ECLI:NL:GHAMS:2019:4163

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.249.811/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/323500 / KL RK 17-96

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 november 2019

inzake

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. K.A. Cerutti, advocaat te Hoorn,

tegen

Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

gemachtigden: mrs. B.A. Schimmel en mr. M.A. Drenth.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 19 november 2018 een beroepschrift - met producties 1 tot en met 18 - bij het hof ingediend tegen de beslissingen van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 13 maart 2018 en 18 oktober 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:64 respectievelijk ECLI:NL:TNORARL:2018:39).

1.2.

De kamer heeft in de beslissing van 13 maart 2018 geïntimeerde (hierna: het BFT) ontvankelijk verklaard in de klacht van 13 juli 2017 (ingekomen bij de kamer op 14 juli 2017) en iedere verdere beslissing aangehouden. In de beslissing van de kamer van 18 oktober 2018 is de klacht van het BFT deels gegrond en deels ongegrond verklaard en is de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.

1.3.

Het BFT heeft op 29 januari 2019 een verweerschrift - met producties 1 tot en met 7 - bij het hof ingediend.

1.4.

De notaris heeft op 23 augustus 2019 producties 19 tot en met 21 bij het hof ingediend. Op 29 augustus 2019 heeft de notaris productie 22 bij het hof ingediend.

1.5.

De zaak is, na aanhouding van de mondelinge behandeling van 11 april 2019 (op verzoek van de notaris in verband met het toen nog niet uitgesproken arrest genoemd onder 3.19.), behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 september 2019. De notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het BFT zijn mrs. B.A. Schimmel en M.A. Drenth verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

In deze zaak gaat het om het volgende.

3.1.

Erflaatster is op 73-jarige leeftijd overleden. Zij woonde in België en is nooit gehuwd geweest. Zij overleed zonder nakomelingen of ascendenten achter te laten. Haar nalatenschap omvatte onder meer landgoederen, natuurgebieden en andere onroerende zaken. De omvang van de nalatenschap van erflaatster is geschat op € 200.000.000,-. Een deel van de nalatenschap, waaronder het landgoed ‘ [naam] ’ (hierna: het Landgoed), is gelegen in Nederland.

3.2.

In het laatste testament van 18 maart 2007 van erflaatster, verleden voor een Belgische notaris, dat deels kenbaar is uit de dadingsovereenkomst (zie hierna 3.7.) staat vermeld:

“Ik herroep alle beschikkingen van uiterste wil die ik ooit heb gemaakt. Het is mijn uitdrukkelijke wens dat na mijn overlijden mijn ganse nalatenschap toekomt aan [naam algemene legataris] , die ik aanstel als algemene legataris, op last en onder voorwaarde:

A. het legaat onder te brengen in een “ [naam] (..)”, welk als opdracht en doel zal hebben (..)

B. vijftig procent van het totale legaat, vrij van successierechten en kosten, uit te keren:

-voor tachtig procent aan (..) en (..)

-voor tien procent aan (..) en (..)

-voor tien procent aan (..) en (..).

(..)”

3.3.

De Braziliaanse familieleden van erflaatster (van de vaderlijke tak) wilden het testament aanvechten en wensten dat de heer [naam] (hierna: [de heer Z] ), wonende naast het Landgoed, voor hen zou handelen. [de heer Z] is een bekende van de notaris en heeft de notaris in contact gebracht met de Braziliaanse familieleden, waarna de notaris is begonnen met zijn werkzaamheden voor deze familieleden. De werkzaamheden bestonden uit het opstellen van volmachten, het bijstaan van de Belgische advocaten van de Braziliaanse familieleden en het verrichten van een erfgenamenonderzoek.

3.4.

Bij dagvaarding van 31 maart 2008 hebben acht familieleden van de vaderlijke tak de nietigverklaring van voormeld testament gevorderd bij de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Verder is beslag gelegd op Nederlandse bezittingen.

3.5.

Eind 2008/begin 2009 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden namens de 51 (onterfde) versterferfgenamen (vaderlijke en moederlijke tak) met de zes legatarissen (geen familieleden) en de [algemene legataris] . Deze besprekingen hebben geleid tot afspraken die nog nader moesten worden vastgelegd in een overeenkomst van dading ex artikel 2044 van het Belgische Burgerlijk Wetboek. Hiertoe hebben familieleden van de moederlijke tak op
7 oktober 2018 een volmacht gegeven aan één familielid van de vaderlijke tak.

3.6.

In het kader van de dading heeft de notaris op 5 mei 2009 een aantal stichtingen opgericht voor het beheer van de landgoederen, waaronder de Stichting [naam] (hierna: de Stichting). De oprichtingsakte van deze Stichting is gepasseerd ten overstaan van een waarnemer van notaris mr. [A] . De notaris is daarbij benoemd tot enig bestuurder van de Stichting.

3.7.

Op 14 mei 2009 is de overeenkomst van dading getekend. De notaris is bij de opstelling van deze overeenkomst betrokken geweest en heeft deze overeenkomst medeondertekend namens het gevolmachtigde familielid voor een aantal familieleden van zowel de vaderlijke als de moederlijke tak.

Kort gezegd is in die overeenkomst van dading onder meer het volgende vastgelegd. De acht familieleden van de vaderlijke tak doen afstand van hun recht om ‘de rechtsgeldigheid van het testament van erflaatster te betwisten en om de nietigverklaring ervan in rechte te benaarstigen’. Ter vergoeding van deze afstand verbinden de zes legatarissen zich tot een betaling aan de vaderlijke en moederlijke tak van een totaalsom van € 17.250.000,-. Een deel van dit bedrag, te weten € 11.930.000,-, moet worden gestort op een geblokkeerde rekening. Een ander deel van dit bedrag, te weten een tegoed van € 4.360.000,-, moet worden gestort op de derdengeldenrekening van voormelde notaris [A] ten behoeve van de Stichting met het oog op de verkrijging door de Stichting van het Landgoed.

De vrijgave van het bedrag van bijna 12 miljoen euro zal onverwijld gebeuren op de derdengeldrekening van de notaris op eerste verzoek van een familielid van de vaderlijke tak nadat alle in de overeenkomst vermelde opschortende voorwaarden zullen zijn voldaan.

Het bedrag van ruim vier miljoen euro zal geblokkeerd blijven op de rekening van notaris [A] tot zekerheid van de betaling van de koopsom aan de [algemene legataris] voor de aankoop van het Landgoed door de Stichting. Indien deze aankoop niet zal kunnen worden voltrokken, zal het tegoed opnieuw op eerste verzoek van een familielid van de vaderlijke tak worden vrijgegeven op de derdengeldenrekening van de notaris.

3.8.

Op 14 mei 2009 hebben [de heer Z] en de notaris een (door de notaris opgestelde) onderhandse ‘akte houdende uitgifte certificaten’ ondertekend. In die onderhandse akte staat onder meer vermeld:

“1. mr. (..) [de notaris] , (..), ten deze handelende:

a. als enig bestuurder van de (..) Stichting [naam] (..), en

b. voor zich, in privé, (..)

2. (..) [de heer Z] , (..),

overwegende:

(..)

- het primaire doel van de stichting luidt als volgt: “Het ten titel van beheer verkrijgen en administreren van goederen daaronder speciaal begrepen het landgoed [naam] , tegen toekenning van certificaatrechten (hierna te noemen: certificaten) op de wijze als is voorzien in en ter uitvoering van de voorwaarden van administratie op een dusdanige wijze dat sprake is van fiscale transparantie; de rechtsgrond der verkrijging is uitsluitend beheer van vermogen.”

- de stichting is met [de heer Z] en met [de notaris] overeengekomen dat [de heer Z] in het vermogen van de stichting zal participeren met één certificaat ad € 500,00 en [de notaris] eveneens met één certificaat ad € 500,00, zodat aldus economisch gerechtigd zullen zijn tot het vermogen van de stichting [de heer Z] voor de helft en [de notaris] voor de andere helft.

- terzake gelden de navolgende participatievoorwaarden:

(..)

2. De certificaten zijn hoogstpersoonlijk en niet overdraagbaar, voor zover niet anders uit de statuten van de stichting blijkt.

(..)

Uitgifte:

Ter uitvoering van opgemelde overeenkomst geeft de stichting bij deze uit aan [de heer Z] het certificaat, genummerd 1 en aan [de notaris] het certificaat genummerd 2, die zulks aanvaarden. Voorts verklaart de stichting de stortingen van tweemaal € 500,00 van de certificaatnemers te hebben ontvangen.

Financiering

Ondergetekenden zijn onderling overeengekomen dat [de heer Z] zal zorgdragen voor (hypothecaire) financiering van het door de stichting aan te kopen [landgoed] met aanpalende [naam] , aan partijen genoegzaam bekend, voor een koopsom van E 4.360.000,00 k.k., welke financiering minimaal E 2.650.000 dient te belopen.”

3.9.

Op diezelfde dag, 14 mei 2009, heeft de Stichting het Landgoed gekocht van de [algemene legataris] .

3.10.

Bij brief van 19 juni 2019 heeft de notaris aan de familieleden van de moederlijke tak onder meer bericht:

“Het doet mij genoegen u te kunnen bevestigen dat door mij de gelden uit de dading per 9 juni 2009 werden ontvangen. Zoals u bericht zijn die gelden deels nog voor enige tijd geblokkeerd terzake de afname van onroerend goed. Aan de moederlijke tak komt, (..), in totaal E 6.468.750,00 ter verdeling toe. Ik ben voornemens de aan ieder toekomende gelden zo snel mogelijk uit te betalen. In ieder geval reeds aanstonds de helft en het restant, zoals u eerder werd bericht, zodra de onroerende goederen zijn hergefinancierd. (..)”

3.11.

In juni 2009 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen de familieleden van de moederlijke en van de vaderlijke tak. De moederlijke tak heeft vervolgens besloten te opteren voor uitbetaling in geld.

3.12.

Op 1 juli 2009 hebben enkele leden van de vaderlijke tak aan [de heer Z] en de notaris bericht:

“We agreed on the loan of € 1,5 million out of the estate of (..) for enabling you to purchase the [naam] property from the [algemene legataris] .

We agreed this loan to be interest-free for a periode of three years, ending 31st of December 2012. It is with this letter that we want to inform you that this interest-free loan is the gift of the Brazilian [naam] to you/the foundation.

We are thrilled to know that you succeeded in keeping this property out of the hands of people like (..). It should – if possible – remain together as a nature-preserve.”

De notaris heeft deze gift geaccepteerd.

3.13.

Op 13 juli 2009 heeft een waarnemer van notaris [A] de akte van levering van het Landgoed gepasseerd (voor een bedrag van € 4.360.000,-). Op 14 juli 2009 is deze akte ingeschreven in de openbare registers. Het Landgoed is gerangschikt als NSW-landgoed.

3.14.

Op 26 november 2009 heeft [de heer Z] een geldlening van € 2.500.000,- verkregen van [de bank] met als zekerheid een hypotheek tot een bedrag van € 2.500.000,- (te vermeerderen met rente en kosten) op het Landgoed. De moederlijke tak is (tegen kwijting) door de notaris uitbetaald.

3.15.

De notaris is overgegaan tot verkoop van het Landgoed. In eerste instantie heeft de notaris diverse losse percelen en hout verkocht, waarna de notaris telkens een deel van de opbrengsten daarvan vanuit de Stichting heeft uitgekeerd aan [de heer Z] en zichzelf. De bedragen die zij elk ontvingen bedroegen in november en december 2009 in totaal € 475.000,- en in juli en augustus 2010 in totaal € 383.290,-.

3.16.

Op 19 augustus 2010, nadat eerst op 16 augustus 2010 de statuten van de Stichting waren gewijzigd, heeft de notaris het resterende deel van het Landgoed verkocht. De levering vond plaats op 5 januari 2011. Na deze levering heeft de notaris een bedrag van in totaal
€ 1.400.000,- vanuit de Stichting aan zichzelf uitgekeerd. In juni 2011 heeft de notaris een bedrag van € 5.000,- vanuit de Stichting aan zichzelf uitgekeerd. Gelijke bedragen werden door de notaris aan [de heer Z] uitgekeerd.

3.17.

De Stichting is op 27 december 2011 ontbonden.

3.18.

Op 3 september 2015 heeft het BFT van de Belastingdienst een brief van 31 augustus 2015 ontvangen met daarin een mededeling ex artikel 111c van de Wet op het notarisambt (Wna). Op 3 december 2015 is het BFT begonnen met een onderzoek bij de notaris. Op 23 december 2016 is het onderzoek afgesloten, waarna de definitieve rapportage naar aanleiding van dit onderzoek op 27 maart 2017 is vastgesteld. Op 14 juli 2017 heeft het BFT bij de kamer een klacht ingediend tegen de notaris.

3.19.

In 2018 heeft de notaris in kort geding inzage in of afgifte van de bij de Belastingdienst en het BFT aanwezige gegevens gevorderd (waaronder bovenvermelde brief van de Belastingdienst) om in de klachtprocedure te kunnen onderbouwen dat de vervaltermijn (van artikel 99 Wna) is verstreken. Bij vonnis van 13 september 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag deze vordering afgewezen. Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2019 is dit vonnis bekrachtigd.

4.Standpunt van het BFT

4.1.

Het BFT verwijt de notaris dat hij bij zijn werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster, in ieder geval in schijn, heeft gehandeld in strijd met de notariële onafhankelijkheid en onpartijdigheid ex artikel 17 Wna.

4.2.

Meer in het bijzonder verwijt het BFT de notaris het volgende.

i. De notaris heeft – zonder terughoudendheid – een veelheid aan rollen op zich genomen waarover hij vervolgens onduidelijkheid heeft laten bestaan.

De notaris is met zijn werkzaamheden begonnen namens een aantal Braziliaanse familieleden (van de vaderlijke tak) die het niet eens waren met de inhoud van het testament van erflaatster. Daarmee lijkt de notaris te hebben gekozen voor het optreden als partijnotaris voor deze Brazilianen. Vervolgens is de notaris niet alleen namens de Braziliaanse familieleden/vaderlijke tak, maar ook namens de familieleden van de moederlijke tak opgetreden bij het opstellen en ondertekenen van de overeenkomst van dading. In een later stadium heeft de notaris wederom een andere rol op zich genomen, te weten de rol van bestuurder van de Stichting die in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap was opgericht. Naast bestuurder is de notaris ook certificaathouder van deze Stichting geworden. De notaris heeft meermaals positieve opbrengsten van de Stichting aan zichzelf in privé uitbetaald. De notaris heeft daarmee ook in zijn privé-hoedanigheid een rol vervuld.

ii. Er is sprake van belangenverstrengeling doordat de notaris eigen financiële belangen heeft gecreëerd en deze vervolgens ook daadwerkelijk heeft behartigd.

Ten eerste heeft de notaris plaatsgenomen als enig bestuurder van de Stichting. Ten tweede heeft de notaris als certificaathouder geparticipeerd in het vermogen van de Stichting, zodat hij (civielrechtelijk) gerechtigd werd tot dit vermogen. Hiermee heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht waarin eigen financiële belangen ontstonden bij zijn werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. Ten derde heeft de notaris zijn aldus ontstane financiële belangen daadwerkelijk behartigd. Immers, nadat de familieleden zich hadden teruggetrokken uit de nalatenschap is de notaris als enig bestuurder van de Stichting overgegaan tot het meermaals uitbetalen van positieve opbrengsten van de Stichting aan zichzelf in privé.

Het BFT acht het relevant dat de notaris over de periode van 2009 tot en met 2011 op meerdere momenten uitbetalingen aan zichzelf in privé heeft gedaan. Er waren dus meerdere mogelijke ‘inkeermomenten’ waarvan de notaris geen gebruik heeft gemaakt. Ook acht het BFT het relevant dat de notaris op geen enkel moment contact heeft gezocht met de betrokken familieleden om hen op de hoogte te stellen van de situatie en overleg te plegen.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt hieronder besproken.

6.Beoordeling

Tussenbeslissing

6.1.

De notaris heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel de beslissing van 13 maart 2018 als tegen de beslissing van 18 oktober 2018.

6.2.

Het BFT stelt dat de notaris niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de beslissing van 13 maart 2018, aangezien dit geen eindbeslissing betreft. Het BFT heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar een tweetal uitspraken van de notariskamer van dit hof, te weten de beslissing van 9 maart 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AV6915) en de beslissing van 3 juli 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6518).

6.3.

Artikel 107 lid 1 Wna bepaalt dat tegen beslissingen van de kamer voor het notariaat hoger beroep kan worden ingesteld. Het gaat dan om beslissingen op klachten die op voet van artikel 99 lid 1 Wna zijn ingediend tegen (kandidaat-)notarissen die als eindbeslissingen kunnen worden aangemerkt. Eindbeslissingen zijn beslissingen die een einde maken aan enig deel van de klachtprocedure, zoals de beslissing dat de klager of de klacht niet-ontvankelijk is en beslissingen over de gegrondheid van een klacht, het opleggen van een maatregel en een kostenveroordeling.

6.4.

In de tussenbeschikking van de kamer van 13 maart 2018 is geen (eind)beslissing gegeven op de klachten die het BFT heeft ingediend, maar alleen beslist op een voorvraag (de ontvankelijkheid) waarmee geen einde is gemaakt aan (enig deel van) de procedure. Van deze tussenbeschikking kan hoger beroep alleen worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking van 13 maart 2018. Dat is wat de notaris heeft gedaan, zodat hij kan worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen de tussenbeschikking van 13 maart 2018.

Vervaltermijn

6.5.

Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna (na omnummering, lid 15 ten tijde van indiening van de klacht) wordt (een klager in) een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de
(kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Verder bepaalt dit wetsartikel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.

6.6.

De kamer heeft – kort samengevat – geoordeeld dat de vervaltermijn van drie jaren in dit geval niet eerder is gaan lopen dan vanaf het moment waarop het onderzoek van het BFT op
3 december 2015 is gestart. Daarmee is de klacht tijdig (want op 14 juli 2017) ingediend en het BFT ontvankelijk.

6.7.

De notaris stelt dat het BFT niet-ontvankelijk is in de klacht omdat deze buiten de wettelijke termijn is ingediend. Volgens de notaris heeft het BFT voorafgaand aan het in 2015 verrichte onderzoek al kennis genomen, dan wel redelijkerwijs kennis kunnen nemen van zijn handelen in de jaren 2009 tot en met 2011. De notaris stond immers toentertijd (en ook later nog) onder verscherpt toezicht van het BFT en hij had het dossier in maart 2010 al met een vertegenwoordiger van het BFT, te weten de (in 2017 overleden) heer [naam] (hierna: [vertegenwoordiger van het BFT] ), uitgebreid besproken. De notaris heeft toen gesproken over de opgerichte Stichting, het Landgoed, zijn certificaat, de schenking van enkele leden van de vaderlijke tak (en zijn zorgen daaromtrent), alsmede over een vermogenssprong (zoals die blijkt uit de financiële stukken, productie 12 bij het beroepschrift) als gevolg van de verkoop van diverse losse percelen en hout. De notaris meent verder dat de Belastingdienst door het BFT is geïnformeerd over dit dossier, hetgeen voor de Belastingdienst aanleiding vormde voor een fiscale controle. De notaris stelt tot slot dat het BFT eveneens de tweede verjaringstermijn van artikel 99 lid 21 Wna heeft laten verlopen. Volgens de notaris nam die termijn een aanvang bij de start van het onderzoek op 3 december 2015 en diende de klacht derhalve binnen een jaar te worden ingediend, hetgeen niet is geschied.

6.8.

Het hof overweegt als volgt. Het is aan degene die zich beroept op het verstrijken van de vervaltermijn, in dit geval de notaris, om aannemelijk te maken dat klager de vereiste kennis op een eerder moment heeft verkregen (zie: ECLI:NL:GHAMS:2016:1955).

6.9.

Ook in hoger beroep heeft de notaris niet aannemelijk gemaakt dat het BFT voorafgaand aan het in 2015 verrichte onderzoek kennis heeft genomen, dan wel redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het verweten handelen of nalaten van de notaris in de jaren 2009 tot en met 2011. Zijn stellingen daaromtrent heeft hij niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd. Weliswaar heeft de notaris in hoger beroep concreter gemaakt wanneer en waarover hij met [vertegenwoordiger van het BFT] zou hebben gesproken, maar de notaris heeft zijn stellingen niet onderbouwd met bijvoorbeeld gespreksverslagen uit die tijd dan wel met andere documenten waaruit een en ander zou kunnen blijken. De notaris heeft te kennen gegeven daarover niet te beschikken. Ook het BFT heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard niet te beschikken over enige registratie dan wel documentatie van [vertegenwoordiger van het BFT] van het door de notaris gestelde gesprek in maart 2010. Het hof neemt verder nog in aanmerking dat de notaris tijdens het gestelde gesprek in maart 2010 nog niet heeft kunnen spreken over de geldstromen als gevolg van de verkopen van de laatste delen van het Landgoed. Die verkopen vonden immers pas op een later moment plaats. De klacht ziet echter ook op dát handelen. Evenmin blijkt uit de rapportage(s) in het kader van het verscherpt toezicht van het BFT dan wel anderszins van enige kennis bij het BFT omtrent het verweten handelen/nalaten van de notaris in de jaren 2009 tot en met 2011. De stelling van de notaris dat het BFT de Belastingdienst zou hebben ingelicht en dus reeds eerder wist van zijn handelen, is slechts een door hem geuit vermoeden en niet nader door de notaris geconcretiseerd en onderbouwd.

6.10.

Gelet op het vorenstaande verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. Dit betekent dat het BFT kan worden ontvangen in de klacht.

Klachtonderdeel i.

6.11.

Ten aanzien van dit klachtonderdeel verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer (weergegeven onder 4.5 van de beslissing van 18 oktober 2018) en de motivering die daaraan ten grondslag ligt. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Ook het hof is niet, althans onvoldoende gebleken dat het voor de bij de nalatenschap betrokken partijen onduidelijk was welke rollen de notaris innam. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel ii.

6.12.

De notaris stelt niet in strijd te hebben gehandeld met artikel 17 Wna en voert daartoe het volgende aan.

De benoeming van de notaris als bestuurder van de Stichting zag primair op het zekerstellen van de belangen van de mogelijke participanten, totdat zij zouden zijn uitbetaald dan wel hadden ingestemd met voortgezette leningen. De aankoop van het Landgoed werd gefinancierd met gelden die in eerste instantie toekwamen aan alle familieleden (de vaderlijke en de moederlijke tak). Al snel bleek dat slechts de vaderlijke tak zou blijven financieren. De moederlijke tak zou kiezen voor uitbetaling. Teneinde de onzekerheid over de financiering van het Landgoed het hoofd te bieden en het sluiten van de overeenkomst van dading niet in gevaar te brengen, hebben [de heer Z] en de vaderlijke tak zich verplicht het Landgoed te financieren, hetgeen ook is geschied. Teneinde de belangen van alle betrokkenen veilig te kunnen stellen heeft de notaris besloten om zelf als bestuurder van de Stichting aan te treden. De notaris meent dat hij klachtwaardig zou hebben gehandeld indien achteraf familieleden door zijn weigerachtigheid als bestuurder op te treden niet uitbetaald zouden zijn geworden. Onderdeel van de overeenkomst van dading was immers dat de geldstromen via de notaris zouden lopen.

Met de constructie van certificering was het de bedoeling dat de economische eigendom feitelijk zou worden doorgegeven en dus terecht zou komen bij de ‘achterliggende participanten’. De notaris trad in dat scenario zuiver als beheerder op. De notaris is van mening dat uit de feitelijke gang van zaken zonder meer helder is dat hij de certificaten voor de achterliggende familieleden hield. Dit blijkt volgens de notaris ook uit de volmacht van 7 oktober 2008. Het is anders gelopen als gevolg van het feit dat de moederlijke tak uiteindelijk niet participeerde. De nalatenschap is om die reden afgewikkeld door uitbetaling tegen kwijting aan de moederlijke tak. Op dat moment is de notariële bemoeienis van de notaris tot een einde gekomen, aldus de notaris. De vaderlijke tak heeft vervolgens de lening aan de Stichting kwijtgescholden. Die schenking in combinatie met de herfinanciering door [de bank] ter uitbetaling (aan de moederlijke tak), leidden er vervolgens toe dat de notaris een ongewenst en onbedoeld zakelijk belang kreeg in het door de Stichting beheerde Landgoed. Omdat de notariële bemoeienis al was geëindigd, is naar de mening van de notaris van belangenverstrengeling geen sprake. De notaris had immers geen enkel belang om het Landgoed te behouden, integendeel. Behoud van het Landgoed leverde een groot risico op dat mogelijk in strijd zou zijn met artikel 23 Wna. Juist vanwege de mogelijke strijd met artikel 23 Wna heeft de notaris besloten om, toen zich in 2010 onverwacht een koper aandiende ( [koper] zou eerst kopen maar kreeg de financiering niet rond), het Landgoed aan die betreffende koper te verkopen. De notaris heeft in datzelfde jaar de Stichting [naam stichting] voor zijn kantoor opgericht teneinde te voorkomen dat hij wederom in een dergelijke ongewenste situatie zou belanden.

Na de verkoop van het Landgoed was het doel van de Stichting bereikt. Als gevolg hiervan werd besloten de Stichting te ontbinden en het batig saldo (overeenkomstig de bepalingen in de statuten) vrij te laten vallen aan de certificaathouders. De gelden die de notaris (in privé) uit de Stichting heeft gehaald, zijn (voornamelijk) gelden die verkregen zijn uit de schenking van enkele leden van de vaderlijke tak. Het vermogen van de Stichting kwam toe aan de certificaathouders, omdat de familieleden afstand hadden gedaan. Dit trof de notaris in zijn privé-hoedanigheid. Voor zover de notaris bekend, zijn er geen regels hoe hij had dienen om te gaan met schenkingen in privé. Als de gelden in de Stichting waren gebleven, zou er sprake zijn van verduistering van privé-gelden voor de fiscus vanwege de NSW-vrijstelling, aldus de notaris. Om die reden heeft de notaris de gelden zoveel mogelijk naar zijn privé-rekening overgeboekt, zodat de schenking transparant zou blijven.

De notaris heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep laten weten geen aangifte van voormelde schenking bij de Belastingdienst te hebben gedaan. Voorts heeft de notaris verklaard dat hij momenteel met de Belastingdienst nog een gerechtelijke procedure heeft lopen. Tot slot heeft de notaris gesteld dat hij als certificaathouder het volle financiële risico droeg, derhalve ook voor een eventueel verlies.

6.13.

Het hof is met de kamer van oordeel dat de notaris in strijd heeft gehandeld met de onpartijdigheid en onafhankelijkheid zoals neergelegd in artikel 17 Wna en dat hem daarvan een ernstig tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.

6.14.

De Stichting is opgericht in het kader van de overeenkomst van dading. De notaris is in de hoedanigheid van notaris daarbij betrokken geweest. Ook zijn benoeming als enig bestuurder van de Stichting vloeide voort uit zijn hoedanigheid als notaris. In zijn hoedanigheid als enig bestuurder heeft de notaris op 14 mei 2009 in totaal twee certificaten uitgegeven, één certificaat aan zichzelf en één certificaat aan [de heer Z] , een bevriende relatie, niet zijnde een familielid van erflaatster. Met de uitgifte van deze twee certificaten ontstond er voor de notaris en voor [de heer Z] een economische gerechtigdheid tot het gehele vermogen van de Stichting. De notaris heeft zich aldus in de positie gebracht dat hij in privé – naast [de heer Z] – een economisch belang kreeg in de nalatenschap waarbij hij als notaris betrokken was. Er kon derhalve nadien geen sprake meer zijn van dienstverlening zonder eigen belang; hierdoor konden de cliënten van de notaris worden benadeeld.

