ECLI:NL:GHAMS:2019:3844

• Datum uitspraak: 22 oktober 2019
• Publicatiedatum: 28 oktober 2019
• Zaaknummer: 200.255.973/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: G.C.C. Lewin; E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell; J.W.M. Tromp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Inroepen van bankgarantie in kort geding tussen Geosung Tech Co. Ltd en OpenIJ EPC V.O.F. en ING Bank N.V.

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is aangespannen door Geosung Tech Co. Ltd tegen OpenIJ EPC V.O.F. en ING Bank N.V. Geosung heeft in hoger beroep beroep gedaan op een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, waarin de vordering van Geosung om de bankgarantie die door ING was verstrekt in te trekken, werd afgewezen. De zaak draait om de vraag of OpenIJ de bankgarantie mocht inroepen en of ING rechtmatig tot uitbetaling onder de bankgarantie is overgegaan. De voorzieningenrechter had eerder geoordeeld dat OpenIJ recht had op de bankgarantie, omdat Geosung in gebreke was gebleven bij de uitvoering van de contractuele verplichtingen. Geosung betwistte dit en voerde aan dat de bankgarantie niet mocht worden ingeroepen, omdat er geen terugbetalingsverplichting bestond. Het hof oordeelt dat OpenIJ de bankgarantie in de gegeven omstandigheden mocht inroepen en dat ING geen verwijt kan worden gemaakt voor de uitbetaling onder de bankgarantie. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter en veroordeelt Geosung in de kosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.255.973/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/659845/KG ZA 19-4

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019

inzake

de rechtspersoon naar vreemd recht
GEOSUNG TECH CO. LTD ,

gevestigd te Gyeonsangnam-do, Republiek Korea,

appellante,

advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen

1. OPENIJ EPC V.O.F.,

kantoorhoudend te Vianen,

2.
VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V. ,

gevestigd te Vianen,

3.
BAM INFRA B.V. ,

gevestigd te Gouda,

advocaat mr. S.H.J. Rutten te Rotterdam,

4.
ING BANK N.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam,

geïntimeerden.

1. Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna Geosung genoemd. Geïntimeerden sub 1 tot en met 3 worden gezamenlijk OpenIJ (in enkelvoud) genoemd en geïntimeerde sub 4 ING.

Geosung is bij dagvaarding van 26 februari 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Geosung als eiseres en OpenIJ en ING als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- de conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met een productie;

- memorie van antwoord, met producties, aan de zijde van OpenIJ;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 224 Rv, aan de zijde van ING.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 6 september 2019 doen bepleiten, Geosung door mr. Van Leeuwen voornoemd, OpenIJ door mr. Rutten voornoemd en ING door mr. Netten voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van Geosung zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht. Van de zijde van ING is bevestigd dat de hiervoor genoemde incidentele vordering is ingetrokken.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Geosung heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het door haar gevorderde alsnog zal toewijzen (eventueel aangepast in verband met sedert de zitting in eerste aanleg gewijzigde omstandigheden), met hoofdelijke veroordeling van OpenIJ en ING in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen Geosung uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan hen mocht hebben voldaan.

OpenIJ en ING hebben ieder geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met beslissing over de proceskosten.

2. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 5 strekken ten betoge dat de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten onvolledig (grieven 1, 4 en 5) zijn en dat de onder 2.2, 2.4, 2.8 vermelde feiten (deels) onjuist zijn (grieven 2, 3 en 5). Voor zover deze voldoende grondslag vinden in het feitenmateriaal en relevant zijn voor de te nemen beslissing zal het hof met deze bezwaren in het onderstaande rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling

3.1. (

i) OpenIJ is hoofdaannemer van het project Zeetoegang IJmuiden. Opdrachtgever van het project is de Staat der Nederlanden. Van Hattum en Blankevoort B.V. en BAM Infra B.V. zijn vennoten in OpenIJ EPC V.O.F..

(ii) Onderdeel van het project is het realiseren van een nieuwe zeesluis, ten behoeve waarvan drie sluisdeuren en een droogdokdeur moesten worden gebouwd.

