

De Ondernemingskamer houdt de beslissing op dit verweer aan, maar constateert thans wel het volgende. Niet gebleken is dat QBB c.s. hun bezwaren eerder dan in de genoemde brieven van 22 en 27 november 2019 aan Marqt kenbaar hebben gemaakt, terwijl een deel van die bezwaren betrekking heeft op de jaren 2017 en 2018. Mede in het licht daarvan kan de termijn die is verstreken tussen de brieven van 22 en 27 november 2018 en de indiening van het verzoek op 29 november 2019 niet aanstonds als redelijk worden gekwalificeerd. De indiening van het verzoek zo kort na het kenbaar maken van de bezwaren houdt kennelijk vooral verband met het oogmerk van QBB c.s. om door middel van de verzochte onmiddellijke voorzieningen de levering van hun aandelen aan Udea tijdelijk te blokkeren.

Slotsom en verdere behandeling

3.14

Uit het bovenstaande volgt dat de Ondernemingskamer de door QBB c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen zal afwijzen.

3.15

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden en zal partijen in de gelegenheid stellen verhinderdata op te geven met het oog op het bepalen van de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van QBB c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af;

houd iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2019.

Afwijzing verzoek om onmiddellijke voorzieningen in het kader van een enquête naar het beleid van Marqt Holding B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing