ECLI:NL:GHAMS:2019:3791

• Datum uitspraak: 16 oktober 2019
• Publicatiedatum: 21 oktober 2019
• Zaaknummer: 200.253.643/01 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A.J. Wolfs; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar; M.M.M. Tillema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Wanbeleid en verantwoordelijkheden binnen Clifden B.V. en aanverwante vennootschappen

In deze beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, uitgesproken op 16 oktober 2019, wordt vastgesteld dat er gedurende de onderzoeksperiode van 1 januari 2005 tot 17 april 2014 sprake is geweest van wanbeleid bij Clifden B.V. en aanverwante vennootschappen, waaronder Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. De verzoeker, [A], heeft aan de Ondernemingskamer verzocht om vast te stellen dat het bestuur van Clifden c.s. verantwoordelijk is voor dit wanbeleid. De Ondernemingskamer concludeert dat de bestuurders, [B] en [C], hun verantwoordelijkheden niet zijn nagekomen en dat zij hun persoonlijke belangen hebben laten prevaleren boven die van de vennootschappen en de minderheidsaandeelhouder, [A]. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de bestuurders stelselmatig het vennootschappelijk belang hebben veronachtzaamd, onder andere door het niet tijdig houden van algemene vergaderingen en het niet deponeren van jaarrekeningen. De Ondernemingskamer heeft besloten om [B] en de vennootschappen te schorsen en een tijdelijke bestuurder aan te stellen voor de duur van drie jaar. Tevens zijn de besluiten tot decharge van het bestuur voor het in de jaren 2007 en 2012 gevoerde beleid vernietigd. De kosten van het geding zijn voor rekening van de in het ongelijk gestelde partijen.

Uitspraak

beschikking

_____________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.253.643/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2019

inzake

[A] ,

wonende te [....] ,

VERZOEKER ,

advocaat:
mr. D. Engelen , kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLIFDEN B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER ,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAND HOLDING B.V. ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DR. VAN SON’S TUINDORP APOTHEEK B.V. ,

beide gevestigd te Ridderkerk,

VERWEERSTERS ,

advocaat:
mr. R.J.R.M. de Bok , kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

1. [B] ,

wonende te [....] ,

advocaten:
mr. R.J.R.M. de Bok , kantoorhoudende te Rotterdam,

2.
[C] ,

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. J.P.R.C. de Jonge , kantoorhoudende te Rotterdam,

BELANGHEBBENDEN .

1. Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid:

• verzoeker als [A] ;
• verweersters afzonderlijk als Clifden, Rand en Tuindorp en gezamenlijk als Clifden c.s.;
• belanghebbenden sub 1 en 2 respectievelijk als [B] en [C] ;
• Rand, Tuindorp en [B] gezamenlijk als Rand c.s.;
• Handelsonderneming Goudsesingel B.V. als Goudsesingel, Maam Cross Holding B.V. als Maam Cross, Debets Toxicologie B.V. als Debets en (met inbegrip van de dochtervennootschappen van Goudsesingel) gezamenlijk als Goudsesingel c.s.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 16 en 22 juni 2015, 13 juni 2017, 27 en 30 november 2018 en 21 december 2018, alle in de zaak met nummer 200.145.443/01 OK.

1.3

Bij de beschikkingen van 16 en 22 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. over de periode vanaf 1 januari 2005, mr. C.F. Mijs te Rotterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. H.C. den Hollander te Bussum (hierna: Den Hollander) benoemd tot commissaris van Clifden c.s.

1.4

Den Hollander heeft bij brief van 24 januari 2018 de Ondernemingskamer verzocht hem van zijn functie van commissaris te ontheffen. Op 8 respectievelijk 9 februari 2018 hebben [D] , gevolmachtigde van Tuindorp, en mr. Engelen namens [A] gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid daarop te reageren. Een beslissing door de Ondernemingskamer op het ontheffingsverzoek is, met instemming van Den Hollander, aangehouden.

1.5

Op 29 november 2018 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 30 november 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij de beschikking van 21 december 2018 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 47.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6

[A] heeft bij op 29 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid bij Clifden c.s. en dat het bestuur van Clifden c.s. daarvoor verantwoordelijk is, alsook om de volgende voorzieningen te treffen:

i. vernietiging van de besluiten van het bestuur van Clifden c.s.:

a. tot de verlaging van de rente over de rekening-courantvordering van Clifden c.s. op Goudsesingel c.s. met ingang van 2007 van 6% naar 3,5%;

b. tot de verlaging van die rente van 3,5% naar nihil (0%) per 1 januari 2012; en

c. tot kwijtschelding van € 500.000 over de rekening-courantvordering van Clifden c.s. op Goudsesingel c.s. in 2012;

vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden c.s.:

a. van 19 december 2011 tot het vaststellen van de jaarrekeningen over de boekjaren 2003 tot en met 2010 en tot het verlenen van decharge aan het bestuur over deze jaren;

b. van 27 november 2012 tot het vaststellen van de jaarrekening over het boekjaar 2011 en tot het verlenen van decharge aan het bestuur over dat jaar;

c. van 15 mei 2014 tot het vaststellen van de jaarrekening over het boekjaar 2012 en tot het verlenen van decharge aan het bestuur over dat jaar;

d. van 27 januari 2015 tot het vaststellen van de jaarrekening over het boekjaar 2013 en tot het verlenen van decharge aan het bestuur over dat jaar;

e. van 29 maart 2016 tot het vaststellen van de jaarrekening over het boekjaar 2014 en tot het verlenen van decharge aan het bestuur over dat jaar;

een derde persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegde bestuurder van Clifden c.s. en aan hem de in 5.12 van het verzoekschrift genoemde opdrachten te geven (onder meer tot incasso van de rekening-courantvordering op Goudsesingel c.s.);

subsidiair, indien de Ondernemingskamer geen bestuurder benoemt bij Clifden, (a) [E] (hierna: [E] ), althans de alsdan in functie zijnde bestuurder van Clifden, de taak te geven de opdrachten als genoemd in 5.12 van het verzoekschrift uit te voeren en (b) de duur van de aanstelling van de tijdelijk commissaris van Clifden c.s. te verlengen en hem/haar de taak te geven om toezicht te houden op de uitvoering van deze opdrachten door [E] , althans de alsdan in functie zijnde bestuurder van Clifden;

met hoofdelijke veroordeling van Clifden c.s. in de kosten van het geding.

1.7

[A] heeft bij op 6 februari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift verzocht, naast het in 1.6 verzochte, de volgende voorziening te treffen:

v. [B] te ontslaan als bestuurder van Rand en Tuindorp, althans hem als zodanig te schorsen voor in ieder geval de periode die de op grond van 1.6 onder iii te benoemen bestuurder nodig zal hebben om de in 5.12 van het verzoekschrift genoemde opdrachten uit te voeren en te voltooien, althans [B] te schorsen voor een periode die de Ondernemingskamer juist acht.

1.8

Den Hollander heeft bij brief van 22 februari 2019 kenbaar gemaakt dat hij persisteert in zijn in 1.4 genoemd ontheffingsverzoek. De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten en bepaald dat dit verzoek tegelijkertijd met het onder 1.6 genoemde verzoek van [A] (aangevuld op 6 februari 2019) ter zitting van de Ondernemingskamer zal worden behandeld.

1.9

Rand c.s. hebben bij op 27 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van het onderzoek en die van het geding.

1.1

[C] heeft bij op 27 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – kort gezegd – primair het verzoek van [A] af te wijzen voor zover dit op [C] betrekking heeft en ten nadele van hem strekt, subsidiair te overwegen dat indien sprake is van wanbeleid dit in aanmerkelijk mindere mate aan [C] is toe te rekenen en dit mee te wegen bij het oordeel over de door [A] verzochte voorzieningen en de gevolgen daarvan ten aanzien van [C] .

1.11

Het verzoek van [A] en het ontheffingsverzoek van Den Hollander zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht; voor [A] heeft (aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen) mr. R.Q.A. Mandos, kantoorgenoot van mr. Engelen, tevens het woord gevoerd, voor Rand c.s. tevens mr. N. El Yousfi, kantoorgenoot van mr. De Bok, en voor [C] (aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen) tevens mr. S. Velthuizen, kantoorgenoot van mr. De Jonge. Van de kant van [A] is een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere bijlage 8 overgelegd. Partijen, hun advocaten, de onderzoeker en Den Hollander hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft [A] verzocht het verzoek van Rand c.s. hem in de kosten van het onderzoek te bevelen, af te wijzen en heeft [C] zijn verzoek aangevuld in die zin dat hij thans tevens verzoekt [A] te veroordelen in de kosten van het onderzoek en die van het geding. Nadat ter zitting afspraken zijn gemaakt over voldoening van diens kosten, heeft Den Hollander te kennen gegeven dat hij zijn ontheffingsverzoek handhaaft.

1.12

Rand c.s. hebben er ter zitting bezwaar tegen gemaakt de door [A] aan de Ondernemingskamer toegezonden bijlage 8 (zie 1.11) in aanmerking te nemen, nu deze is ingediend na het verstrijken van de door de Ondernemingskamer daarvoor geboden termijn. [A] heeft daarop gereageerd. Ter zitting is aan partijen kenbaar gemaakt dat de Ondernemingskamer in haar beschikking op het bezwaar zal beslissen (zie hierna onder 4.6).

1.13

Bij afzonderlijke beslissing van 2 mei 2019 onder zaaknummer 200.253.643/02 OK heeft de Ondernemingskamer Den Hollander, conform zijn verzoek, ontheven uit zijn functie van tijdelijk commissaris van Clifden c.s.

2. De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 16 juni 2015 onder 2.1 tot en met 2.15 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.

2.1

Clifden is enig aandeelhouder van Rand en Rand is enig aandeelhouder van Tuindorp. [B] en [C] waren vanaf het begin van de onderzoeksperiode (1 januari 2005) de bestuurders van Clifden, Rand en Tuindorp. [C] is op 8 oktober 2012 uitgeschreven als bestuurder van deze drie vennootschappen. Met ingang van 6 augustus 2014 is [E] enig bestuurder van Clifden; [B] was vanaf 8 oktober 2012 tot die datum enig bestuurder van Clifden en is nog altijd bestuurder van Rand en Tuindorp.

2.2

De aandelen in Clifden worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

• [A] 20%
• [B] 40%
• Maam Cross 40%.