Het maken van deze vier deuren heeft OpenIJ uitbesteed aan Geosung. De afspraken zijn vastgelegd in het
Building Contract van 10 november 2015, waarbij een aanneemsom van € 24.324.770,- is overeengekomen. Nadien zijn verschillende addenda (1 t/m 13) bij het
Building Contract overeengekomen waarin onder
Recitals steeds (onder meer) is vermeld dat deze gelden als “
a legally binding amendment to the Building Contract” en onder
“Effective date” dat deze
“shall form an integral part of the Building Contract”. In het
Building Contract staat onder meer het volgende.

(…)
28 REFUND SECURITY: LETTER OF GUARANTEE

a.
a) Geosung shall provide a Refund Security fully compliant with the format as per Annex 2. If under any provision of the Contract Geosung fails to pay, or where applicable repay, any amount on its due date, OpenIJ shall be entitled to enforce, to draw on and/or make a claim under any irrevocable, unconditional on demand Stand By Letter of Credit provided in connection with this Contract. (…)

(iii) Op 26 november 2015 heeft ING een bankgarantie verstrekt ten behoeve van OpenIJ en voor rekening van Geosung (via haar bank in Korea, de Busan Bank). De tekst van de bankgarantie luidt onder meer als volgt.

(…) We, ING (…) hereby open our irrevocable and unconditional on demand letter of guarantee (…) in favor of OpenIJ (…) for account of Geosung Tech (…) as follows in connection with the building contract dated 10th November 2015 (…)

If, in connection with the terms of the contract, OpenIJ shall become entitled to a refund of the installments or advance payments made to Geosungtech, we hereby irrevocably guarantee the repayment of the same to OpenIJ within seven (7) working days after demand by OpenIJ (…)

The amount of this guarantee will be increased upon Geosungtech’s receipt of the second and third installments plus interest thereon as provided in the contract, but in any eventuality the amount of this guarantee shall not exceed the total sum of EUR 7,294,953.00 (say seven million two hundred ninety four thousand nine hundred fifty three euro only) plus interest thereon at the rate of four percent (…) per annum (…) The receipt of each installment will be confirmed to the bank through authenticated swift message by Busan Bank and/or will be evidenced by OpenIJ to the bank by a copy of the relevant bank transfer indicating that OpenIJ has paid the relevant installment to Geosungtech. (…)

The payment by the undersigned under this guarantee (subject to the second and third paragraph hereof) shall be made upon simple receipt by us of written demand from OpenIJ stating in what respect Geosungtech is in breach of its obligations under the contract. (…)

A written claim under this guarantee must be received by the bank on 28th February 2019 at the latest. (…)

This guarantee is subject to the uniform rules for demand guarantees (URDG) 2010 revision (…) and is construed and governed by the laws of The Netherlands. (…)

(iv) Het project heeft verschillende keren vertraging opgelopen. Over de oorzaak daarvan zijn partijen het niet eens. OpenIJ heeft uiteindelijk meer betaald dan de oorspronkelijke aanneemsom van € 24.324.770,-.

( v) In addendum 13, opgemaakt op 22 oktober 2018, staat in artikelen 2 en 3 onder meer het volgende vermeld.

Article 2 (Reason for this Addendum) a) The project is currently in the final execution phase. The advance payment made to GEOSUNG in accordance with the Building Contract and its addendum 2 to 11 amount to EUR 29,671,590.00 in the aggregate, and the previous additional advance payment in accordance wth Addendum 12 amount to EUR 2,600,000.00. As of the date of this Addendum, OPENIJ has paid to GEOSUNG the total amount of EUR 32,197,615.00 as an advance payment.

(…)

Article 3 (Additional Advance Payment)

It is in the interest of both Parties that the work on the Project will continue and the Project will be completed as soon as possible. In order to avoid extra delays, OpenIJ is prepared, without obligation, to pay to Geosung, without prejudice to any of its rights and remedies under the Building Contract (including addenda) and without accepting any liability for the extra costs or cause of the extra costs under Article 2b) and 2d), 3) or 4) above, as an advance payment under the Building Contract before dealing with and deciding on the discussion about the Increment as submitted by Geosung as part of the Analysis, under the following conditions:

(…)

4) OpenIJ will review the extra costs submitted by Geosung. Geosung will be entitled to retain the extra costs to the extent that OpenIJ concludes that the advance payment was legitimate. If OpenIJ concludes otherwise, Geosung shall refund the illegitimate portion of the advance payment to OpenIJ;

(…)

6) If at the moment of settlement of the final installments and due to mutual claims the total amount paid by OpenIJ is more than the total amount Geosung is entitled to receive according to the Building Contract, any installments and advanced payments made by OpenIJ to Geosung exceeding this total amount, will be set off and/or refunded by Geosung to OpenIJ accordingly and failing to do so, will be recovered from Geosung from any other outstanding amount or security. (…)

Eind oktober 2018 zijn de sluisdeuren in Korea aan OpenIJ geleverd en door OpenIJ vervoerd naar Nederland.

(vii) In een brief van 3 december 2018 van OpenIJ aan Geosung staat onder meer het volgende.

(…) OpenIJ (…) hereby officially notifies Geosung (…) that Geosung has failed to complete the Locks in time within the agreed Milestone Program and within the agreed Contract Price according to the Building Contract and Addenda 1-13. OpenIJ has continuously warned Geosung from early April 2017 until October 2018 for the delay and the consequences thereof. OpenIJ’s repeated warnings resulted in several so called “Catch-Up Plans” and new schedules from Geosung. OpenIJ emphasizes that unfortunately none of these plans resulted in the needed mitigation of delays. In fact, OpenIJ has further incurred additional costs and damages caused by and /or attributable to Geosung. Due to the late completion and the late Take Over of the Locks, OpenIJ is entitled to compensation of all incurred costs and damages and to liquidated damages, and Geosung is obliged to refund nearly the full amount of all advance payments made by OpenIJ to Geosung. (…)

OpenIJ is entitled to a total claim against Geosung in the amount of EUR 22.520.678,--. (…)

Due to the omitted work, all incurred additional costs and (liquidated) damages and due to the fact that OpenIJ has paid additional advance payments in excess of the total amount Geosung is entitled to receive according to the Building Contract, all costs and (liquidates) damages need to be compensated by Geosung to OpenIJ and any installments and advance payments made by OpenIJ to Geosung exceeding this total amount, need to be set off and/or refunded by Geosung to OpenIJ accordingly and failing to do so, will be recovered from Geosung from any other outstanding amount or security and/or otherwise recovered from Geosung.

OpenIJ requests Geosung (…) to pay the total claim in the amount of EUR 22.520.678,-- within 14 calendar days after receipt of this letter (…)

Is Geosung fails to do so (…) OpenIJ reserves the right to recover (…) this amount from any outstanding security, i.e. the Refund Security in the amount of EUR 7.294.953,-- without further notification (…)

(viii) In een brief van 17 december 2018 heeft Geosung gereageerd op de brief van

3 december 2018. Geosung maakt daarin bezwaar tegen de vordering van OpenIJ. Zij stelt daartoe dat alle extra kosten zijn overeengekomen, en dus verschuldigd zijn en dat deze onder meer zijn veroorzaakt door aanvullende of gewijzigde verzoeken van OpenIJ.

(ix) Bij brief van 18 december 2018 heeft OpenIJ de bankgarantie ingeroepen tot het daarin vermelde maximumbedrag. In de brief aan ING staat onder meer het volgende.

(…) We hereby inform you, ING Bank N.V. that Geosungtech is in breach of its obligations under or pursuant to the contract and that OpenIJ is entitled to a refund of the instalments and advance payments made to Geosungtech. The breach of obligations by Geosungtech regard (“Supporting statement”) omitted work by Geosungtech, delays and not achieving milestones, not taking liability for subcontractors and suppliers, and failure to refund (instalments and advance payment) amounts due by Geosungtech to OpenIJ.

We kindly request – and if necessary – demand you, ING BANK NV, to immediately pay the full Guaranteed Amount together with interest thereon with seven (7) working days after the date of this demand. (…)

( x) Bij e-mail van 21 december 2018 heeft [X] , projectmanager bij OpenIJ, aan Geosung laten weten de brief van 17 december 2018 in goede orde te hebben ontvangen, en vanwege de kerstdagen in januari 2019 met een reactie te zullen komen.

(xi) Op 28 december 2018 heeft ING aan Busan Bank een Swift-bericht gestuurd waarin zij laat weten dat zij een
complying demand heeft ontvangen ter zake de bankgarantie, met het verzoek aan Busan Bank het bedrag van de contragarantie aan haar te betalen.

(xii) Op 31 december 2018 heeft ING aan OpenIJ het geclaimde bedrag uitbetaald en op 10 januari 2019 heeft Busan Bank aan ING dit bedrag betaald onder de contragarantie.

3.2.

Voor zover in hoger beroep nog van belang vordert Geosung voorzieningen die er, zeer kort samengevat, toe strekken dat de betaling aan OpenIJ uit hoofde van de in opdracht van Geosung door ING verstrekte bankgarantie wordt teruggedraaid.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Geosung afgewezen, zowel voor zover deze jegens OpenIJ als voor zover deze jegens ING is ingesteld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Geosung in hoger beroep met twaalf grieven op.

3.3.

In dit geding zijn aan de orde de vragen of OpenIJ in de gegeven omstandigheden de bankgarantie tot het daarin vermelde maximumbedrag heeft mogen inroepen en, indien het antwoord daarop ontkennend zou luiden, of ING desalniettemin tot uitbetaling van bedoeld bedrag onder de garantie heeft mogen overgaan.

De zaak tegen OpenIJ

3.4.

Geosung heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat OpenIJ de garantie niet had mogen inroepen gewezen op de tekst van de bankgarantie waarin is vermeld
“If, in connection with the terms of the contract, OpenIJ shall become entitled to a refund of the installments or advance payments made tot Geosung we hereby irrevocably guarantee the repayment of the same to OpenIJ (…)” . Geosung stelt dat de situatie dat Geosung gehouden was tot het doen van enige terugbetaling aan OpenIJ uit hoofde van het
Building Contract zich niet heeft voorgedaan.

3.5.

Geosung heeft in dit kader onder meer betoogd dat de addenda op basis waarvan OpenIJ aanvullende betalingen heeft verricht geen deel uitmaken van de oorspronkelijke overeenkomst en dat de bankgarantie geen dekking bood voor eventuele uit hoofde van die addenda ontstane betalingsverplichtingen.

Dit betoog moet worden verworpen. De addenda bevatten aanvullingen op en wijzigingen van het in het
Building Contract overeengekomene en zijn blijkens onder meer de preambule (“Recitals” sub d) en het daarin steeds opgenomen artikel betreffende de
“Effective Date ” door partijen bestemd om deel uit te maken van dat contract.

Voor zover het in die addenda bepaalde leidt tot het ontstaan van een (terug)betalingsverplichting van Geosung jegens OpenIJ biedt de bankgarantie daarvoor in beginsel zekerheid, want ook een zodanige verplichting ontstaat immers
“in connection with the terms of the contract” in de zin van het garantieformulier. Dat de bankgarantie op 26 november 2015 is afgegeven onder verwijzing naar het
Building Contract van 10 november 2015, terwijl de addenda dateren van (soms) jaren later is onvoldoende om hier anders over te oordelen. OpenIJ voert in dit verband terecht aan dat moet worden aangenomen dat de aanduiding van het contract dient ter identificatie van de rechtsverhouding van partijen en niet ter fixatie daarvan. Van betekenis is in dit verband ook dat in de addenda meerdere malen is overeengekomen dat de expiratiedatum van de bankgarantie naar een later tijdstip werd verschoven. Dat er geen verband bestond tussen de addenda en eventuele daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen en de door Geosung verschafte zekerheid valt ook in het licht daarvan bezwaarlijk aan te nemen.

3.6.

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen omtrent het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie (vgl. rov. 4.2 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis). Ook naar het oordeel van het hof valt uit het gebruik van het woord “If” als inleiding op de clausule vervat in de tweede alinea van de bankgarantie, mede gelet op de verdere tekst van het formulier, niet af te leiden dat de (gebruikelijke) mededeling (
demand ) van de begunstigde van de bankgarantie niet zou volstaan, en dus ook niet dat, zoals Geosung verdedigt, bij verschil van mening tussen Geosung en OpenIJ over de door OpenIJ gestelde claim eerst geprocedeerd zou moeten worden. OpenIJ heeft er in dit verband terecht op gewezen dat uit het bepaalde in de van toepassing verklaarde
Uniform Rules for Demand Guarantees (URGD) 2010 (artt. 7 en 19 d), volgt dat eventuele documenten die betrekking hebben op het in vervulling gaan van een voorwaarde uitdrukkelijk in de bankgarantie moeten zijn gespecificeerd en, zo niet, buiten beschouwing worden gelaten. Voorts is in dit verband van betekenis dat ook in het
Building Contract wordt gesproken van een door Geosung te verstrekken “
irrevocable, unconditional on demand Stand By Letter of Credit ” (artikel 28 sub a) waarmee het vereiste van een “objectieve bron” zoals door Geosung verdedigd zich moeilijk laat verenigen.

3.7.

Dat aan de term “
refund ” in het onderhavige kader louter de betekenis moet worden toegekend van terugbetaling/teruggave van door OpenIJ aan Geosung betaalde bedragen uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting (naar Geosung betoogt in geval van niet levering van de sluisdeuren) en geen aanspraak op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van het
Building Contract omvat, vindt geen steun in hetgeen partijen met betrekking tot de te stellen zekerheid in het
Building Contract zijn overeengekomen. Aangenomen moet worden dat ook een recht op betaling van een schadevergoeding in dat verband dient te worden begrepen als een met de “
installments or advance payments ” samenhangend recht op betaling in de tegengestelde richting en dus als een “
refund ” in de zin van de bankgarantie geldt.

Het hof wijst er in dit verband op dat blijkens het bepaalde in artikel 28
(“Refund Security: Letter of Guarantee” , zie hierboven onder 3.1 sub ii) de
Refund Security bestemd is om zekerheid te bieden zowel voor verplichtingen van Geosung om te betalen als om terug te betalen, voorts volgt ook uit de definitie in artikel 1 van het contract dat de
Refund Security is bestemd
“to secure any payment or other obligation of Geosung to OpenIJ under this Contract” en deze derhalve naar de destijds bestaande bedoeling van Geosung en OpenIJ een ruimer bereik zou hebben dan thans door Geosung wordt verdedigd. Reeds in het licht hiervan valt bezwaarlijk aan te nemen dat OpenIJ de bankgarantie in de gegeven omstandigheden niet mocht inroepen, laat staan dat zij daartoe kennelijk bedrieglijk of willekeurig is overgegaan.

3.8.

Doch ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de bankgarantie (naar OpenIJ heeft begrepen) de door Geosung bepleite beperkte dekking biedt kan dit Geosung niet baten. Zoals hiervoor is overwogen maken de addenda deel uit van het
Building Contract en strekt de bankgarantie mede tot zekerheid voor daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen. Niet in geschil is dat de oorspronkelijke aanneemsom € 24.324.770,- beliep. Uit addendum 13 valt op te maken dat OpenIJ in ieder geval € 32.197.615,- plus € 1.800.000,- dus in totaal € 33.997.615,- aan Geosung heeft betaald (volgens OpenIJ is dit € 34.071.617,-) - zijnde € 9.672.845,- meer dan het oorspronkelijk overeengekomen bedrag. Volgens OpenIJ bedraagt de uiteindelijke aanneemsom inclusief saldo meer- en minderwerk € 26.571.590,-.

