Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.225.441/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/607627 / HA ZA 16-473
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019
inzake
[X] CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
SPORTLED NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Assendelft,
[Y] ,
wonende te [plaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.H. van der Weide te 's-Gravenhage,
tegen
MR. S.I.P. SCHOUTEN,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Digital Exposure Systems B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Guit te Naarden.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [X] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk [X] , SportLED en [Y] genoemd en geïntimeerde de curator. Digital Exposure Systems B.V. wordt hierna DES genoemd.
[X] c.s. is bij dagvaarding van 29 september 2017 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 12 april 2017 (hierna: het tussenvonnis) en van een eindvonnis van 30 augustus 2017 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en [X] c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in principaal appel, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep alsmede akte wijziging eis, met producties en
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 maart 2019 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Van der Weide voornoemd en de curator door mr. Guit voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd:
dat het hof het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, inclusief de gevorderde veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het beslag, de proceskosten en de incassokosten, en de curator zal veroordelen tot terugbetaling van alle door [X] c.s. reeds betaalde bedragen, in ieder geval bestaande uit € 43.318,94 (zoals getroffen door de bankbeslagen) en de proceskosten van € 18.445,57, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met rente.
De curator heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd:
onvoorwaardelijk:
dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen, met hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, met inbegrip van de nakosten, en te vermeerderen met rente, alsmede
voorwaardelijk:
dat het hof zal verklaren voor recht dat de (rechtshandeling(en) strekkende tot de) transactie rechtsgeldig is (zijn) vernietigd, althans deze rechtshandeling(en) zal vernietigen, en
dat het hof de door [X] c.s. als productie 47 en 51 bij de memorie van grieven in principaal appel overgelegde (decharge)besluiten zal vernietigen.
De curator heeft in het incidenteel hoger beroep zijn eis gewijzigd en dienovereenkomstig geconcludeerd:
dat het hof het tussenvonnis en het eindvonnis zal vernietigen, in die zin dat het hof opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[Y] en [X] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van DES, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
[Y] en [X] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,00 op het onder A genoemde tekort, althans van een door het hof in goede justitie te bepalen voorschot,
voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat [Y] of [X] een beroep toekomt op een verkregen decharge – zal verklaren voor recht dat de dechargebesluiten door de curator rechtsgeldig zijn vernietigd, althans dat het hof deze besluiten zal vernietigen,
voorwaardelijk – onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat dit noodzakelijk is met het oog op de vorderingen onder E en F – zal verklaren voor recht dat de curator de transactie tussen DES en SportLED rechtsgeldig heeft vernietigd, althans dat het hof die transactie zal vernietigen,
[X] c.s. hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, zal veroordelen tot betaling aan de curator van de schade die is geleden als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling, onrechtmatige daad en (of) paulianeus handelen, deze schade te begroten op primair € 1.055.555,00, althans subsidiair € 805.355,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van overdracht (1 juli 2009), althans vanaf de datum waarop aanspraak op betaling is gemaakt (1 februari 2015) tot aan de dag van algehele voldoening, en dat het hof voor de overige schade (goodwill en waarde Banner) zal bepalen dat deze schade dient te worden opgemaakt bij staat, althans dat het hof zodanige veroordeling tot betaling zal uitspreken als het in goede justitie zal vermenen te behoren,
[naar het hof begrijpt: [X] c.s.] zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 250.000,00 op de onder E bedoelde schade, althans dat het hof [X] c.s. zal veroordelen tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen voorschot,
zal verklaren voor recht dat de verpanding van de btw-vordering door de curator rechtsgeldig is vernietigd, althans dat het hof die verpanding zal vernietigen,
[Y] en [X] hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, zal veroordelen tot betaling van de schade die is geleden door het incasseren van de btw-vordering, deze schade te begroten op € 105.249,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van dit bedrag, doch uiterlijk vanaf 28 juni 2012, althans dat het hof zodanige veroordeling tot betaling zal uitspreken als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,
[Y] zal veroordelen tot betaling aan de curator van de beslagkosten, met rente vanaf de datum van de beslaglegging, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans dat het hof zodanige veroordeling tot betaling zal uitspreken als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,
[X] en SportLED hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, ten aanzien van het gevorderde onder E zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten,
[X] (tevens) ten aanzien van het gevorderde onder H zal veroordelen tot betaling aan de curator van € 1.824,64 aan buitengerechtelijke kosten,
althans dat het hof ten aanzien van [X] en/of SportLED met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten zodanige veroordeling tot betaling zal uitspreken als het in goede justitie zal vermenen te behoren,
met hoofdelijke veroordeling van [X] c.s., althans van elk van hen afzonderlijk, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met rente.
[X] c.s. heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd:
dat het hof het incidenteel hoger beroep, inclusief het beroep op vernietiging van de verleende decharges, ongegrond zal verklaren met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1-2.12 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Met grief 1 in het principaal hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep voor hem het uitgangspunt vormen. Voor het overige wordt de grief verworpen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het hof in deze zaak van het volgende uit.
2.1.
DES is bij vonnis van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator. DES verkocht en verhuurde LED-boardingsystemen die worden gebruikt in voetbalstadions (Banners).
2.2.
[X] was van 23 augustus 2006 tot 19 augustus 2011 alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van DES. [Y] was enig bestuurder van [X] en daarmee indirect bestuurder van DES. [Y] was – via [X] – voorts indirect bestuurder van SportLED. Laatstgenoemde vennootschap is op 19 juni 2009 opgericht. Haar aandelen werden indirect gehouden door Lirajero Beheer B.V. (hierna: Lirajero ). [Y] was ook bestuurder van Lirajero .
2.3.
DES had met zowel Willem II als Vitesse een “Overeenkomst aangaande huur en verhuur van een LED perimeter banner systeem” gesloten (hierna: de huurcontracten).
2.4.
De rechten en verplichtingen uit de huurcontracten zijn door DES met ingang van 1 juli 2009 – in het kader van een activa en passiva transactie – overdragen aan SportLED (hierna ook: de transactie). Willem II en Vitesse zijn per brief van 26 juni 2009 van de overdracht van de huurcontracten op de hoogte gesteld. De transactie zelf is vastgelegd in een document getiteld “Vaststellingsovereenkomst”, welk document op 2 februari 2011 door DES en SportLED is ondertekend. Daarin is vermeld dat de onderneming van DES is verkocht aan SportLED voor € 2.659,09 en dat de koopprijs is voldaan door verrekening.
2.5.
In een brief van 11 januari 2012 heeft de Belastingdienst/Amsterdam (hierna: de Belastingdienst) onder meer het volgende geschreven aan DES over een aan DES toekomende belastingteruggaaf:
“Hierbij zend ik u een afschrift van het rapport dat werd opgemaakt naar aanleiding van het bij u ingestelde boekenonderzoek. (…) Overeenkomstig (…) het rapport zal ik over het tijdvak 1 augustus tot en met 31 augustus 2009 een teruggaaf verlenen van € 100.186”
2.6.
De btw-vordering waarop de belastingteruggaaf steunt, is op 2 november 2009 door DES verpand aan [X] , SportLED en Lirajero .
2.7.
In een geschil tussen DES en de rechtspersoon naar Zwitsers recht Advertising in Motion (hierna: AIM) is DES bij een onherroepelijk geworden Duits vonnis van 4 september 2012 veroordeeld CHF 3.266.218,60 met rente aan AIM te voldoen.
2.8.
[A] Accountants en Adviseurs (hierna: [A] ) heeft op 8 december 2014 op verzoek van de curator een rapport uitgebracht en geconcludeerd dat sprake was van een positieve waarde van de huurcontracten van (toen nog) DES na aftrek van kosten en afschrijvingen. Vermeld is dat de contractwaarde “op basis van extrapolatie contract 1-7-2008 en 30-6-2009” € 805.355,00 was.
2.9.
De rechtbank heeft het rapport van [A] aan haar beslissing ten grondslag gelegd. Nadat eindvonnis was gewezen, heeft Sman Business Value (hierna: Sman) in opdracht van [Y] op 19 september 2017 een rapport uitgebracht. De conclusie van dat rapport luidt:
“Wij hebben op verzoek van [Y] een beoordeling uitgevoerd van een (onderdeel van een) door [A] Accountants en Adviseurs op 8 december 2014 uitgebracht rapport. Onze bevindingen zijn dat het rapport op vaktechnische en ten aanzien van het onderzochte onderdeel ook inhoudelijk gronden niet voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld. De conclusie van [A] bij het onderzochte onderdeel kan geen basis zijn voor de vaststelling van waarde of schade.
Wij hebben de opstelling van [Y] beoordeeld en steekproefsgewijs aangesloten met mutaties in het grootboek van DES. Onze vragen zijn beantwoord door [Y] en [Z] , de toenmalige accountant van DES. Wij hebben op basis daarvan een aantal wijzigingen aangebracht in de opstelling van [Y] .
Uit onze opstelling blijkt een substantieel lagere waarde (en dus schade) dan aangenomen door [A] . Uit onze berekeningen blijkt dat sprake is van een negatieve waarde. In dat geval is het zakelijk verantwoord dat DES de activa/passiva overdraagt tegen een waarde van € 0.”
2.10.
[A] heeft op 9 april 2018 gereageerd op de bevindingen van Sman. Sman heeft op haar beurt in een memo van 15 juni 2018 op de reactie van [A] gereageerd. In laatstgenoemde memo van Sman staat onder meer:
“Ons belangrijkste commentaar op het rapport van [A] van 8 december 2014 is dat het geen waardering bevatte van de verkochte activa / passiva. Dit heeft tot gevolg dat de curator zich niet op dit rapport kan beroepen om aan te tonen dat deze activa / passiva tegen een te lage, niet zakelijke waarde zouden zijn verkocht. In het rapport van 9 april geeft [A] dit ook toe. Naar nu blijkt heeft [A] :
‘op verzoek van de curator (…) de nog te factureren contractbedragen (inclusief de bijbehorende kosten) van Willem II en Vitesse weergegeven.’
Dit leidt echter niet tot een voor het doel van de curator bruikbaar gegeven.
(…)”
Ten aanzien van eventuele goodwill van de onderneming van DES heeft Sman in dit memo vermeld:
“Uit de tabel blijkt dat in verschillende jaren verlies is geleden. De buitengewone bate in het resultaat van 2011/12 komt voort uit een herfinanciering (…) Deze bate was niet te verwachten op het moment van overdracht van de activiteiten medio 2009. Los van deze bate is over de getoonde 7 jaar sprake van een verlieslatende exploitatie, totaal per saldo € 20.000 negatief. Op grond van de gerealiseerde resultaten is daarom in 2009 geen sprake van goodwill. Wij nemen aan dat, vooruitziend in 2009, op grond van ongetwijfeld toen geldende feiten, omstandigheden en gerechtvaardigde verwachtingen, ook geen sprake is geweest van goodwill.”
In dit memo staat voorts dat, zelfs indien alle opmerkingen van [A] uit haar reactie van 9 april 2018 ongewijzigd zouden worden overgenomen, de waarde van de huurcontracten negatief blijft en dat er ook dan geen goodwill is.
2.11.
De curator heeft Grant Thornton Specialist Advisory Services B.V. (hierna: Grant Thornton) om commentaar gevraagd op de bevindingen van Sman. Grant Thornton heeft een conceptrapport opgesteld dat dateert van 19 februari 2019. Naast commentaar op specifieke uitgangspunten in de analyse van Sman, heeft Grant Thornton een aantal meer algemene opmerkingen geformuleerd met betrekking tot die analyse. Grant Thornton heeft zelf geen waardebepaling ten aanzien van de huurcontracten gegeven.
2.12.
[X] c.s. heeft bij de Accountantskamer een klacht ingediend tegen [A] . Op 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer uitspraak gedaan. In rov. 4.6 van deze uitspraak is vermeld:
“(…) De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht. (…)”
2.13.
Sman heeft in een memo van 26 februari 2019 op het hiervoor onder 2.11 vermelde concept-rapport van Grant Thornton gereageerd, en in haar reactie gewezen op de beslissing van de Accountantskamer. Volgens Sman zijn de rapporten van [A] ook gezien de beslissing van de Accountantskamer niet bruikbaar in een civiele procedure.
2.14.
Grant Thornton heeft op 28 februari 2019 een definitief rapport afgegeven, dat nauwelijks afwijkt van haar concept-rapport. Ook haar definitieve rapport bevat geen waardebepaling. De samenvatting van dat rapport luidt als volgt:
“In dit rapport hebben wij op verzoek van de advocaat van de curator van DES commentaar gegeven op rapporten van Sman Business Value namens [Y] in het onderlinge geschil. Naast commentaar op specifieke uitgangspunten hebben wij de volgende meer algemene opmerkingen:
• Voor de bepaling van economische waarde van twee contracten maakt Sman gebruik van informatie van na het transactiemoment, waar dat naar onze mening niet past;
• De analyse lijkt op onderdelen (onder andere hoogte vermogenskostenvoet en kosten onderhoudsmedewerker) het karakter te hebben van een analyse van een ondernemingswaardering, waar in dit concrete geval het gaat over de waarde van twee specifieke (reeds aangevangen) contracten;
• Het financiële model van Sman gaat niet in op de fiscale behandeling van een eventuele goodwill. Indien met andere uitgangspunten de berekening wel in een positieve waarde (en goodwill) resulteert, dient de fiscale behandeling wel in de berekening overwogen moeten worden.
Naast algemene opmerkingen hebben wij commentaar gegeven op de uitgangspunten. Wij constateren dat op diverse punten de stellingen van Sman niet onderbouwd worden met stukken en op onderdelen vooral steunen op verklaringen van haar opdrachtgever, [Y] .”
3.Beoordeling
3.1.
Het procesdossier in deze zaak is omvangrijk. Van het procesdossier zijn voor de beoordeling slechts de zogenaamde ‘essentiële stellingen’ van belang, dus de stellingen die – indien de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komt vast te staan – op zichzelf beschouwd of in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot het oordeel kunnen leiden dat de vorderingen van de curator toewijsbaar zijn, ofwel dat dit niet het geval is omdat het verweer van [X] c.s. slaagt. Andere feiten en omstandigheden, en de vele producties die partijen ter onderbouwing van hun stellingen in het geding hebben gebracht, zijn voor de beoordeling niet van belang en kunnen daarom in beginsel onbesproken blijven.
3.2.
De vorderingen van de curator hangen samen met de onder de feiten genoemde ‘transactie’ en ‘de btw-vordering’. Die onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
De transactie
3.3.
De curator meent dat [Y] bij de transactie zijn belangen en die van de aan hem gelieerde vennootschappen heeft laten prevaleren boven die van DES en haar gezamenlijke schuldeisers (onder wie in het bijzonder AIM), in die zin dat de transactie uitsluitend ertoe diende om verhaalsmogelijkheden te frustreren en de onderneming van DES zonder risico’s voort te zetten in SportLED. De curator verwijt [X] c.s. dat zij door middel van de transactie de activa van DES voor een te laag bedrag heeft verkocht respectievelijk gekocht. Tot de relevante activa rekent de curator in het bijzonder: de huurcontracten, een Banner die bij DES in gebruik was (hierna: de demo banner) en goodwill. De curator beroept zich onder meer op paulianeus handelen (art. 42 en 51 Faillissementswet (Fw)), kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW)), onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) en onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW).
3.4.
De rechtbank heeft de curator gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Zij kwam, kort samengevat, tot het oordeel dat ieder van [X] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is omdat bij de transactie geen vergoeding voor de huurcontracten is bedongen, respectievelijk betaald. De rechtbank heeft de waarde van de huurcontracten overeenkomstig het rapport van [A] bepaald op € 805.355,00 en [X] c.s. in het eindvonnis hoofdelijk veroordeeld dat bedrag als schadevergoeding aan de boedel te betalen, te vermeerderen met rente vanaf 1 juli 2009. Tegen dat oordeel en de daarvoor gegeven motivering wordt door zowel [X] c.s. als de curator in hoger beroep opgekomen.
3.5.
Volgens de curator moet de waarde van de huurcontracten primair op € 1.055.555,00 worden bepaald en subsidiair op € 805.355,00, en moet door [X] c.s. tevens de schade worden vergoed die is geleden doordat de demo banner en de goodwill niet (althans te laag) zijn gewaardeerd. De schade met betrekking tot de demo banner en goodwill moet volgens de curator worden opgemaakt bij staat.
3.6.
Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht.
3.7.1
Ten aanzien van de demo banner luidt het verweer van [X] c.s. dat de onderhandse verkoopwaarde per 1 augustus 2009 in een rapport van Troostwijk Taxaties B.V. (hierna: Troostwijk) is getaxeerd op € 250.000,00 exclusief btw, en dat de demo banner voor dat bedrag in de transactieprijs van (per saldo) € 2.659,09 is verdisconteerd. Het rapport van Troostwijk is overgelegd. De curator heeft volstaan met een blote betwisting van dit verweer van [X] c.s. zonder nadere onderbouwing van zijn stelling dat de demo banner niet (althans te laag) is gewaardeerd, bijvoorbeeld door een tegen-rapport over te leggen. Aldus heeft de curator voor zijn standpunt onvoldoende gesteld.
3.7.2
Met betrekking tot de goodwill heeft [X] c.s. gewezen op de bevindingen van Sman. Sman concludeert dat geen sprake is van goodwill, maar van badwill gezien de jarenlange verlieslatende exploitatie in DES. De curator heeft ook dit niet voldoende weersproken. Weliswaar heeft hij uiteengezet waaruit de goodwill volgens hem bestaat (althans zou kunnen bestaan), maar de curator heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat de bevindingen van Sman onjuist zijn.
3.7.3
Doordat de curator ten aanzien van de demo banner en de goodwill tegenover het verweer van [X] c.s. onvoldoende heeft gesteld, is niet komen vast te staan dat die activa te laag zijn gewaardeerd. Met betrekking tot de demo banner zal het hof het taxatierapport van Troostwijk volgen. Voorts zal het hof bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat de prijs die SportLED voor de aanschaf van de demo banner heeft betaald in de transactieprijs is verdisconteerd, in die zin dat deze in mindering strekt op de hierna te bespreken waarde van de huurcontracten (zie in gelijke zin rov. 4.6 van het tussenvonnis). Ten aanzien van de goodwill zal in navolging van de bevindingen van Sman als vaststaand worden beschouwd dat geen relevante goodwill aan de onderneming van DES verbonden was. Dat nog sprake was van andere activa waaraan een – concrete – waarde kon worden toegekend (buiten de demo banner, de gestelde goodwill en de hierna te bespreken huurcontracten), heeft de curator weliswaar geopperd, maar niet voldoende onderbouwd gesteld, zodat aan die stellingname voorbij wordt gegaan.
3.8.
Voor de waarde van de huurcontracten is het volgende van belang. Op grond van het rapport van [A] van 8 december 2014 heeft de rechtbank de waarde van de huurcontracten, rekening houdend met de prijs die SportLED voor de aanschaf van demo banner moest betalen, bepaald op € 805.355,00 (zie rov. 4.6 van het tussenvonnis).
3.9.
De door Sman gegeven indicatieve waardering van de huurcontracten kwam niet uit op een positieve waarde, maar op een negatieve waarde van € 235.833,00. In deze – in opdracht van [X] c.s. uitgevoerde – analyse is (uitvoerig) toegelicht om welke reden geen waarde kan worden gehecht aan het rapport van [A] . In het kort komt die uitleg op het volgende neer. Bij een waardebepaling wordt onderzocht wat een willige en goed geïnformeerde koper bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. Dit uitgangspunt is door [A] miskend. [A] heeft in haar rapport van 8 december 2014 geen waardebepaling gegeven, maar enkel op basis van extrapolatie de nog te factureren contractbedragen van Willem II en Vitesse weergegeven (inclusief de bijbehorende kosten). [A] , aldus nog steeds Sman, heeft door deze werkwijze te hanteren niet gewaardeerd, maar slechts een rekenkundige opstelling verstrekt van inkomsten uit contracten en een aantal kosten. Door alleen de nominale waarde van de te verwachten geldstromen tot uitgangspunt te nemen, zonder rekening te houden met de prijs die een koper die kan kiezen uit meerdere beleggingen voor de huurcontracten zou willen betalen, is de uitkomst van [A] (aanzienlijk) te hoog.