6.15.

De stelling van de notaris dat hij zijn certificaat hield voor de ‘achterliggende participanten’, blijkt nergens uit; noch uit correspondentie met de familieleden, noch uit de onderhandse akte houdende uitgifte certificaten dan wel uit de volmacht van 7 oktober 2008. Er is evenmin gebleken van enige noodzaak om dat certificaat te houden. Verder is onjuist de stelling van de notaris dat hij als certificaathouder persoonlijk het risico liep op een eventueel verlies. Het was de Stichting die het risico droeg. Tot slot heeft de notaris op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de familieleden op de hoogte waren dan wel hadden ingestemd met de uitbetalingen aan hemzelf in privé in de jaren 2009 tot en met 2011. Het hof acht dit alles de notaris zwaar aan te rekenen. Door te handelen als hij heeft gedaan is een aanmerkelijk deel van de afkoopsom uit hoofde van de overeenkomst van dading inzake de nalatenschap van erflaatster, waarbij de notaris als notaris betrokken was, uiteindelijk in het privévermogen van de notaris beland. Hier is sprake van verrijking te eigen bate waarbij de notaris de belangen van degenen die bij de afwikkeling van de nalatenschap en de overeenkomst van dading waren betrokken ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn, door hem zelf in de hoedanigheid van notaris in het leven geroepen, eigen geldelijke belangen.

Maatregel

6.16.

Het hof is van oordeel dat de notaris met zijn handelwijze zijn
kerntakenals notaris
ernstigheeft veronachtzaamd. De notaris heeft in de uitoefening van zijn taak als notaris in strijd gehandeld met zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Als gevolg van een door hemzelf bedachte constructie heeft de notaris een vermogensvermeerdering van ruim € 2.200.000,- in privé bewerkstelligd. Op geen enkel moment heeft de notaris contact gezocht met de betrokken familieleden om hen op de hoogte te stellen van de uiteindelijke financiële gevolgen van de in 2009 ontstane situatie (uitbetaling moederlijke tak en schenking van leden van de vaderlijke tak) en daarover overleg te plegen. Bovendien, zo is ter zitting in hoger beroep gebleken, heeft de notaris tot op heden geen afstand gedaan van de gelden die hij in privé aan zichzelf heeft uitbetaald.

6.17.

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet de door de kamer opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt, maar de maatregel van geldboete tezamen met de maatregel van ontzetting de passende sanctie is. Gelet op de omstandigheden van het geval zal het hof de boete bepalen op € 20.750,- (het maximumbedrag van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht).

6.18.

De bevestiging van de ontzetting van de notaris uit het ambt brengt mee dat de beslissing van de kamer onherroepelijk wordt. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.

6.19.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven

omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Kostenveroordeling

6.20.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de Richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend. Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 19 november 2018), derhalve na de wijziging van de Wna.

6.21.

Ingevolge het bepaalde in artikel 103b lid 1 Wna, gelezen in samenhang met lid 2 van die bepaling, kan in het geval de inleidende klacht door het BFT is ingediend, de uitspraak tevens inhouden een veroordeling van een notaris in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt, indien de klacht geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd als bedoeld in artikel 103 lid 1 Wna.

6.22.

Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de notaris tevens maatregelen oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna juncto 107 lid 3 Wna jo. de Richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

€ 3.000,- als kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.23.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.24.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing;

- legt, in aanvulling op de bestreden beslissing, de notaris – naast de maatregel van ontzetting uit het ambt – de maatregel op tot betaling van een geldboete van € 20.750,- . De wijze waarop de notaris de boete moet voldoen zal per aangetekende brief aan de notaris worden medegedeeld. De termijn waarop de boete moet zijn voldaan bepaalt het hof op vier weken na dagtekening van die aangetekende brief;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, H.T. van der Meer en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019 door de rolraadsheer.

Klacht van het Bureau Financieel Toezicht tegen een notaris wegens schending van notariële onafhankelijkheid en onpartijdigheid

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.Stukken van het geding

3.Feiten

4.Standpunt van het BFT

5.Standpunt van de notaris

6.Beoordeling

7.Beslissing