ECLI:NL:GHAMS:2016:1955 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen niet-ontvankelijkheid klacht Openbaar ...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.174.919/01 NOT

nummer eerste aanleg : 14-55

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 mei 2016

inzake

de Officier van Justitie te [plaats] ,

appellant,

tegen

[oud-notaris] ,

oud-notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. R. van der Hoeven, advocaat te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 13 augustus 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 15 juli 2015 (ECLI:NL:TNORDHA:2015:24). De kamer heeft in de bestreden beslissing klager in zijn klacht tegen geïntimeerde (hierna: de oud-notaris) niet-ontvankelijk verklaard.

1.2.

Op 16 september 2015 heeft klager een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ingediend.

1.3.

De oud-notaris heeft op 6 november 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.4.

Van klager zijn op 22 januari 2016 aanvullende producties ontvangen.

1.5.

Van de oud-notaris zijn op 29 januari 2016 aanvullende producties ontvangen.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof op 3 februari 2016.

Klager, in de persoon van [naam] , en de oud-notaris zijn verschenen, de oud-notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Zij hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Hierbij zijn door de oud-notaris twee bijlagen overgelegd.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Waar nodig zal het hof de vaststaande feiten aanvullen.

3.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

De oud-notaris is in de periode van maart 2007 tot en met april 2010 betrokken geweest bij een aantal onroerendgoedtransacties.

3.2.2.

Onder leiding van klager heeft vanaf 1 september 2010 een strafrechtelijk opsporingsonderzoek plaatsgevonden naar onder meer vastgoedtransacties waarbij
[Y] en zijn echtgenote [Z] zijn betrokken, aanvankelijk onder de naam
[naam]en vanaf 18 februari 2011 onder de naam
[naam].

3.2.3.

Klager heeft op 16 maart 2012 op de voet van artikel 126nd/126ud van het Wetboek van strafvordering (Sv) van de oud-notaris bepaalde gegevens gevorderd met betrekking tot dertien transacties. De oud-notaris heeft op 30 maart 2012 en op 22 juni 2012 informatie verstrekt.

3.2.4.

Klager heeft in het voorjaar van 2014 een klacht bij de kamer ingediend tegen vier notarissen, onder wie de oud-notaris (klachtnummer 14-38). In overleg met de kamer heeft klager de klacht gesplitst in vier afzonderlijke klachten en deze op 20 augustus 2014 opnieuw bij de kamer ingediend. De klacht bevat ook een verzoek tot het bevelen van een (voor)onderzoek.

3.2.5.

Bij vonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank Den Haag bewezen verklaard dat de oud-notaris in de periode van 18 februari 2009 tot en met 4 juni 2010 telkens opzettelijk in strijd met de verplichting als bedoeld in artikel 16 van Pro de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) verrichte ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld ten aanzien van de levering van appartementsrechten betreffende:

- [adres] op 18 februari 2009,

- [adres] op 30 november 2009,

- [adres] op 1 december 2009,

- [adres] op 6 april 2010 en

- [adres] op 20 mei 2010.

De oud-notaris is bij het vonnis veroordeeld tot een geldboete van € 47.500,-.

De oud-notaris heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

3.2.6.

De KNB heeft vervolgens op 19 november 2015 een klacht tegen de oud-notaris ingediend bij de kamer.

3.2.7.

Aan de oud-notaris is op eigen verzoek eervol ontslag als notaris verleend met ingang van 1 december 2015.

4.Standpunt klager

De klacht houdt kort gezegd in dat de oud-notaris bij de onderhavige transacties niet de van een notaris vereiste zorg in acht heeft genomen omdat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de transacties en de herkomst van de gelden. Onzorgvuldig onderzoek bij vastgoedtransacties werkt volgens klager witwaspraktijken in de hand.

5.Standpunt van de oud-notaris

De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Belang

6.1.

De klacht is ingediend in het voorjaar van 2014, althans op 20 augustus 2014, zodat de vraag of klager belang heeft bij de klacht moet worden beantwoord aan de hand van het recht zoals dat vanaf 1 januari 2013 geldt.

6.2.

Ingevolge artikel 99 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat.

6.3.

De vraag is in welke gevallen het Openbaar Ministerie enig redelijk belang heeft bij een klacht over een handelen of nalaten van een (kandidaat- of toegevoegd) notaris. Naar het oordeel van het hof zal dat in de regel het geval zijn indien er een belang bestaat bij de handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat met het oog op het voorkomen en bestrijden van criminaliteit. Bij samenloop met strafrechtelijke vervolging geldt bovendien dat het Openbaar Ministerie geen redelijk belang heeft, indien de klacht en de strafrechtelijke vervolging betrekking hebben op dezelfde gedraging. Dat zal onder meer het geval zijn, indien zowel de klacht als de strafrechtelijke vervolging betrekking hebben op het niet-voldoen aan de wettelijke plicht van de notaris tot het melden van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie, overeenkomstig voorheen de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wmot) en thans de Wwft. Indien klacht en vervolging geen betrekking hebben op dezelfde gedraging, maar wel op samenhangende gedragingen, zal bij het opleggen van een maatregel rekening kunnen worden gehouden met een uitgesproken strafrechtelijke veroordeling. Samenhangende gedragingen zijn bijvoorbeeld onzorgvuldig onderzoek en het nalaten dienst te weigeren in het kader van een niet-gemelde transactie. Een strafrechtelijke veroordeling zal overigens in het algemeen niet aan het opleggen van de maatregel van ontzetting in de weg kunnen staan, indien het handelen of nalaten van de notaris die maatregel rechtvaardigt. Het tuchtrecht dient er immers mede toe beroepsbeoefenaren te weren die hun ambt onwaardig zijn gebleken.

6.4.

De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen redelijk belang heeft bij een klacht indien de klacht en de strafrechtelijke vervolging betrekking hebben op dezelfde gedraging, neemt niet weg dat een derde, zoals de KNB of het BFT, een belang zou kunnen hebben om over die gedraging te klagen. Een derde kan immers een eigen belang hebben bij de handhaving van de beroepsnormen en -regels en de in het kader van het tuchtrecht op te leggen maatregelen.

6.5.

Voor samenhangende gedragingen geldt dat, indien een derde, zoals de KNB of het BFT, en het Openbaar Ministerie klagen over samenhangende gedragingen, in het algemeen geen sprake zal zijn van
ne bis in idem, omdat de klachten van die derde en het Openbaar Ministerie geen betrekking hebben op dezelfde gedraging.

6.6.

In het onderhavige geval heeft klager belang bij de handhaving van de beroepsnormen en

-regels voor het notariaat ter voorkoming en bestrijding van vastgoedfraude en witwassen. De notaris is een onmisbare schakel in de totstandkoming van vastgoedtransacties en dus ook in de totstandkoming van vastgoedtransacties waarbij op niet-legale wijze verkregen gelden worden witgewassen. Van samenloop met een strafrechtelijke vervolging is geen sprake omdat de strafrechtelijke vervolging ziet op het niet-voldoen aan de wettelijke plicht tot het melden van enkele verrichte, ongebruikelijke transacties en de klacht betrekking heeft op de vraag of de notaris met voldoende zorgvuldigheid onderzoek heeft gedaan en zijn diensten al of niet had moeten weigeren. Het niet-melden van de transactie en het verwijt van onzorgvuldig onderzoek en het niet-weigeren dienst te verlenen hangen echter wel samen omdat beide in drie gevallen ( [adres] , [adres] en [adres] ) betrekking hebben op dezelfde vastgoedtransactie, zodat daarmee bij de oplegging van een maatregel rekening kan worden gehouden.

Vervaltermijn

6.7.

Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna Pro dient de belanghebbende zijn klacht in te dienen binnen drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde heeft kennis genomen van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven.

6.8.

Partijen verschillen van mening wanneer de vervaltermijn is aangevangen. In de regel geldt in gevallen als de onderhavige, waarin een strafrechtelijk opsporingsonderzoek is ingesteld, het volgende. De klacht heeft betrekking op de onderzoeksplicht van een notaris, in samenhang met diens verplichting op grond van artikel 21 lid 2 Wna Pro om zijn dienst te weigeren wanneer de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden leidt tot strijd met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. De vervaltermijn vangt niet eerder aan dan de dag waarop het Openbaar Ministerie kennis heeft gekregen van het onderzoek dat de notaris in het kader van de desbetreffende transactie heeft gedaan. De enkele kennis van de transactie volstaat daarvoor niet. Een melding – of het doorgeven van die melding door de Financiële Inlichtingen Unit aan het Openbaar Ministerie – van een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie in de zin van de Wmot of de Wwft is dus in het algemeen niet voldoende, daargelaten dat het zich niet met de vrijwaring van artikel 12 Wmot Pro en artikel 19 Wwft Pro verdraagt dat een melding door een notaris de grondslag van een klacht tegen die notaris zou vormen.

6.9.

De vereiste kennis van het door de notaris verrichte onderzoek zal het Openbaar Ministerie in de regel verkrijgen door de beantwoording van vragen die het daarover aan de notaris of diens (voormalige) notariskantoor, heeft gesteld of uit anderen hoofde, zoals verklaringen van getuigen. Indien met toepassing van de in Boek I, Titel IVa, Afdeling 8 van het Wetboek van Strafvordering voorziene bevoegdheden van de notaris of diens voormalige kantoor gegevens zijn gevorderd over een bepaalde transactie, moet worden aangenomen dat in de regel uit die gegevens voldoende kennis kan worden verkregen over het door de notaris verrichte onderzoek en zal de vervaltermijn aanvangen op de dag waarop het Openbaar Ministerie de gevorderde gegevens heeft ontvangen, tenzij blijkt dat het Openbaar Ministerie al op een eerder moment, uit anderen hoofde die kennis heeft verkregen. Het is aan de notaris die zich beroept op het verstrijken van de vervaltermijn, om aannemelijk te maken dat de vereiste kennis op een eerder moment is verkregen.

6.10.

Het voorgaande kan meebrengen dat er een aanmerkelijk tijdsverloop is tussen het moment van het handelen of nalaten dat de notaris wordt verweten, en de dag waarop de vervaltermijn een aanvang neemt en dus ook de dag waarop de klacht vervolgens wordt ingediend. In de gevallen waarin dit voor de notaris tot onredelijk gevolgen leidt, bieden de beginselen van behoorlijk bestuur en de regels van stelplicht en bewijslast voldoende bescherming.

Is het tijdsverloop bezwaarlijk groot en is dit in belangrijke mate toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie zonder dat dit een rechtvaardiging vindt in de aard van het opsporingsonderzoek en de beleids- en beoordelingsvrijheid die het Openbaar Ministerie toekomt in de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden, dan kunnen onder omstandigheden de beginselen van behoorlijk bestuur eraan in de weg staan dat het Openbaar Ministerie in de klacht wordt ontvangen.

Staan die beginselen daaraan niet in de weg, maar zal door tijdsverloop een reconstructie van de feitelijke gang van zaken niet meer goed mogelijk zijn zonder dat de notaris dit valt aan te rekenen, dan zal de klacht bij gebreke van kennis over de feitelijke gang van zaken niet gegrond kunnen worden verklaard.

6.11.

Toepassing van bovenstaande regels betekent voor het onderhavige geval het volgende. Klager heeft op 30 maart 2012 en 22 juni 2012 de gegevens over de transactie(s) van april 2007 verkregen die hij op grond van de artikelen 126nd/126ud Sv van de oud-notaris had gevorderd. Niet aannemelijk is gemaakt dat klager al op een eerder moment kennis had van het onderzoek dat de oud-notaris met betrekking tot die transactie heeft verricht. De vervaltermijn is daarom aangevangen op 30 maart 2012. De klacht is binnen de vervaltermijn ingediend. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de beginselen van behoorlijk bestuur eraan in de weg staan dat klager in de klacht kan worden ontvangen, zijn niet aannemelijk gemaakt. Ook al zou het mogelijk zijn geweest om bepaalde getuigen eerder, in 2011, te horen, er is geen reden om aan te nemen dat het Openbaar Ministerie zozeer heeft gedraald dat het buiten de grenzen van de hem toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid met betrekking tot de inrichting van het opsporingsonderzoek is getreden. Terecht heeft klager daaromtrent nog opgemerkt dat het opsporingsonderzoek niet in de eerste plaats de oud-notaris betrof, maar [Y] en diens echtgenote [Z] , en dat gaandeweg twijfels zijn gerezen over de rol van de oud-notaris bij een van de transacties waarbij [Y] en [Z] waren betrokken. Klager kan dus in de klacht worden ontvangen.

Onderzoek door de oud-notaris

6.12.

Weliswaar is in de stukken ook aandacht besteed aan het handelen of nalaten van de oud-notaris ten aanzien van het onderzoek dat hij heeft verricht in het kader van de onderhavige transacties, maar het debat tussen partijen betrof tot op heden voornamelijk de ontvankelijkheid van klager in de klacht. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen om, indien zij dat wensen, schriftelijk nader in te gaan op het onderzoek dat de oud-notaris behoorde te verrichten en het onderzoek dat hij heeft verricht, in relatie tot de vraag of de oud-notaris zijn dienst had behoren te weigeren.
Klager moet in elk geval duidelijk aangeven op welke transactie(s) de klacht betrekking heeft.Indien een van partijen daarbij verklaart dat te verlangen, zal het hof vervolgens een datum bepalen waarop de inhoudelijk, mondelinge behandeling van de klacht zal worden voortgezet.

6.13.

Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.

7.Beslissing

Het hof:

- stelt klager in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten zoals hiervoor onder 6.12. is overwogen;

- bepaalt dat de oud-notaris binnen een termijn van vier weken daarna schriftelijk mag reageren;

- bepaalt dat een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gehouden indien een van partijen dat verlangt;

- houdt elke verdere beslissing aan.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016 door de rolraadsheer.