3.10.
Het hof onderschrijft het uitgangspunt van Sman dat bij een waardebepaling dient te worden onderzocht wat een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen. De curator heeft de toelichting van Sman op de onbruikbaarheid van de door [A] gehanteerde methodiek niet voldoende betwist. Dat had wel op zijn weg gelegen, temeer omdat de Accountantskamer heeft overwogen dat de betrokken medewerkers van [A] “geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht”. Bij het uitblijven van een voldoende betwisting van de curator dient thans als vaststaand te worden beschouwd dat [A] geen (althans geen bruikbare) waardebepaling heeft gegeven. De bevindingen van [A] onderbouwen het standpunt van de curator dat de huurcontracten bij de transactie te laag zijn gewaardeerd dan ook niet.
3.11.
Ook Grant Thornton heeft in opdracht van de curator een rapport uitgebracht. Ook zij heeft echter géén waardebepaling gegeven. In plaats daarvan is in haar rapportages onder “Formele aspecten van de opdracht” vermeld:
“Het is [de] bedoeling dat de gebruikers van dit rapport zichzelf een oordeel vormen over de context en de juridische en of financiële gevolgen van het gerapporteerde binnen deze brief.”
Grant Thornton heeft zelfs geen schatting gegeven van wat naar haar oordeel de waarde van de huurcontracten is of zou kunnen zijn. Ook de analyse van Grant Thornton ondersteunt het betoog van de curator daardoor niet. Haar analyse laat in plaats daarvan de mogelijkheid open dat de huurcontracten niets waard waren en dat de transactieprijs van € 2.659,09 dus reëel was, tot welke conclusie ook Sman is gekomen.
3.12.
De ‘meer algemene opmerkingen’ van Grant Thornton en de curator naar aanleiding van de bevindingen van Sman brengen hierin geen verandering omdat niet is toegelicht dat een berekening met andere informatie dan wel uitgaande van andere uitgangspunten wel een (relevante) positieve waarde zou hebben opgeleverd. Hier is ook van belang dat gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 2009, een gegadigde bereid zou zijn geweest een hoger bedrag voor de activa te betalen dan de afgesproken transactieprijs van per saldo € 2.659,00.
3.13.
Ook de verdere feiten en omstandigheden die [X] c.s. heeft aangevoerd dragen eraan bij dat de curator zijn bezwaren tegen de analyse van Sman nader had moeten preciseren. Ten eerste was de onderneming van DES verliesgevend. In het jaar waarin de transactie plaatsvond (2009) bedroeg het verlies € 219.460,00 (zie productie 47 bij de memorie van grieven in principaal appel). Door de transactie werden (verdere) verliezen bij DES voorkomen. Zo nam SportLED (onbetwist) onder meer duurovereenkomsten over (betreffende het personeel en de door DES gehuurde locatie), alsmede de terugbetalingsverplichting die DES had jegens Willem II en Vitesse uit hoofde van een betaalde borgsom van € 57.500. Ten tweede is van belang dat Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG) – schuldeiser en 50% aandeelhouder van DES – in 2009 genoegen heeft genomen met betaling van € 1,00 voor de overdracht aan [Y] van haar aandelenbelang in DES. Genoemd verlies en de lage overdrachtsprijs voor het 50%-aandelenbelang ondersteunen het verweer van [X] c.s. dat de onderneming van DES er niet goed voorstond. De conclusie van Sman dat het zakelijk verantwoord was dat DES de activa/passiva tegen een waarde van € 0,00 overdroeg, sluit daarop aan. Alles overziend had de curator voldoende gemotiveerde standpunten dienen in te nemen tegen de bevindingen van Sman.
3.14.
Voor nadere bewijslevering door de curator bestaat geen grond, nu hij immers voor zijn stellingen in het licht van de onderbouwde betwisting door [X] c.s. onvoldoende heeft gesteld.
3.15.
Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht. Daardoor is schade of benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden niet komen vast te staan. De op die stellingen gegronde vorderingen – inclusief de gevorderde vernietiging op grond van art. 42 Fw – zijn daarom niet toewijsbaar.