2.3

[B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Maam Cross. De thans door Maam Cross gehouden aandelen in Clifden werden tot 7 januari 2013 gehouden door [C] . Maam Cross is voorts enig aandeelhouder van Goudsesingel. Tot 23 november 2011 waren [C] en [B] ieder voor 50% aandeelhouder van Goudsesingel. Op genoemde datum hebben zij hun aandelen overgedragen aan Maam Cross. Goudsesingel is enig aandeelhouder en enig bestuurder van zestien besloten vennootschappen die alle een apotheek exploiteren of exploiteerden. Goudsesingel en haar dochtervennootschappen maakten deel uit van de zogenoemde Spanhoff Groep, die is opgebouwd door [B] en [C] . [B] is bestuurder van Goudsesingel; tot 23 november 2011 was hij dat samen met [C] . Daarnaast waren [B] en [C] (indirect) enig aandeelhouders van Apotheek Overmaessche B.V.

2.4

Vanaf 29 maart 1990 houdt Rand alle aandelen in Tuindorp en vanaf diezelfde datum exploiteerde Tuindorp een apotheek, genaamd Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek (hierna: de Apotheek).

2.5

Ter uitvoering van een op 7 december 1995 gesloten koopovereenkomst, heeft [A] op 29 december 1995 alle aandelen in Rand geleverd aan Clifden tegen een koopprijs van ƒ 4.391.000. [B] en [C] hielden toen ieder de helft van de aandelen in Clifden. [A] is na deze verkoop afgetreden als bestuurder van Rand en Tuindorp en sindsdien niet meer betrokken bij het bestuur van Clifden c.s. of de bedrijfsvoering van de Apotheek.

2.6

Op 25 maart 1997 heeft [A] 20% van de aandelen in Clifden verkregen als uitvloeisel van de uitoefening (op 2 maart 1996) van een aan hem (in het kader van de hierboven genoemde verkoop) verleend optierecht. De uitoefenprijs bedroeg ƒ 8.000.

2.7

Tuindorp heeft bij notariële akte van 27 april 2005 de Apotheek (met uitzondering van de passiva), ter uitvoering van een koopovereenkomst, overgedragen aan Farmassist B.V. (hierna: Farmassist). In dezelfde notariële akte hebben ook de vennootschap onder firma Apotheek Boomgaardshoek (met [B] en [C] als enige vennoten) en Apotheek Overmaessche B.V. (met [B] en [C] als enige bestuurders en indirect aandeelhouders) elk een apotheek (met uitzondering van de passiva) overgedragen aan Farmassist. De notariële akte houdt onder meer in dat de koopprijs van de drie apotheken tezamen bestaat uit de optelsom van:

• € 9.720.000 aan goodwill;
• de door een derde te taxeren waarde van de voorraad geneesmiddelen;
• de fiscale boekwaarde van de materiële vaste activa; en
• de nominale waarde van de vorderingen op debiteuren.

Intern is daarvan aan de Apotheek een bedrag van € 3.220.000 aan goodwill toegekend, naast een bedrag van € 139.220 voor de activa. De koopsom is geïncasseerd door een vennootschap binnen de Spanhoff Groep, die ook de schulden van de Apotheek van in totaal € 1.058.984 heeft betaald. Deze bedragen zijn in rekening-courant tussen die vennootschap en Tuindorp geboekt. (Deze post maakt deel uit van de rekening-courantverhouding die in het verslag van het onderzoek wordt aangeduid als de rekening-courant met Goudsesingel c.s. De Ondernemingskamer zal hierna gemakshalve spreken over de rekening-courantverhouding met Goudsesingel.)

2.8

Bij brief van 24 juli 2005 heeft [A] aan de accountant van Clifden, met afschrift aan [B] en [C] , geschreven dat hem ( [A] ) in april 2005 is medegedeeld dat de apotheek waarschijnlijk verkocht zou worden, dat hij nadien niets meer vernomen heeft van [B] en [C] en dat hij “in afwachting van de definitieve afrekening” verzoekt om overmaking van het door hem “geplaatste kapitaal inclusief rente” op zijn bankrekening. Bij brief van 4 april 2007 heeft de toenmalige advocaat van [A] aan [B] en [C] bericht dat [A] vanwege de verkoop van de Apotheek zijn aandelen in Clifden wenst over te dragen.

2.9

Per eind 2007 is de rekening-courantvordering van Tuindorp op Goudsesingel overgedragen aan Clifden. Dit is gebeurd door dividenduitkeringen van Tuindorp aan Rand en van Rand aan Clifden en door verrekening van onderlinge rekening-courantverhoudingen. Op 31 december 2007 bedroeg de vordering van Clifden op Goudsesingel € 4.436.233.

2.1

Bij brief van 2 april 2008 heeft de accountant van Clifden aan de toenmalige advocaat van [A] bericht dat de bij verkoop van de Apotheek “ontvangen goodwill-som” € 3.220.000 bedroeg en dat [B] en [C] bereid zijn de door [A] gehouden aandelen in Clifden over te nemen op basis van het eigen vermogen van Clifden per 31 december 2005 en met gelijktijdige aflossing door Clifden van een door [A] aan Clifden verstrekte geldlening. Bij brief van 10 december 2008 heeft de accountant van Clifden c.s. aan de toenmalige advocaat van [A] onder meer de “jaarstukken 2006” van Clifden c.s. toegezonden. In april en mei 2010 is tussen de toenmalige advocaat van [A] en de accountant van Clifden c.s. gecorrespondeerd over verkoop van de door [A] gehouden aandelen in Clifden aan (een vennootschap van) [B] , zonder dat dit heeft geleid tot een transactie.

2.11

De notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden, gehouden op 19 december 2011, houden onder meer in dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2003 tot en met 2010 zijn vastgesteld, waarbij [A] zich telkens heeft onthouden van stemming. Over de genoemde boekjaren is ook telkens decharge aan het bestuur verleend, waarbij [A] telkens tegen heeft gestemd.

2.12

Bij brief van zijn advocaten van 20 juni 2012 heeft [A] aan Clifden bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. De in die brief verwoorde bezwaren hebben onder meer betrekking op de uit de jaarrekening 2007 blijkende vordering van Clifden van € 4.436.233 op Goudsesingel, welke vordering volgens de jaarrekening 2010 ultimo 2010 was opgelopen tot € 4.918.987. De desbetreffende bezwaren houden kort gezegd in dat Goudsesingel een insolvabele vennootschap was en is waaraan geen lening zonder zekerheden verstrekt behoorde te worden en dat [B] als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder van Goudsesingel een tegenstrijdig belang had bij het verstrekken van gelden aan Goudsesingel.

2.13

De concept-notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden van 27 november 2012 houden onder meer in dat de jaarrekening over 2011 is vastgesteld, waarbij [A] zich heeft onthouden van stemming, en dat aan het bestuur decharge is verleend, waarbij [A] tegen heeft gestemd. De concept-notulen houden voorts in dat de vordering op Goudsesingel nog € 3,8 miljoen bedraagt, dat de jaarlijkse rente over die vordering tot en met 2006 6% bedroeg, die rente vanaf 2007 is verlaagd naar 3,5%, dat Tuindorp in 2008 bij wijze van herinvestering Apotheek Hoogeterp heeft gekocht en dat naar de mening van [B] hij bij het uitlenen van de opbrengst van de verkoop van de Apotheek aan Goudsesingel geen tegenstrijdig belang had.

2.14

Met ingang van 2012 tot het einde van de onderzoeksperiode is geen rente over de vordering van Clifden op Goudsesingel c.s. berekend.

2.15

Bij brief van 13 januari 2014 heeft [A] opnieuw bezwaren kenbaar gemaakt aan Clifden. Die bezwaren houden onder meer in dat Tuindorp ten behoeve van de verwerving in 2008 van Apotheek Hoogeterp bancaire financiering heeft aangetrokken waarvan de kosten hoger zijn dan de van Goudsesingel bedongen rente terwijl bovendien onduidelijk is of Goudsesingel aan haar renteverplichtingen jegens Clifden voldoet en dat Clifden over een en ander onvoldoende openheid betracht.

2.16

De algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden heeft op 15 mei 2014 de jaarrekening 2012 vastgesteld. De toelichting op de jaarrekening houdt onder meer in dat de vordering op Goudsesingel per 31 december 2012 € 3.965.229 bedraagt (tegenover € 4.969.638 per 31 december 2011) en dat de vordering van Clifden op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 is kwijtgescholden. De notulen van deze algemene vergadering van aandeelhouders houden hierover onder meer in (Engelen is de advocaat van [A] en Hogendoorn is de accountant van Clifden):

“
Engelen constateert een afname van € 1.000.000 van de vordering op Goudsesingel.

Hogendoorn: Hoogeterp heeft maandelijks liquiditeitstekort. Dit wordt voldaan door Goudsesingel. Dit wordt verrekend met de vordering.

Engelen: de vordering is in de jaarrekening 2012 € 500.000 afgewaardeerd.

Hogendoorn: Dit komt overeen met bijgeboekte rente van afgelopen jaren. Deze rente is voorzichtigheidshalve afgeboekt. Voor Clifden is dit gunstig, omdat zo belasting teruggevorderd kon worden (…) € 81.000 is direct toerekenbaar aan kwijtschelding van € 500.000.

Engelen: Wat waren andere redenen om over te gaan tot kwijtschelding?

Hogendoorn: Goudsesingel staat er niet best voor. Fiscaal en economisch moet er een oordeel over de waarde worden gevormd. (…) Het bedrag [van de afboeking]
is bepaald op basis van de rente van een aantal jaren. Deze rente is wel bijgeschreven op vordering, maar dat werd niet betaald. (…)

Engelen: vraag aan het bestuur: hoe kan deze kwijtschelding in het belang van Clifden zijn?

[B] : Dit betreft een accountancy verplichting. Het is geen kwijtschelding.

Hogendoorn: [B] heeft bepaald dit te doen.

[B] : Onder druk van accountancy regels.

(…)

Hogendoorn: Er is niet vastgelegd dat dit niet terugbetaald hoeft te worden. (…) Dan zal dit op termijn terugbetaald gaan worden, mits Goudsesingel hiertoe in staat is. ”

De advocaat van [A] heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders vragen gesteld over de post juridische kosten van € 92.299, opgenomen in de toelichting op de winst en verliesrekening over 2012. De concept-notulen houden daarover in dat [B] en de accountant ter vergadering geen specificatie van deze kosten konden geven en dat [B] heeft gezegd niet te weten of Clifden in 2012 juridische problemen had.