Blijkens de addenda 11, 12 en 13 heeft OpenIJ in ieder geval een deel van de door haar betaalde bedragen (respectievelijk € 3.100.000,-, € 2.600.000,- en € 1.800.000,-, derhalve in totaal € 7.500.000,-) betaald onder voorbehoud en met het beding zoals geciteerd hierboven onder 3.1 sub v alinea 6, inhoudende kort gezegd de bevoegdheid om bedoelde bedragen terug te vorderen indien bij de afwikkeling van het project zou blijken dat OpenIJ meer heeft betaald dan het bedrag waartoe Geosung op basis van het contract gerechtigd was. In zoverre kan de aanspraak die OpenIJ maakt op betaling worden gekwalificeerd als aanspraak op een “refund”, ook in de door Geosung bepleite enge zin, welke voorts meer dan het maximumbedrag van de bankgarantie beloopt.

Dat de levering van de deuren meebracht dat OpenIJ op de door haar ten aanzien van de aanvullende betalingen gemaakte voorbehouden geen beroep meer kon doen vermag het hof niet in te zien. Uit de desbetreffende passages uit de addenda 11 tot en met 13 valt op te maken dat het de bedoeling van OpenIJ was dat nog een definitieve vaststelling van het verschuldigde zou volgen en dit vindt ook steun in het herhaalde gebruik in artikel 2 sub a van addendum 13 van de term
“advance payment ” en art. 3 lid 6 van addendum 13. OpenIJ heeft voorts gemotiveerd betoogd dat de in het
Building Contract voorziene
”Delivery and Acceptance” nog dient plaats te vinden en er ook in zoverre nog geen eindpunt is bereikt.

3.9.

Dit brengt mee dat geen van de argumenten die Geosung wil ontlenen aan de (letterlijke) tekst van de bankgarantie OpenIJ ervan behoefde te weerhouden om deze in te roepen. Voor het overige is – zoals de voorzieningenrechter terecht in rov. 4.8 van het bestreden vonnis overweegt – sprake van een zakelijk conflict (onder meer over de oorzaak van de bij de bouw van de deuren ontstane vertraging) waarover partijen desgewenst kunnen procederen en is het bestaan van dit conflict, en het inroepen van de bankgarantie in het kader van het geschil over het per saldo door OpenIJ aan Geosung verschuldigde, geen aanwijzing voor fraude. De in hoger beroep met betrekking tot het geschil aangevoerde feitelijke stellingen maken dit niet anders.

Ten slotte valt de stelling van Geosung dat OpenIJ het inroepen van de bankgarantie aanvankelijk voor haar verborgen heeft willen houden (en blijkens haar opstelling niet te goeder trouw handelde) moeilijk te rijmen met de inhoud van de brief van 3 december 2018 waarin OpenIJ uitdrukkelijk op de mogelijkheid dat zij verhaal zal nemen op de
Refund Security wijst
.

3.10.

Het hof komt derhalve met de voorzieningenrechter tot de conclusie dat OpenIJ de aan haar verstrekte bankgarantie in de gegeven omstandigheden mocht inroepen en zich daarmee de daaraan inherente voordelige positie mocht verschaffen. Dat zij daartoe kennelijk bedrieglijk of willekeurig is overgegaan vindt in de feiten onvoldoende steun.

in de zaak tegen ING

3.11.

Hetgeen met betrekking tot de positie van OpenIJ is overwogen brengt mee dat (a fortiori) ING geen verwijt valt te maken van het feit dat zij tot uitbetaling onder bankgarantie is overgegaan. Het betrof een abstracte bankgarantie, het claimverzoek voldeed qua inhoud aan de daaraan gestelde voorwaarden en is voor de (meerdere malen verzette) expiratiedatum ingediend. Van een kennelijk bedrieglijk of willekeurig inroepen was geen sprake, laat staan dat dit voor ING (in afdoende mate) kenbaar was.

In beide zaken

3.12.

Dit brengt reeds mee dat de tegen het bestreden vonnis gerichte grieven niet tot een andere uitkomst van het geding leiden en derhalve geen doel treffen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Geosung zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Geosung in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van OpenIJ begroot op € 741,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris en aan de zijde van ING begroot op eveneens € 741,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.M. Tromp en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.