3.16.
Met betrekking tot de vorderingen die steunen op de stelling van de curator dat rondom de transactie is gehandeld in strijd met de statuten van DES, met een tegenstrijdig belang, dat stukken zijn vervalst en dat de activiteiten van DES ook overigens ‘niet op een normale wijze’ zijn verkocht, is evenmin voldoende gesteld om daaraan de door de curator beoogde rechtsgevolgen te (kunnen) verbinden. Datzelfde geldt voor de stelling van de curator dat [Y] wist of behoorde te weten dat de aan AIM verkochte banner niet aan alle vereisten voldeed. Ook die stellingen kunnen derhalve niet tot toewijzing van enige vordering van de curator leiden.
3.17.
Voor zover de vorderingen van de curator, tot slot, steunen op schending van de administratieplicht en de publicatieplicht, is tegenover het verweer van [X] c.s. niet komen vast te staan dat het bestuur van DES in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement op een rechtens relevante wijze niet aan zijn wettelijke verplichtingen heeft voldaan. Het beroep van de curator op art. 2:248 lid 2 BW wordt daarom eveneens verworpen.
3.18.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3, 5, 6, 8 en 10 van [X] c.s. in het principaal hoger beroep (in zoverre) slagen, en dat de grieven 1, 2 en 4 van [X] c.s. bij gebrek aan belang geen (verdere) bespreking behoeven (de grieven 7 en 9 van [X] c.s. worden hierna onder de slotoverwegingen behandeld). De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep van de curator falen. Het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. De vorderingen A-F van de curator in het incidenteel hoger beroep (inclusief de voorwaardelijk ingestelde vorderingen) dienen te worden afgewezen.
De btw-vordering
3.19.
De curator vordert van [X] en [Y] een bedrag aan schadevergoeding van € 105.249,00, te vermeerderen met rente. Aan die vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [X] , in haar hoedanigheid van rechtspersoon-bestuurder, en [Y] , in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder, aansprakelijk zijn omdat hun handelen ertoe heeft geleid dat de onder de feiten vermelde btw-teruggaaf niet aan DES, maar aan andere, aan [Y] gelieerde, vennootschappen ten goede is gekomen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen door te overwegen dat de vordering niet onder het bereik van art. 68 Fw valt. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator in incidenteel hoger beroep op met grief 3.
3.20.
Inmiddels staat vast dat de btw-teruggaaf ten goede is gekomen aan [X] , SportLED en Lirajero . De uitbetaling is geschied ingevolge de verpanding van de btw-vordering van 2 november 2009, waarbij de betaling (via de deurwaarder) rechtstreeks aan [X] , SportLED en Lirajero is voldaan.
3.21.
Voor de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat, zoals uit de eigen stellingen van [X] c.s. volgt, medio 2009 duidelijk was dat DES een ‘gefaalde onderneming’ was, met grote schulden (zie o.m. nr. 2.65 van de memorie van grieven in principaal appel). Met de verpanding, die onder die omstandigheden kort daarna plaatsvond, verbeterde [X] onverplicht haar eigen positie en die van de twee andere aan [Y] gelieerde vennootschappen SportLED en Lirajero , ten nadele van andere schuldeisers van DES, waartoe thans in elk geval behoren AIM, EVG en de Belastingdienst. Uitgaande van de door [X] c.s. zelf geschetste deplorabele toestand van DES moet [X] ten tijde van de verpanding het faillissement van DES en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben voorzien. De verpanding was dus jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES onrechtmatig en, nu voor de verpanding ook geen enkele rechtvaardiging bestond, zodanig onzorgvuldig dat [X] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. [X] is als rechtspersoon-bestuurder ingevolge art. 6:162 BW hiervoor aansprakelijk en deze aansprakelijkheid rust ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [Y] .
3.22.
In dit geval is sprake van een onrechtmatige daad van [X] (en van DES) jegens de gezamenlijke schuldeisers van DES, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van DES in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld en dus schade hebben geleden. Dat betekent dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen. Het enkele feit dat tussen partijen niet in geschil is dat DES in 2009 met EVG is overeengekomen dat de btw-teruggaaf aan EVG zou toekomen, is – anders dan [X] en [Y] menen – geen reden om hier anders over te oordelen. EVG onderscheidt zich door die afspraak niet van andere schuldeisers.