De jaarrekening is door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld, waarbij [A] tegen heeft gestemd. Met dezelfde stemverhouding is aan het bestuur decharge verleend.

2.17

De notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden van 6 augustus 2014 houden in dat met algemene stemmen [E] is benoemd als bestuurder van Clifden en is ingestemd met het aftreden van [B] als zodanig.

2.18

Op 11 maart 2019 heeft [E] met onmiddellijke ingang ontslag genomen als bestuurder bij Clifden.

3. Het onderzoek en de inhoud van het verslag

3.1

Omwille van de leesbaarheid van de onderhavige beschikking haalt de Ondernemingskamer hier aan dat zij in haar beschikking van 16 juni 2015 heeft overwogen dat de volgende feiten en omstandigheden gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen en een onderzoek daarnaar rechtvaardigen (r.o. 3.9 tot en met 3.11):

3.9

a. (…) Kennelijk heeft het bestuur van Clifden c.s. niet of onvoldoende onder ogen gezien of het belang van Clifden c.s. gebaat is bij het verstrekken en in stand houden van de financiering aan Goudsesingel. Indien (…) Clifden c.s. ten tijde van de verkoop van de Apotheek voornemens waren om de opbrengst daarvan op enige termijn te gebruiken voor de aankoop van een andere apotheek, is niet goed te begrijpen op grond waarvan Clifden c.s. konden menen dat het – zonder adequate zekerheid – ter beschikking stellen van haar liquide middelen aan Goudsesingel de voor Clifden beste optie was, gelet op de zwakke financiële positie van Goudsesingel. (…) Clifden c.s. hebben er niet voor zorg gedragen dat zij over de aan Goudsesingel ter beschikking gestelde gelden konden beschikken toen de verwerving van een nieuwe apotheek zich in 2007 of 2008 aandiende. Clifden c.s. hebben de koop van Apotheek Hoogeterp gefinancierd met geleend geld.

b. De voorwaarden waaronder de lening aan Goudsesingel is verstrekt, waaronder de looptijd en de terugbetalingsverplichtingen zijn niet schriftelijk vastgelegd (…) en niet duidelijk is waarom de aanvankelijk overeengekomen rente van 6% met ingang van 2006 is verlaagd tot 3,5%. Die verlaging lijkt in ieder geval niet gebaseerd op verkleining van het risico van insolvabiliteit van Goudsesingel, gelet op de genoemde ontwikkeling van het eigen vermogen van Goudsesingel en de in 2012 kennelijk noodzakelijke afwaardering van de vordering op Goudsesingel.

c. Niet begrijpelijk is waarom Clifden c.s. hebben afgezien van het bedingen van (toereikende) zekerheden. De stelling van Clifden c.s. en [B] dat binnen de groep vennootschappen waarin [B] (indirect) aandeelhouder is, veel rekening-courantverhoudingen bestaan, dat daarbij nooit zekerheden worden verstrekt en dat dat ook niet nodig is omdat het groepsmaatschappijen betreft, miskent dat het vennootschappelijk belang van Clifden c.s. niet vereenzelvigd kan worden met het belang van Goudsesingel, reeds omdat [A] , die niet betrokken is bij Goudsesingel (en in andere vennootschappen waarin [B] een (indirect) belang heeft), 20% van de aandelen in Clifden houdt.

d. [B] en [C] hadden als (indirecte) aandeelhouders van Goudsesingel een tegenstrijdig belang bij het verschaffen van financiering door Clifden c.s. aan Goudsesingel. (…) Clifden c.s. en [B] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat die tegenstrijdige belangen op zorgvuldige wijze gescheiden zijn gehouden. Voorts is niet gebleken dat voorafgaand aan de terbeschikkingstelling van de gelden aan Goudsesingel jegens [A] als minderheidsaandeelhouder de vereiste openheid van zaken is verschaft, terwijl evenmin achteraf, in reactie op de brief van [A] van 20 juni 2012 en tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 november 2012, voldoende openheid is betracht .

3.1

De hierboven beschreven gang van zaken doet vermoeden dat [B] en [C] als bestuurders van Clifden c.s. de verkoopopbrengst van de Apotheek hebben aangewend om (een deel van) de verliezen van andere vennootschappen waarin [B] en [C] (indirect) aandeelhouder waren te financieren, met voorbijgaan aan de belangen van Clifden c.s. en van [A] als minderheidsaandeelhouder van Clifden.

3.11

Ook de afboeking op de vordering van Clifden op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 in de jaarrekening 2012, is een gegronde reden om aan een juist beleid van Clifden te twijfelen. Noch tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 15 mei 2014, noch ter zitting heeft Clifden die afboeking toereikend toegelicht .
(…)

Voorts heeft de Ondernemingskamer in die beschikking overwogen:

3.16 (…)

de Ondernemingskamer [ziet] onvoldoende aanleiding om het te gelasten onderzoek mede betrekking te doen hebben op het achterwege blijven van de wettelijk verplichte algemene vergaderingen in de periode 2003 tot eind 2011 ook al draagt deze gang van zaken bij aan het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Clifden c.s. te twijfelen.

3.17

Het feit dat de jaarrekeningen van Clifden (c.s.) over de boekjaren 2003 tot en met 2007 voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek niet zijn gedeponeerd draagt eveneens bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Clifden (c.s.) te twijfelen. (…)

3.2

De omstandigheid dat in 2013 opnieuw geen algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden is belegd, acht de Ondernemingskamer een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, die in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken, mede omdat [A] in 2012 reeds bezwaren had kenbaar gemaakt .

3.2

Hieronder volgt een weergave van een aantal passages uit het verslag van het onderzoek en van de belangrijkste conclusies. Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. strekt zich uit over de periode van 1 januari 2005 tot 17 april 2014.

a. In het hoofdstuk “
Feiten en achtergronden ” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen:

“5.9 In 2008 en 2009 en de periode daarna zijn de marktomstandigheden voor de Spanhoff Groep verslechterd. Dit was deels het gevolg van de financiële crisis in 2008, maar vooral van de in 2009 ingezette bezuinigingen op de volksgezondheid. Onder druk van de overheid hebben de ziektekostenverzekeraars sinds 2009 drastische verlagingen van de kosten van medicijnen bedongen en zijn de omzetten en brutomarges en daarmee de winstgevendheid en de waardes van apotheken substantieel verminderd. (…)”

De onderzoeker heeft onder het hoofdstuk “
Aandeelhoudersvergaderingen en jaarrekeningen ” onder meer het volgende verwoord:

“8.1 Clifden heeft in de jaren 2003 tot en met 2010 geen aandeelhoudersvergadering gehouden. De eerste aandeelhoudersvergadering van Clifden sinds de aanvang van de Onderzoeksperiode was een buitengewone algemene vergadering op 19 december 2011. (…)

8.3

Na de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2011 heeft Clifden aandeelhoudersvergaderingen gehouden op 27 november 2012, 15 mei 2014 en 6 augustus 2014. In 2013 heeft Clifden geen aandeelhoudersvergadering gehouden. (…)

8.9

De jaarrekeningen van Clifden over 2004 tot en met 2010 zijn vastgesteld in de (…) buitengewone algemene vergadering van 19 december 2011. De jaarrekeningen over 2004 tot en met 2007 zijn niet gepubliceerd.”

c) Het hoofdstuk “
Financiering van andere Spanhoff-vennootschappen door Clifden c.s .” houdt onder meer het volgende in:

“
10.8 Voor de rekening-courantvorderingen van Clifden c.s. op Goudsesingel c.s. zijn geen zekerheden gevestigd. (…)

10.18

De rente over de rekening-courantsaldi bedroeg over 2005 en 2006 6% en over 2007 tot en met 2011 3,5%. Met ingang van 2012 is geen rente meer berekend over de vordering van Clifden op Goudsesingel, maar is nog wel 3,5% rente berekend over de schuld van Clifden aan Debets. (…)

10.22

De koopsom van Apotheek [Hoogeterp] is gefinancierd met hypothecaire leningen van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis) van EUR 600.000, EUR 2.000.000 en EUR 700.000 (in totaal EUR 3.300.000) en een lening van Debets, waarvan [B] indirect enig aandeelhouder is, van EUR 500.000.

10.23

De rente over de leningen van Fortis bedraagt tot 1 februari 2019 5,75%. [B] heeft voor de drie leningen een eerste hypotheek groot EUR 3.500.000 verstrekt op een aan hem in eigendom toebehorend pand aan de (…) te (…). Daarnaast heeft Tuindorp een eerste hypotheek groot EUR 600.000 verstrekt op het pand van Apotheek Hoogeterp. (…)

10.25

[B] heeft over de financiering van de koopsom van Apotheek Hoogeterp verklaard: “ De koop is gefinancierd met een lening van ABN AMRO bank en door [B] persoonlijk ingebracht vermogen. [B] legt uit waarom de koopsom niet is gefinancierd met het bedrag dat Clifden van Goudsesingel te vorderen had. Als dat zou zijn gebeurd, zou dat een enorm beslag hebben gelegd op de cash van de groep. De Spanhoff Groep financierde de koop van apotheken altijd extern
.”

10.26

Hogendoorn [C. Hogendoorn, de voormalige accountant van Clifden c.s., toevoeging Ondernemingskamer]
heeft de volgende antwoorden gegeven op vragen van de onderzoeker: (…) “ De rekeningen-courant werden gebruikt om onderlinge doorbelastingen te doen en om cashbeleid te voeren waarbij zo weinig mogelijk rentelasten ontstonden.

Vraag: “Waarom werd de opbrengst [van de Apotheek] aan Goudsesingel ter beschikking gesteld als RC schuld?”
Antwoord: “Cashbeleid van de groep.”

Vraag: “Waarom zijn geen zekerheden voor de RC schuld verstrekt?”
Antwoord: “Was onderling niet gebruikelijk.”

Vraag: “Wat was het belang van de financiering van Goudsesingel voor Clifden c.s.?”
Antwoord: “Rentebaten over het beschikbare geld.”

Vraag: “Waarom heeft Tuindorp in 2008 gekozen voor bancaire financiering voor de koop van een nieuwe apotheek en is er niet voor gekozen de RC op te vorderen?”
Antwoord: “Dat geld was niet meer direct vrij beschikbaar en de bank was bereid om te financieren.”