3.23.
Het voorgaande betekent dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de vordering onder H van de curator in beginsel toewijsbaar is. De curator heeft onvoldoende weersproken dat, na aftrek van kosten door de deurwaarder, netto een bedrag van € 94.964,00 is uitgekeerd door de deurwaarder. Uitsluitend dat bedrag kwalificeert als schade van de gezamenlijke schuldeisers en kan als zodanig worden toegewezen. Het niet nader onderbouwde betoog van [X] en [Y] dat zij op hun beurt (externe) crediteuren van DES uit dit bedrag van € 94.964,00 hebben voldaan, is zo weinig specifiek, dat het geen aanleiding geeft een lager bedrag ter vergoeding van de schade toe te wijzen. De gevorderde rente is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De curator heeft bij deze uitkomst onvoldoende belang bij hetgeen hij onder G heeft gevorderd, zodat die vordering zal worden afgewezen. Wat partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, kan dus onbesproken blijven.
Slotoverwegingen
3.24.
De bewijsaanbiedingen van ieder van partijen zijn onvoldoende concreet of hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden. Zij worden daarom gepasseerd.
3.25.
Wie de financier van de boedel is (en of dat AIM is, zoals [X] c.s. meent), is voor de beoordeling niet van belang, zoals uit het voorgaande blijkt. Daarom is er geen aanleiding de curator te gelasten de bescheiden over te leggen die zijn opgesomd in nr. 2.11 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.
3.26.
De rechtbank heeft de jegens [Y] gevorderde veroordeling in de beslagkosten toegewezen. Tegen het toegewezen bedrag is in hoger beroep niet opgekomen. Voor de overzichtelijkheid zal het hof de beslissing hierna geheel opnieuw formuleren. De op de beslagkosten betrekking hebbende vordering I van de curator zal worden toegewezen op de wijze als daar vermeld. De grieven 7 en 9 in het principaal hoger beroep worden tot zover verworpen.
3.27.
In grief 7 in verbinding met grief 10 in het principaal hoger beroep wordt door [X] c.s. opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] en SportLED hoofdelijk een bedrag van € 5.160,00 verschuldigd zijn voor buitengerechtelijke kosten. Deze grief slaagt in zoverre dat (alleen) vordering K van de curator als verder onvoldoende betwist toewijsbaar is op de wijze als in de beslissing vermeld. De vorderingen J en L worden derhalve afgewezen.
3.28.
SportLED is in deze procedure bij één en dezelfde advocaat gezamenlijk met [X] c.s. opgetreden. Om die reden zal zij ten aanzien van de proceskosten op dezelfde wijze worden behandeld als [X] en [Y] (ook al is SportLED volledig in het gelijk gesteld). [X] en [Y] enerzijds en de curator anderzijds zijn over en weer deels in het ongelijk gesteld. Vordering M van de curator is daardoor niet toewijsbaar. In plaats daarvan zullen de proceskosten (inclusief de nakosten) tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in beide instanties, wat het hoger beroep betreft zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Grief 9 in verbinding met grief 10 in het principaal hoger beroep van [X] c.s. slaagt derhalve in zoverre.
3.29.
Hetgeen [X] c.s. op grond van het vonnis in eerste aanleg reeds aan de curator heeft betaald, is, nu het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, onverschuldigd betaald en dient te worden terugbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf het tijdstip dat is betaald (vgl. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863, rov. 3.4).
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Y] en [X] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 94.964,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 28 juni 2012 tot aan de dag dat aan deze veroordeling is voldaan,
veroordeelt [Y] tot betaling aan de curator van de kosten van het beslag tot op heden begroot op € 3.705,35, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 18 maart 2016 tot aan de dag van volledige betaling,
veroordeelt [X] tot betaling aan de curator van € 1.824,64 aan buitengerechtelijke kosten,
veroordeelt de curator om aan [X] c.s. terug te betalen hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg aan de curator heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het tijdstip dat is betaald,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het geding in beide instanties,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. D.J. Oranje, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.