(…)
”.

d) In het hoofdstuk “
Verlaging van de rekening-courantvordering van Clifden met EUR 500.000 en renteverlagingen” constateert de onderzoeker onder meer:

“
11.1 De rekening-courantvordering van Clifden op Goudsesingel is in 2012 met EUR 500.000 verlaagd. Volgens [B] werd dit bedrag gevormd door geaccumuleerde rente. Deze verlaging heeft plaatsgevonden in een periode dat de vordering van Clifden op Goudsesingel enigszins begon af te nemen. Deze verlaging wordt door [A] aangemerkt als kwijtschelding. Clifden c.s. en [B] stellen zich op het standpunt dat sprake is van een afboeking, die weer ongedaan zal worden gemaakt als Goudsesingel daarvoor de middelen heeft. (…)

11.2

[B] heeft met betrekking tot de rekening-courantverhoudingen verklaard: “ De onderlinge schuldverhoudingen binnen de groep was iets waar hij zich niet mee bezig hield. Daar werd niet over gesproken. Hij zag Spanhoff Groep als één geheel en had een “over all” beeld. De onderlinge schuldverhoudingen zullen wel uit de jaarrekeningen zijn gebleken. Hij heeft daar nooit aandacht aan besteed. (…) [B] heeft deze cijfers niet paraat. Hij beschouwt dit als een zaak die onder Hogendoorn valt.
” (…)

11.4

Hoogendoorn heeft verklaard: “ We hebben dit kwijtschelding genoemd om fiscale redenen. Bedoeling was wel om wanneer het mogelijk zou worden het bedrag alsnog te betalen.
”

11.5

In het overzicht van [D] [ [D] , de algemeen manager van de Spanhoff Groep, toevoeging Ondernemingskamer]
over 2011 tot en met 2015 wordt de verlaging van de vordering omschreven als “ kwijtschelding deel vordering
”. Dat is ook het geval in de jaarrekening van Clifden over 2012. Volgens de notulen van de algemene vergadering van Clifden van 15 mei 2014 heeft Hogendoorn daarin verklaard dat belasting kon worden teruggevorderd en daarvan EUR 81.000 toerekenbaar was aan de “ kwijtschelding van € 500.000
”, maar heeft hij ook verklaard dat dit bedrag zou worden terugbetaald als Goudsesingel daartoe in staat zou zijn. [B] heeft in deze vergadering gesteld dat het geen kwijtschelding betrof. Gedurende de Onderzoeksperiode is het bedrag van EUR 500.000 niet aan Clifden betaald of bijgeschreven op de rekening-courant van Clifden.

(…)

11.9

Deze verklaring [de verklaring van Hogendoorn dat de renteverlaging te maken had met de gedaalde rente, toevoeging Ondernemingskamer]
strookt niet met de renteontwikkeling in 2007. De gemiddelde éénmaands EURIBOR rente over 2007 bedroeg 4,078%, terwijl deze over 2006 2.945% bedroeg. De verhaalsmogelijkheid van Clifden op Goudsesingel kan evenmin een aanleiding zijn geweest voor de renteverlaging. Het zichtbare eigen vermogen van Goudsesingel is tijdens de Onderzoeksperiode gestaag afgenomen en bedroeg per eind 2014 EUR 14.711.454 negatief. ”

e) In het hoofdstuk “
Tegenstrijdig belang en informatievoorziening met betrekking tot de financiering van Goudsesingel c.s. door Clifden c.s.” heeft de onderzoeker onder meer het volgende geconstateerd:

“12.1 De rekening-courantfinanciering van Goudsesingel c.s. door Clifden c.s. was in het belang van Goudsesingel c.s. en de Spanhoff Groep als geheel, maar vormde voor Clifden c.s. een risico en legde beslag op een substantieel gedeelte van hun vermogen.

12.2

Aangezien [B] en [C] tot 23 november 2011 elk een belang hadden van 50% en [B] vanaf 23 november 2011 een belang heeft van 100% in Goudsesingel c.s., terwijl zij tot 7 januari 2013 elk een belang hadden van 40% en [B] met ingang van die datum een belang heeft van 80% in Tuindorp en Clifden, hadden zij [een]
persoonlijk belang bij de financiering aan Goudsesingel c.s. en de voorwaarden waaronder deze werd verstrekt, dat in strijd was met de belangen van Clifden c.s.

12.3

Om dezelfde reden hadden [B] en [C] een persoonlijk belang, dat in strijd was met het belang van Clifden, bij de renteverlaging met ingang van 2007 en had [B] een persoonlijk belang, dat in strijd was met het belang van Clifden, bij de kwijtschelding en de renteverlaging met ingang van 2012.

12.4

[B] heeft in zijn reactie op het eerste conceptverslag gesteld dat hij juist een groter belang had bij Clifden c.s. dan bij Goudsesingel, omdat hij persoonlijk borg stond voor de bancaire schulden van Clifden c.s. Dit ziet op de in de punten 10.21 en 10.22 genoemde door [B] verleende hypotheek en door Debets verstrekte lening. Dit standpunt is begrijpelijk, maar neemt niet weg dat sprake was van belangenvermenging en op zijn minst genomen onduidelijk was en toelichting behoefde hoe de belangen van [B] en [C] zich verhielden tot de belangen van Clifden c.s. Bovendien is de voornoemde hypotheek eind 2008 verleend, terwijl Clifden c.s. Goudsesingel c.s. gedurende de gehele Onderzoeksperiode hebben gefinancierd.

12.5

[A] heeft voor het eerst kennis kunnen nemen van de financiering van andere Spanhoff-vennootschappen door Clifden c.s. uit de jaarrekening van Tuindorp over 2005. Hogendoorn heeft deze jaarrekening en de (andere) jaarrekeningen van Clifden, Rand en Tuindorp over 2004 en 2005 bij brief van 2 april 2008 aan de toenmalige advocaat van [A] gestuurd (…). Daarna heeft Hogendoorn de toenmalige advocaat van [A] bij brief van 10 december 2008 (…) de jaarrekening van Tuindorp over 2006 gestuurd. Deze brieven zijn gestuurd in het kader van onderhandelingen over de uitkoop van [A] uit Clifden .”

f) In het hoofdstuk “
Juridische kosten ” heeft de onderzoeker het volgende geschreven:

“13.1 Volgens de jaarrekening van Clifden over 2012 heeft Clifden dat jaar EUR 92.299 aan juridische kosten besteed. Uit de notulen van de algemene vergadering van Clifden van 15 mei 2014 (…) blijkt dat [B] en Hogendoorn deze kosten in die vergadering niet konden toelichten. Hogendoorn heeft in de vergadering wel de sneer gemaakt dat deze kosten werden veroorzaakt door “ Het leiden van dit soort vergaderingen
”. [B] heeft in deze vergadering gezegd niet te weten of Clifden in 2012 juridische problemen had.

13.2

Hogendoorn heeft bij de beantwoording van de vragen van de onderzoeker over deze kosten verklaard: “ Zo uit mijn hoofd had dit te maken met de kosten die de directie van Clifden noodzakelijk heeft moeten maken i.v.m. de acties van de heer [A]
.”

13.3

De juridische kosten van Clifden bedroegen in 2013 EUR 82.438 en in 2014 EUR 60.890.

13.4

Clifden heeft in 2007 t/m 2011 geen juridische kosten gemaakt. Ondanks herhaalde verzoeken van de onderzoeker heeft Clifden haar juridische kosten in 2012, 2013 en 2014 niet gespecificeerd of toegelicht.

13.5

De onderzoeker heeft [B] op 30 oktober 2018 in een e-mail laten weten dat hij veronderstelde dat de voornoemde kosten mede betrekking hebben op de behartiging van zijn persoonlijke belangen in de enquêteprocedure. De onderzoeker heeft [B] in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten en door middel van een specificatie en facturen aan te tonen voor wiens rekening de behartiging van zijn persoonlijke belangen is gekomen. [B] heeft hierop niet gereageerd. ”

g) De onderzoeker komt onder meer tot de volgende conclusies.

“ Groep in de betekenis van artikel 2:24b BW

14.1

Uit de hoofdstukken 6 en 10 volgt dat de Spanhoff-vennootschappen, met inbegrip van Clifden c.s., tijdens de Onderzoeksperiode een economische eenheid vormden en organisatorisch verbonden waren en daardoor een groep in de betekenis van artikel 2:24b BW vormden. (…) [B] heeft er in zijn verklaring blijk van gegeven dat bij de financiering het belang van de Spanhoff Groep als geheel prevaleerde boven de belangen van de individuele Spanhoff-vennootschappen.

Aandeelhoudersvergaderingen

14.2 (…)

het bestuur van Clifden [heeft] in 2012 niet (…) voldaan aan de tot 1 oktober 2012 geldende wettelijke en statutaire verplichting om binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een algemene vergadering te houden en [heeft] in 2013 niet (…) voldaan aan de wettelijke en statutaire verplichting om jaarlijks een algemene vergadering te houden. (…)

Jaarrekeningen

14.3 (…)

de jaarrekeningen van Clifden [zijn] tijdens de Onderzoeksperiode stelselmatig te laat (…) opgesteld en te laat bij het Handelsregister (…) gedeponeerd. De jaarrekeningen over 2004 t/m 2007 zijn niet gedeponeerd. (…) De termijn van artikel 2:394 lid 1 (deponering binnen acht dagen na de vaststelling) is overschreden ten aanzien van alle jaarrekeningen die tijdens de Onderzoeksperiode gedeponeerd dienden te worden, met uitzondering van de jaarrekening over 2013.

14.4

Het vorenstaand geldt ook voor Rand en Tuindorp.

(…)

Verkoop van de Apotheek

(…)

14.11

De onderzoeker heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat [B] of [C] hun persoonlijke belangen hebben laten prevaleren boven de belangen van Tuindorp en Clifden, of dat de verdeling van de koopsom over de drie apotheken in het nadeel was van Tuindorp. [B] en [C] hebben echter in strijd met artikel 2:256 BW, zoals dat [tot] 1 januari 2013 van kracht was, nagelaten hun tegenstrijdige belang kenbaar te maken aan de algemene vergadering van Clifden en de algemene vergadering van Clifden in staat te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Zij zijn daarmee tekortgeschoten in uitoefening van hun functie als bestuurders van Clifden.

Financiering van andere Spanhoff-vennootschappen door Clifden c.s.

14.12

Tuindorp en Clifden hebben Goudsesingel c.s. gefinancierd door hoge bedragen in rekening-courant aan Goudsesingel c.s. ter beschikking te stellen. (…) Hiermee werd het belang van de Spanhoff Groep als geheel gediend en werden de belangen van Tuindorp en Clifden daaraan ondergeschikt gemaakt. Dit komt duidelijk tot uitdrukking in de citaten uit de verklaringen van [B] en Hogendoorn over de financiering van de koop van Apotheek Hoogeterp in de punten 10.2 [5]
en 10.2 [6]
. (…)

14.14

De externe financiering van de koop van Apotheek Hoogeterp hing nauw samen met de financiering van Goudsesingel c.s. Daarvoor geldt eveneens, dat het belang van de Spanhoff Groep als geheel werd gediend en het belang van Clifden c.s. daaraan ondergeschikt werd gemaakt. Clifden zou de koopsom van Apotheek Hoogeterp uit eigen middelen hebben kunnen financieren als zij haar vordering op Goudsesingel zou hebben opgeëist. In dat geval zouden Clifden c.s. niet in de positie zijn geraakt dat Clifden enerzijds een aanzienlijke vordering met een hoog debiteurenrisico had en anderzijds Tuindorp aanzienlijke schulden en renteverplichtingen had. Bovendien zouden Clifden c.s. in dat geval rente hebben bespaard. (…)

14.15

Bij de beoordeling van de rekening-courantfinanciering van Goudsesingel c.s. door Clifden en Tuindorp speelt een belangrijke rol dat daarvoor geen zekerheden zijn verstrekt. (…)

14.16

Als het groepsbelang van de Spanhoff Groep buiten beschouwing zou worden gelaten, zou geen redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder de rekening-courantvorderingen van Tuindorp en Clifden op Goudsesingel c.s. hebben laten voortbestaan en van 2005 tot 2010 verder hebben laten oplopen. Clifden en Tuindorp liepen door deze financiering een ongedekt debiteurenrisico op Goudsesingel voor bedragen die aanzienlijk hoger waren dan hun eigen vermogen en nagenoeg gelijk waren aan hun balanstotaal, terwijl Goudsesingel een aanzienlijk en gestaag toenemend negatief zichtbaar eigen vermogen had.

14.17

Om de in punt 14.14 genoemde redenen geldt het bovenstaand temeer voor het besluit in 2008 om de koopsom van Apotheek Hoogeterp extern te financieren en de financiering van Goudsesingel c.s. te handhaven.

14.18

De onderzoeker is op deze gronden van oordeel dat de besturen van Tuindorp en Clifden met betrekking tot de rekening-courantfinanciering van Goudsesingel c.s., bij de afweging van de belangen van de Clifden-vennootschappen tegen het belang van de Spanhoff Groep, er ten onrechte aan voorbij zijn gegaan dat [A] 20% aandeelhouder van Clifden was. Onder deze omstandigheid hadden zij de belangen van Clifden c.s. moeten laten prevaleren boven het groepsbelang. Door dat niet te doen, hebben zij ten opzichte van [A] als minderheidsaandeelhouder van Clifden niet de zorg in acht genomen die van hen mocht worden verwacht en zijn zij ernstig tekortgeschoten in de uitoefening van hun bestuurstaak.

(…)

Verlaging van de rekening-courantvordering van Clifden met EUR 500.000 en renteverlagingen

14.21

De onderzoeker concludeert op grond van de punten 11.1 t/m 11 .[5]
dat de verlaging van de rekening-courantvordering van Clifden op Goudsesingel in 2012 met EUR 500.000 een kwijtschelding betrof. (…)

14.22

Door deze kwijtschelding is Clifden ten gunste van Goudsesingel benadeeld. Dit wordt niet gerechtvaardigd door het door Hogendoorn aangevoerde fiscale motief (…). Clifden zou dit resultaat ook hebben bereikt als zij een voorziening voor de vordering zou hebben getroffen. Bovendien vormde de besparing op vennootschapsbelasting geen gerechtvaardigde reden om kwijting van de vordering te verlenen, temeer omdat de vordering langzaam afnam en niet vaststond dat deze niet kon worden betaald.

14.23

De renteverlagingen per begin 2007 en 2012 waren eveneens in het nadeel van Clifden. Hiervoor bestonden geen gerechtvaardigde redenen. De kortetermijnrente is in 2007 gestegen ten opzichte van 2006 en is in 2012 slechts marginaal gedaald ten opzichte van 2011 en het debiteurenrisico op Goudsesingel is in de Onderzoeksperiode gestaag toegenomen.

14.24

De onderzoeker komt op de voornoemde gronden tot de conclusie dat Clifden door de kwijtschelding en de renteverlagingen is benadeeld en het bestuur van Clifden ten opzichte van [A] als minderheidsaandeelhouder niet de zorg in acht heeft genomen die redelijkerwijze mocht worden verwacht. Het bestuur van Clifden werd ten tijde van de renteverlaging in 2007 gevormd door [B] en [C] . De besluiten tot de kwijtschelding en de renteverlaging tot nihil zijn genomen bij het opstellen van de jaarrekening van Clifden over 2012, toen [B] enig bestuurder van Clifden was.

Tegenstrijdig belang en informatieverstrekking met betrekking tot de financiering van Goudsesingel c.s. door Clifden c.s.

14.25

Het (…) persoonlijke belang van [B] en [C] bij de financiering van Goudsesingel c.s. door Tuindorp van 2005 tot 2007 was zodanig onverenigbaar met de belang van Tuindorp, dat in redelijkheid kon worden betwijfeld dat zij zich uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Tuindorp.

14.26

Het belangenconflict met betrekking tot de financiering van Goudsesingel c.s. door Tuindorp deed zich niet alleen voor bij Tuindorp, maar ook bij Clifden. [B] en [C] hadden als bestuurders van Clifden de feitelijke macht om de besluitvorming bij Tuindorp met betrekking tot de aanwending van haar middelen naar hun hand te zetten. Die mogelijkheid zou zich ook hebben voorgedaan als tussen de besturen van Clifden c.s. geen personele unie zou hebben bestaan. (…)

14.31

Bij de verlaging van de rente van 6% naar 3,5% met ingang van 1 januari 2007 was eveneens sprake van een tegenstrijdig belang van [B] en [C] . Dit besluit was in het voordeel van Goudsesingel c.s. en in het nadeel van Clifden, terwijl [B] en [C] , doordat zij een lager belang hadden in Clifden dan in Goudsesingel c.s., daarvan indirect profiteerden. Deze persoonlijke belangen van [B] en [C] waren zodanig onverenigbaar met het belang van Clifden, dat in redelijkheid kon worden betwijfeld dat zij zich uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Clifden. [ [B] ]
en [C] hadden zich hiervan rekenschap moeten geven en hadden op grond van artikel 2:256 BW, zoals dat tot 1 januari 2013 van kracht was, een algemene vergadering van Clifden bijeen moeten roepen. Zij hadden daarin hun conflicterende belang kenbaar moeten maken en hadden de algemene vergadering in staat moeten stellen om een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen.

14.32

De besluiten tot de renteverlaging tot nihil per 1 januari 2012 en de kwijtschelding van EUR 500.000 van de schuld van Goudsesingel aan Clifden zijn genomen bij het opstellen van de jaarrekening van Clifden over 2012, nadat [C] was afgetreden als bestuurder van Clifden c.s. en nadat hij zijn aandelen in Goudsesingel en Clifden had overgedragen aan Maam Cross. Hierdoor was geen sprake meer van een tegenstrijdig belang van [C] .

14.33

[B] heeft aangevoerd dat hij een groter belang had bij Clifden c.s. dan bij Goudsesingel. Zie wat dat betreft punt 12.4. Dit argument geldt alleen voor de in punt 14.32 genoemde besluiten. De andere hiervoor genoemde besluiten en omstandigheden zijn genomen/deden zich voor voordat [B] eind 2008 een hypotheek verleende voor de bancaire financiering van Tuindorp. Op de in punt 12.4 genoemde gronden concludeert de onderzoeker dat ook ten aanzien van de in punt 14.32 genoemde besluiten sprake was van conflicterende belangen. [B] had zich hiervan rekenschap moeten geven en had deze besluiten op grond van artikel 2:239 lid 6 BW, dat op 1 januari 2013 in werking is getreden, moeten overlaten aan de algemene vergadering van Clifden.

14.34

Ook los gezien van de wettelijke en statutaire tegenstrijdig belangregelingen rustte op het bestuur van Clifden de zorgplicht om tijdig en deugdelijk openheid van zaken te geven over de rekening-courantfinanciering van Goudsesingel c.s. en de kwijtschelding en renteverlagingen het voor [A] als minderheidsaandeelhouder mogelijk te maken te controleren of [B] en [C] hun persoonlijke belangen en de belangen van Tuindorp gescheiden hielden.

14.35

[A] heeft voor het eerst kennis kunnen nemen van de aanzienlijke verhoging van de vordering van Tuindorp op Goudesingel c.s. door de betaling van de koopsom van de Apotheek aan Spanhoff uit de jaarrekening van Tuindorp over 2005, die bij brief van 2 april 2008 aan zijn advocaat is gestuurd. Het verstrekken van deze jaarrekening, bijna drie jaar nadat de koopsom van de Apotheek aan Spanhoff was betaald, kan niet worden aangemerkt als het geven van de openheid van zaken die [A] van het bestuur van Clifden mocht verwachten.

14.36

De jaarrekening van Clifden over 2007, waarin voor het eerst een vordering op andere groepsmaatschappijen dan Rand en Tuindorp stond, te weten een vordering op Goudsesingel van EUR 4.436.233 per eind 2007, is tijdens de aandeelhoudersvergadering van Clifden van 19 december 2011 met de andere jaarrekeningen van Clifden over 2003 t/m 2010 aan [A] verstrekt. Deze jaarrekeningen zijn in de vergadering vastgesteld, maar niet inhoudelijk besproken. Het verstrekken van de jaarrekening van Clifden over 2007 kan evenmin worden aangemerkt als het geven van de openheid van zaken die [A] van het bestuur van Clifden mocht verwachten.

14.37

Het bestuur van Clifden heeft pas in de aandeelhoudersvergadering van 27 november 2012 voldoende openheid van zaken over de rekening-courantfinanciering en de renteverlaging van 6% naar 3,5% per 1 januari 2007 gegeven. Dit was meer dan zeven jaar na de verkoop van de Apotheek, meer dan vier jaar na de overdracht van de vordering op Goudsesingel aan Clifden en de renteverlaging en bijna vier jaar na de externe financiering van de koop van Apotheek Hoogeterp.

14.38

De kwijtschelding van EUR 500.000 en de renteverlaging tot nihil zijn voor het eerst besproken in de aandeelhoudersvergadering van Clifden van 14 mei 2014, nadat het Verzoekschrift was ingediend.

14.39

Uit het vorenstaande volgt, dat het bestuur van Clifden [A] niet, althans veel te laat en nadat [A] klachten had geuit, de openheid van zaken heeft gegeven die redelijkerwijze van het bestuur mocht worden verwacht. Het bestuur is daarmee ernstig tekortgeschoten in zijn zorgplicht ten opzichte van [A] . (…) Wegens de tegenstrijdige belangen had het bestuur van Clifden op eigen initiatief openheid van zaken moeten geven.

Juridische kosten

14.4

De onderzoeker concludeert uit de in de punten 13.1 t/m 13.4 genoemde feiten in samenhang met het gegeven dat Clifden heeft nagelaten om de juridische kosten in 2012, 2013 en 2014 van respectievelijk EUR 92.299, EUR 82.438 en EUR 60.890 te specificeren, dat deze kosten betrekking hebben op het geschil tussen [A] en Clifden c.s. dat onderwerp vormt van de enquêteprocedure.

14.41

De onderzoeker concludeert op grond van punt 13.5 dat de kosten van de behartiging van de persoonlijke belangen van [B] in de enquêteprocedure onderdeel vormen van de voornoemde door Clifden betaalde kosten. (…)”

4. De gronden van de beslissing

4.1

[A] heeft geconcludeerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid van Clifden c.s. en dat [B] en [C] als bestuurders hiervoor verantwoordelijk zijn. Hij heeft, kort samengevat, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd.

De bestuurders van Clifden c.s. hebben bij diverse transacties en rechtshandelingen ten onrechte hun persoonlijke belangen bij andere vennootschappen laten prevaleren boven de belangen van Clifden c.s. Bij (i) de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de apotheken, (ii) de boeking in rekening-courant van de substantiële opbrengst van de Apotheek, (iii) de overdracht van de rekening-courantvordering van Tuindorp aan Clifden en (iv) de renteverlagingen en het besluit tot kwijtschelding had het bestuur een eigen belang dat tegenstrijdig was aan dat van Clifden c.s. De bestuurders hebben keer op keer nagelaten maatregelen te treffen om die belangenconflicten te neutraliseren en de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden; de algemene vergadering is ten onrechte gepasseerd (art. 2:256 BW oud) en minderheidsaandeelhouder [A] is niet geïnformeerd. In redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurders zich bij hun handelen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschappen en de daaraan verbonden onderneming, gelet op het feit dat hun persoonlijke belangen daarmee onverenigbaar waren. Zij hebben bovendien nagelaten zorgvuldigheid en transparantie te betrachten. De manier waarop de bestuurders met de belangenconflicten zijn omgegaan is eveneens in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij ten opzichte van [A] in acht hadden moeten nemen (art. 2:8 BW).

Het bestuur heeft een onverantwoord en risicovol financieel beleid gevoerd door het – ondanks de zeer zwakke financiële positie van Goudsesingel c.s. – continueren en (met de verkoopopbrengst van de Apotheek) verhogen van de rekening-courantvordering op Goudsesingel c.s. zonder daarbij zekerheden te bedingen en zonder een deugdelijke vastlegging, het zonder gerechtvaardigd belang kwijtschelden van een fors deel van de schuld, door de ongerechtvaardigde renteverlagingen en door het aantrekken van externe financiering ten behoeve van de aankoop van Apotheek Hoogeterp, in plaats van de vordering op Goudsesingel c.s. op te eisen. Clifden c.s. zijn bewust blootgesteld aan een onaanvaardbaar debiteurenrisico. Verder zijn juridische kosten van een bestuurder in privé ten onrechte ten laste van Clifden gebracht.

Het bestuur van Clifden c.s. heeft stelselmatig jaarrekeningen niet (tijdig) opgemaakt. Evenmin heeft het bestuur van Clifden c.s. gezorgd voor tijdige deponering van de jaarstukken.

Het bestuur van Clifden c.s. heeft vanaf het begin van de onderzoeksperiode tot en met 2011 en in 2013, in strijd met de statutaire en wettelijke verplichting, telkens nagelaten een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. In 2012 is de algemene vergadering wel, maar niet tijdig gehouden.

[A] voert verder aan dat het bestuur een collectieve verantwoordelijkheid draagt die niet wordt doorkruist door een interne taakverdeling: tot diens uitschrijving als bestuurder op 8 oktober 2012 is [C] medeverantwoordelijk voor het wanbeleid.

4.2

Rand c.s. hebben het volgende verweer gevoerd, zakelijk weergegeven. Het onderzoeksverslag bevat conclusies die niet gedragen worden door de feiten: zo hield [C] zich – anders dan uit het verslag volgt over de taakverdeling tussen [B] en [C] – wel bezig met de financiën, is een belangrijk argument met betrekking tot de geschetste omzet van de Apotheek onbesproken gelaten (zie hierna bij 4.3 sub i) en kan de omstandigheid dat de onderzoeker bepaalde specificaties van juridische kosten van Clifden niet heeft gezien niet leiden tot de conclusie dat die kosten zijn gemaakt ter behartiging van de persoonlijke belangen van [B] ; als bepaalde juridische kosten al voor zijn rekening zouden moeten komen omdat zijn belangen als bestuurder mede zijn behartigd, dan zal dat om een marginaal deel gaan. Voorts is de onderzoeker onevenwichtig negatief over [B] . [B] heeft het onderzoek niet tegengewerkt maar heeft wel te kampen gehad met serieuze gezondheidsproblemen waardoor hij niet in staat was zich met het onderzoek bezig te houden. Stukken die de accountant onder zich had zijn niet verstrekt ten gevolge van een juridisch conflict met de accountant, niet door onwil van [B] ; artikel 2:352 BW had de onderzoeker daarin soelaas kunnen bieden. Zij concluderen dat het onderzoeksverslag op voornoemde onderdelen niet evenwichtig en niet op een wijze die van een redelijk bekwaam en handelend onderzoeker mag worden verwacht, is geschreven.

4.3

Inhoudelijk betwisten Rand c.s. dat sprake was van een persoonlijk tegenstrijdig belang van [B] of van financieel wanbeleid. De zaken in de Spanhoff Groep werden pragmatisch afgehandeld, waarbij niet altijd alle formele regels strikt werden gevolgd, maar wel gekeken werd naar de belangen van de onderneming als onderdeel van de groep. Een belangrijk concernbelang was dat er voldoende cashflow was, waarbij de vennootschappen elkaar onderling konden faciliteren; dat de Spanhoff Groep de crisis in de farmacie heeft overleefd is daaraan – en aan de schaalvoordelen – te danken. Het vennootschappelijk belang kan daarom niet los worden gezien van het concernbelang. [A] was niet geïnteresseerd in het reilen en zeilen van Clifden c.s. en zou als minderheidsaandeelhouder ook geen invloed hebben kunnen uitoefenen als de formeel juridische weg wel zou zijn bewandeld; hij heeft er nooit over geklaagd dat de algemene vergadering in 2012 enkele maanden te laat plaats had – hij is daardoor ook niet in zijn belangen geraakt – en hij heeft nooit gevraagd een algemene vergadering in 2013 te beleggen. Er kan niet worden geconcludeerd dat het vennootschappelijk belang van Clifden c.s. dan wel het belang van [A] onevenredig is geschonden. [B] had zich bovendien voor de financiering van de aankoop van Apotheek Hoogeterp persoonlijk borg gesteld en heeft daarbij een recht van hypotheek op zijn woonhuis verleend aan de bank; bovendien heeft hij via Debets een bedrag van € 500.000 ingelegd. Hij had er daarom geen enkel belang bij om Clifden c.s. te benadelen ten opzichte van andere vennootschappen in de groep. Ten aanzien van de specifieke verwijten genoemd onder 4.1 a) voeren Rand c.s. het volgende aan.

i.
verkoop van de Apotheek en allocatie van de gezamenlijke koopsom

Een belangrijke reden voor de verkoop van de drie apotheken tegelijkertijd was dat er een gezondheidscentrum met apotheek in de buurt van de Apotheek zou worden geopend. De waarde van de Apotheek trok daarom juist de waarde van het totaal naar beneden door de te voorziene omzetdaling. [A] is door de allocatie van de verkoopopbrengst (op basis van de omzetten en brutowinsten van de drie apotheken) daarom niet benadeeld, in tegendeel. De onderzoeker onderschrijft dat in zijn conclusie 14.11. Niet is gebleken dat [B] ten aanzien van de verkoop van de Apotheek en allocatie van de totale verkoopopbrengst heeft gehandeld in strijd met het belang van Clifden c.s., dan wel dat hij de belangen van [A] daarbij heeft veronachtzaamd.

ii.
verhogen saldo rekening-courant met Goudsesingel

Het boeken van de verkoopopbrengst van de Apotheek in rekening-courant met Goudsesingel was een uitvloeisel van het cashbeleid van de Spanhoff Groep. De belangen van Clifden c.s. liepen daarin parallel met die van de groep. Het voornemen bestond om met de opbrengst een andere apotheek aan te kopen, maar het bestuur had daarvoor niet direct een concrete apotheek op het oog; om die reden is ervoor gekozen de beschikbare liquiditeit in te zetten in het belang van de groep. Het vennootschappelijke belang van Clifden c.s. wordt mede gediend door een financieel stabiele groep. [A] wist in 2005 al van de verkoop maar heeft het bestuur geen enkele vraag gesteld en had ook zelf een algemene vergadering bijeen kunnen roepen. Zekerheden voor rekening-courantvorderingen binnen de groep waren niet gebruikelijk en werden hier ook niet nodig geacht gelet op de aanzienlijke vermogenspositie van Goudsesingel; de farmaciecrisis was toen niet te voorzien. Overigens kan achteraf worden geconstateerd dat de door [A] gestelde risico’s zich niet hebben verwezenlijkt: eind 2017 bedroeg de rekening-courantvordering van Clifden c.s. nog slechts € 316.616 ten gevolge van het feit dat Goudsesingel c.s. kosten van Apotheek Hoogeterp hebben voldaan.

iii.
overdracht rekening-courant vordering (van Tuindorp op Goudsesingel) aan Clifden

Van tegenstrijdig belang, althans van schending van het vennootschappelijk belang dan wel van de belangen van de minderheidsaandeelhouder kan hierbij geen sprake zijn, aldus Rand c.s.

iv.
renteverlagingen en afboeking

Vanaf 2009 zijn de omzetten en de marges van apotheken substantieel afgenomen als gevolg van de farmaciecrisis. Ook in 2012, ten tijde van de renteverlaging naar 0%, kampte de Spanhoff Groep nog met de gevolgen daarvan. De renteverlagingen waren in lijn met de daling van de rente voor spaarrekeningen. De renteverlaging van 6% naar 3,5% is destijds afgestemd met de accountant van [A] . Er is nooit een bedrag kwijtgescholden: het betrof slechts een fiscale afboeking. De renteverlaging alsmede de fiscale afboeking dienden het belang van Clifden c.s., omdat de continuïteit van de groep op lange termijn ermee gediend was.

Subsidiair stelt [B] met betrekking tot de verzochte voorzieningen dat vernietiging van dechargebesluiten in strijd is met het doel van de enquêteprocedure omdat dit een voorzet zou zijn op een aansprakelijkheidsprocedure. Vernietiging van overige besluiten zoals verzocht door [A] is te verstrekkend. Benoeming van een tijdelijk bestuurder zou een grove inbreuk maken op het ondernemerschap van [B] . De onderzoekskosten moeten niet op [B] worden verhaald omdat het leeuwendeel van de verwijten onterecht is gebleken, aldus [B] .

4.4

[C] benadrukt in zijn verweerschrift dat hij tot 9 oktober 2012 bestuurder was (en ‘praktisch’ al eerder was uitgetreden) en nadien ook in economisch opzicht niet meer werd betrokken bij de vennootschappen. Tot 20 december 2007 was de taakverdeling binnen het bestuur zo dat [C] verantwoordelijk was voor de inkoop en verkoop van de medicijnen en de administratieve verwerking daarvan en [B] verantwoordelijk was voor het algemene financiële beleid. Vanaf 20 december 2007, de datum waarop [C] en [B] daartoe elkaar hebben gemachtigd, heeft [C] zich te goeder trouw ingezet voor de apotheken Siem en Huis te Lande en zijn alle bestuurstaken van de Spanhoff-vennootschappen door [B] – ook formeel – uitgevoerd; [C] heeft het beleid niet mede bepaald en werd niet geïnformeerd over de in deze procedure voorliggende kwesties. [C] heeft vanaf circa 2000 laten weten te willen ontvlechten en ging er in 2007 vanuit dat er werd toegewerkt naar een ontvlechting. Een gerenommeerd accountantskantoor was intensief betrokken bij het financiële beleid van de Spanhoff Groep en [C] mocht vertrouwen op de juistheid van de advisering van de accountant en het opvolgen van die adviezen door [B] . Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de gemaakte verwijten behoorde niet tot de werkkring van [C] . Overigens laat de onderzoeker ten onrechte niet meewegen dat veranderingen in de markt voor farmaceutische zorg in de jaren na 2007 enorme consequenties heeft gehad voor alle apotheken. In 2007/2008 waren die veranderingen nog niet te voorzien en hadden de apotheken een hoge goodwillwaarde en daarin was dan ook de zekerheid gelegen tot terugbetaling van de financiering. De gekozen wijze van financiering van Apotheek Hoogeterp was gangbaar en acceptabel in de branche in dat tijdsgewricht en is daarom niet zonder
hindsight bias als wanbeleid te bestempelen. Van [C] kon niet worden verwacht dat hij deze besluitvorming door [B] niet heeft belet, aldus [C] . Het voorgaande geldt ook voor de eerste verlaging van het rentetarief naar 3,5%: Goudsesingel bood gezien de waarde van apotheken destijds dermate veel zekerheid dat de verlaging bij de dalende marktrente niet van wanbeleid getuigt.

Geen rechtsverwerking

4.5

Ter zitting hebben Rand c.s. nog aangevoerd dat [A] zijn recht op het onderhavige verzoek heeft verwerkt door jarenlang niet zelf het bestuur te vragen een algemene vergadering te houden of ooit anderszins het bestuur aan te manen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. [A] is inderdaad geruime tijd passief gebleven. Dit brengt echter niet mee dat hij zich thans niet meer op wanbeleid kan beroepen, ook al zou meer initiatief van zijn kant voor de hand hebben gelegen. Zijn stilzitten leidt niet tot rechtsverwerking.

Het bezwaar tegen de door [A] ingediende bijlage 8 (zie 1.12)

4.6

De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van Rand c.s. tegen toelating van bijlage 8. Weliswaar is bijlage 8 een dag na de daarvoor gestelde datum ingediend, maar de productie behelst een verklaring van [F] van 5 april 2019 – die daarom niet eerder in het geding kon worden gebracht – inhoudende slechts enkele zinnen met een zeer beperkte strekking. Mr. De Bok heeft de verklaring op de dag van indiening ervan ontvangen en heeft aldus voldoende gelegenheid gehad deze met zijn cliënten te bespreken. Niet gezegd kan worden dat indiening op de zesde werkdag voor de mondelinge behandeling in strijd was met de goede procesorde: Rand c.s. zijn daardoor niet onredelijk in hun verdediging geschaad.

De kritiek op het onderzoeksverslag

4.7

De Ondernemingskamer passeert het verweer van Rand c.s. dat de onderzoeker niet heeft gehandeld op een wijze die van een redelijk bekwaam en handelend onderzoeker mag worden verwacht. Het staat de onderzoeker vrij om op grond van beschikbaar onderzoeksmateriaal tot een conclusie te komen. Het is aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij aan informatie wenst te komen en welke middelen die aan hem ten dienste staan, hij daarbij wenst te gebruiken. Dat de onderzoeker niet evenwichtig te werk zou zijn gegaan, heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen. Overige kritische kanttekeningen zullen zo nodig hierna worden besproken bij de inhoudelijke beoordeling van de over en weer ingenomen standpunten.

Wanbeleid

4.8

Gelet op de inhoud van het verslag van onderzoek en hetgeen partijen over een weer hebben aangevoerd, stelt de Ondernemingskamer vast dat in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid van Clifden c.s. Het volgende is daartoe redengevend.

4.9

Uit het onderzoeksverslag volgt dat [B] en [C] (tot 9 oktober 2012, nadien alleen [B] ) als bestuurders stelselmatig het vennootschappelijk belang van Clifden c.s. en de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder hebben veronachtzaamd. Deze stelselmatige veronachtzaming heeft zich op een aantal manieren gemanifesteerd.

4.1

Bij de verdeling van de koopsom voor de drie apotheken (zie 2.7), waaronder de Apotheek, in 2005 heeft [A] ten onrechte geen enkele bemoeienis gehad. Hij is daarover ook niet (tijdig) geïnformeerd: pas drie jaar later is hem bericht wat de opbrengst van de Apotheek was (zie 2.10 en 3.2 g) onder 14.35), maar niet hoe die tot stand was gekomen. Bij het alloceren van de totale koopsom aan de drie afzonderlijke apotheken liep het belang van [B] en [C] niet parallel met het belang van [A] , aangezien eerstgenoemden ieder 50% hielden van de aandelen in de entiteit die Apotheek Overmaessche verkocht en de enige vennoten waren van vennootschap onder firma Apotheek Boomgaardshoek, maar ieder slechts 40% van de aandelen in Clifden hielden en zij er dus belang bij hadden dat een zo groot mogelijk deel van de opbrengst aan de andere twee apotheken werd toegeschreven. Ook al kan volgens de onderzoeker niet worden aangenomen dat de uiteindelijke verdeling van de opbrengst over de drie apotheken in materieel opzicht ondeugdelijk is geweest, had [A] hierbij betrokken moeten worden, gelet op het met het belang van Clifden c.s. tegenstrijdig belang dat [B] en [C] persoonlijk hadden en het destijds geldende artikel 2:256 BW. Op [B] en [C] rustte een bijzondere zorgplicht en zij hadden minst genomen volledige openheid moeten betrachten. Zo is aan [A] de mogelijkheid onthouden vragen te stellen over het besluit akkoord te gaan met het deel van de opbrengst dat de Spanhoff groep aan de Apotheek toekende. Door deze handelwijze van [B] en [C] is de algemene vergadering niet in staat gesteld zich ervan te vergewissen dat het vennootschappelijk belang van Clifden c.s. niet werd geschaad als gevolg van een transactie waarbij de bestuurders persoonlijk tegenstrijdige belangen hadden.

4.11

Ditzelfde geldt voor het besluit de gehele opbrengst van de verkoop van de Apotheek – feitelijk het enige actief van Clifden c.s. – aan Goudsesingel te laten toekomen en in rekening-courant te boeken zonder daarbij zekerheidsrechten te vestigen, terwijl Goudsesingel een aanzienlijk negatief eigen vermogen had (zie 3.2 g) onder 14.16). De te onderscheiden belangen zijn ook daarbij niet (op zorgvuldige wijze) gescheiden gehouden en evenmin is er transparantie betracht ten opzichte van minderheidsaandeelhouder [A] . [B] en [C] hadden als (indirecte) aandeelhouders van Goudsesingel een persoonlijk tegenstrijdig belang bij het verschaffen van financiering door Clifden c.s. aan Goudsesingel. Gelet op het belang van duidelijke verhoudingen eiste de zorgvuldigheid ten opzichte van [A] voorts dat de aanzienlijke rekening-courantverhouding en de daarvoor geldende voorwaarden, waaronder de looptijd, de terugbetalings- en renteverplichtingen contractueel werden vastgelegd. Ook dat heeft het bestuur nagelaten. De stelling van Rand c.s. en [C] dat zekerheden overbodig zouden zijn geweest, omdat tot de crisis in de farmacie vanaf 2009 (zie ook 3.2 a)) de vermogenspositie van Goudsesingel riant te noemen was, gelet op de aanzienlijke niet op de balans geactiveerde
goodwill waarde van haar apotheken, neemt niet weg dat ook naderhand niet alsnog zekerheidsrechten zijn overeengekomen. Uit het onderzoek is gebleken dat Goudsesingel in elk geval in 2008 bij de aankoop van Apotheek Hoogeterp dat geld niet meer vrij beschikbaar had en feit is dat Clifden ten behoeve van die aankoop (grotendeels) is uitgeweken naar een bankfinanciering met een rentepercentage van 5,75, terwijl zij als rente voor haar lening in rekening-courant met Goudsesingel slechts 3% bijgeboekt kreeg (zie 3.2 c) onder 10.23, 10.25 en 10.26). Niet in te zien valt hoe het bestuur dat besluit in het belang van Clifden c.s. heeft kunnen achten. Daarbij geldt dat het bestuur het belang van Clifden c.s. niet zonder meer op een lijn heeft kunnen stellen met het belang van de Spanhoff Groep als geheel, gelet op de positie van [A] als minderheidsaandeelhouder in Clifden. Uit het verslag volgt dat het bestuur zich hiervan onvoldoende rekenschap heeft gegeven.

4.12

[B] en [C] hebben daarnaast ook overigens
cash management gevoerd op het niveau van de Spanhoff Groep met voorbijgaan aan de belangen van Clifden c.s. – die zij als haar bestuurders juist hadden moeten dienen – en daarmee aan die van minderheidsaandeelhouder [A] . Zo is een bedrag van € 500.000 op de vordering in rekening-courant op Goudsesingel
kwijtgescholden zonder dat de onderzoeker een gerechtvaardigde reden is gebleken (zie 3.2 g) onder 14.21 en 14.22) en is twee maal de rente op de ongesecureerde rekening-courantschuld verlaagd – in 2007 naar 3,5% en vanaf 2012 naar nihil – terwijl uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze renteverlagingen niet als marktconform kunnen worden aangemerkt, niet zijn voorzien van een deugdelijke onderbouwing, niet zijn gedocumenteerd en het debiteurenrisico voor Clifden juist was
toe genomen – zie 3.2 c) onder 10.18, 3.2 d) en 3.2 g) onder 14.23 en 14.24. De stelling dat ook [A] belang had bij het goed functioneren van de Spanhoff Groep vanwege schaal- en inkoopvoordelen die dit voor Clifden c.s. opleverde, biedt tegen die achtergrond onvoldoende rechtvaardiging voor de kwijtschelding en de renteverlagingen. De besluiten tot de renteverlaging tot nihil per 1 januari 2012 en tot kwijtschelding van € 500.000 van de schuld van Goudsesingel aan Clifden zijn blijkens het onderzoeksverslag genomen bij het opstellen van de jaarrekening van Clifden over 2012. De drie besluiten waren in het belang van Goudsesingel, en daarmee indirect in het belang van [B] en [C] respectievelijk [B] , maar geenszins in het belang van Clifden; integendeel: zij hadden een verzwakking van de financiële situatie van die vennootschap tot gevolg. De stelling van Rand c.s. dat dit feitelijk geen kwijtschelding maar een afboeking betrof, acht de Ondernemingskamer onvoldoende onderbouwd in het licht van het volgende. In de toelichting op de jaarrekening 2012 is opgenomen dat het bedrag was kwijtgescholden; om die reden heeft Clifden met succes een bedrag van € 81.000 teruggevorderd bij de belastingdienst. Daartegenover blijkt uit niets dat Clifden ten opzichte van Goudsesingel alsnog een vermogensrechtelijke aanspraak op het “afgeboekte” bedrag heeft. Ten onrechte hebben [B] en [C] bij het eerste besluit tot renteverlaging en [B] bij de overige twee besluiten hun persoonlijke belangen bij Goudsesingel laten prevaleren boven het belang van Clifden, hebben zij geen invulling gegeven aan de in geval van persoonlijk tegenstrijdig belang geldende bijzondere zorgplicht en heeft [B] artikel 2:239 lid 6 BW, dat op 1 januari 2013 in werking is getreden, geschonden. Ook bij deze besluiten heeft het bestuur geen openheid van zaken gegeven: [A] is slechts achteraf ingelicht en werd aldus voor voldongen feiten geplaatst (zie 3.2 g) onder 14.37 tot en met 14.39). Voor wat betreft de renteverlagingen geldt voorts dat de Apotheek zelf 5,75% rente moest blijven betalen over de bankfinanciering die zij was aangegaan voor de verwerving van Apotheek Hoogeterp en ten behoeve van de bank daarenboven wel zekerheden waren verstrekt.

4.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de in de voorgaande overwegingen besproken gang van zaken getuigt van een handelwijze die strijdt met de algemene beginselen van verantwoord ondernemerschap en valt te kwalificeren als wanbeleid.

4.14

De onduidelijkheid die is blijven bestaan op het punt van de juridische kosten die ten laste van Clifden zijn gebracht (zie 3.2 f)), draagt bij aan het oordeel wanbeleid. [B] heeft ook in het onderhavige geding nagelaten toe te lichten waaruit die kosten bestonden, terwijl het gelet op de inhoud van het onderzoeksverslag op zijn weg had gelegen een specificatie in het geding te brengen ter onderbouwing van zijn verweer dat die kosten niet ter behartiging van zijn eigen belangen als aandeelhouder in de enquêteprocedure zijn gemaakt.

4.15

Eveneens een grond voor wanbeleid van Clifden c.s. is het jarenlang door het bestuur veronachtzamen van de wettelijke verplichtingen algemene vergaderingen van aandeelhouders te houden en tijdig jaarrekeningen vast te stellen en te publiceren, zoals genoegzaam uit het onderzoek blijkt (zie 3.2 b) en 3.2 g), 14.2 tot en met 14.4). Ook nadat [A] het bestuur te kennen had gegeven zich niet te kunnen verenigen met voortzetting van de informele gang van zaken binnen Clifden, is ten onrechte in 2013 opnieuw geen algemene vergadering gehouden. Deze nalatigheden wringen te meer nu het bestuur ten opzichte van [A] ook overigens volstrekt onvoldoende transparantie heeft betracht. Zo heeft [A] bijvoorbeeld niet eerder dan op de algemene vergadering van 19 december 2011 kennis kunnen nemen van het feit dat ruim vier jaar eerder, in 2007, de rekening-courantvordering van Tuindorp op Goudsesingel aan Clifden is overgedragen.

4.16

In het verslag en door partijen is nog nader ingegaan op de overdracht van de rekening-courantvordering aan Clifden (ten titel van dividend). De Ondernemingskamer ziet echter niet in op welke wijze Clifden of minderheidsaandeelhouder [A] hierdoor in hun belangen zijn geschaad.

4.17

Gelet op het wanbeleidoordeel verwerpt de Ondernemingskamer de ter zitting namens Rand c.s. ingenomen verweren dat dit een puur vermogensrechtelijk geschil betreft, dat [A] geen belang heeft bij zijn verzoek en misbruikt maakt van zijn procesrecht. De Ondernemingskamer zal, conform het verzoek van [A] , vaststellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij Clifden c.s.

Verantwoordelijkheid voor het wanbeleid

4.18

Gelet op het voorgaande acht de Ondernemingskamer het bestuur van Clifden c.s. verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. Dat betekent dat [B] gedurende de gehele onderzoeksperiode verantwoordelijk is en [C] van het begin van de onderzoeksperiode tot 9 oktober 2012. Een interne taakverdeling tussen [B] en [C] in de tijd dat zij beiden bestuurder waren, doet daaraan in het onderhavige geval niet af. De stelling van [C] dat hij in feite ruim voor 9 oktober 2012 al afscheid had genomen, doet evenmin af aan zijn verantwoordelijkheid nu de gesignaleerde kwesties het bestuur collectief aan gaan en hij tot die datum bestuurder is gebleven.

Voorzieningen

4.19

De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande aanleiding de volgende voorzieningen te treffen. [B] zal worden geschorst als bestuurder van Clifden c.s. Voor zover Spanhoff Faciliteit B.V. thans bestuurder is van Clifden – hetgeen ter zitting is voorgespiegeld – zal zij eveneens worden geschorst, nu zij door [B] wordt vertegenwoordigd. De Ondernemingskamer zal bij alle betrokken vennootschappen een tijdelijke bestuurder benoemen voor de duur van drie jaar. Verder zal de Ondernemingskamer de besluiten van de algemene vergadering van Clifden – waarin [B] en [C] respectievelijk [B] de absolute meerderheid van stemmen hadden – tot decharge van het bestuur voor het in de jaren 2007 en 2012 gevoerde beleid vernietigen in verband met de in die jaren genomen bestuursbesluiten tot renteverlagingen en kwijtschelding van een deel van de vordering op Goudsesingel. Vernietiging van de overige besluiten die in het petitum zijn genoemd acht de Ondernemingskamer disproportioneel en niet opportuun. Desgewenst kan de te benoemen bestuurder op basis van de conclusies in het verslag en het in de onderhavige beschikking overwogene bezien of hij aanleiding ziet voor verdere acties.

4.2

De overige verzoeken tot het treffen van voorzieningen zullen worden afgewezen.

Onderzoekskosten

4.21

De vordering van Rand en Tuindorp [A] te veroordelen in de onderzoekskosten zal worden afgewezen, omdat niet uit het onderzoeksverslag is gebleken dat zijn verzoek niet op redelijke grond is gedaan.

Proceskosten

4.22

Rand c.s. en [C] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.546.

5. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Clifden B.V., gevestigd te Rotterdam, van Rand Holding B.V. en van Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V., beide gevestigd te Ridderkerk, over de periode 1 januari 2005 tot 17 april 2014;

stelt vast dat [B] , wonende te [....] , gedurende de gehele onderzoeksperiode en [C] , wonende te [....] , van 1 januari 2005 tot 9 oktober 2012 verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

schorst [B] en Spanhoff Facilitair B.V. als bestuurders van Clifden B.V.;

schorst [B] als bestuurder van Rand Holding B.V. en van Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V.;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot tijdelijk bestuurder van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V., voor de duur van drie jaren met beslissende stem met de bevoegdheid deze vennootschappen zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaalt dat zonder deze bestuurder Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V., niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Clifden B.V. en bepaalt dat Clifden B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van Clifden B.V. tot decharge van het bestuur voor het in het jaar 2007 gevoerde beleid;

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van Clifden B.V. tot decharge van het bestuur voor het in het jaar 2012 gevoerde beleid;

veroordeelt Rand c.s. en [C] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 3.546;

verklaart deze beschikking – tot zover – uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2019.