Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.255.404/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7410385 \ AO VERZ 18-118
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2019
inzake
NEW FASHIONS B.V.,
gevestigd te Diemen,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.L. Haasdijk te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna New Fashions en [geïntimeerde] genoemd.
New Fashions is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op
28 februari 2019, onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 31 januari 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de opzegging van de hierna te noemen arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is vernietigd dan wel dat New Fashions die arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op 23 oktober 2018 heeft opgezegd zodat deze is komen te eindigen per 31 oktober 2018, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het loon over november en december 2018 ter hoogte van € 2.508,36, tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 2.508,36 ex artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tot terugbetaling van al hetgeen New Fashions anderszins heeft voldaan uit hoofde van de bestreden beschikking, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, en [geïntimeerde] verder zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
Op 29 april 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin heeft [geïntimeerde] in principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en New Fashions - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten van het geding in - naar het hof begrijpt - hoger beroep. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] verzocht, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen voor zover daartegen door [geïntimeerde] incidenteel is geappelleerd en New Fashions - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het te laat betaalde salaris en betaling van de door [geïntimeerde] tot 1 januari 2019, althans tot 1 november 2018 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht New Fashions te veroordelen tot verstrekking van een bruto-/netto specificatie van bedoelde vakantiedagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van € 140,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente. Ten slotte heeft hij verzocht New Fashions te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Op 14 juni 2019 is ter griffie van het hof van de zijde van New Fashions een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ontvangen. New Fashions heeft in incidenteel hoger beroep verzocht [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, behoudens en met in achtneming van het gestelde en verzochte in het principaal appel, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
21 augustus 2019. Bij die gelegenheid is namens New Fashions [A] ,
HR-manager, verschenen, bijgestaan door mr. Heeren voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Voorts is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Haasdijk voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.2
[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] 1972, is op basis van een oproepcontract op 1 juni 2018 voor de bepaalde tijd van zeven maanden in dienst getreden bij New Fashions. Met ingang van 1 oktober 2018 is de arbeidsduur gewijzigd naar 25 uur per week. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van verkoopmedewerker, tegen een salaris van € 1.161,51 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.
2.3
Op 18 oktober 2018 heeft een ruzie plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en zijn leidinggevende, [B] (hierna: [B] ). [B] heeft de ruzie opgenomen op haar mobiele telefoon en [geïntimeerde] heeft op enig moment de mobiele telefoon van [B] afgepakt.
2.4
[geïntimeerde] is vervolgens door [C] , HR-manager, op non-actief gesteld en opgeroepen voor een gesprek op 22 oktober 2018.
2.5
[B] heeft van het voorval melding gemaakt bij de politie.
2.6
Op 22 oktober 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en New Fashions.
2.7
Op 23 oktober 2018 heeft New Fashions bij brief aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
“Onder verwijzing naar het gesprek dat mevrouw [D] en mevrouw [E] op
22 oktober jl. met u voerden, delen wij u mede dat uw arbeidsovereenkomst bij New Fashions B.V. per 31 oktober 2018 zal worden beëindigd.
Uit de gegevens die voorhanden zijn, is gebleken dat u op 18 oktober jl. op onaanvaardbare wijze de shopmanager van filiaal [plaats] fysiek heeft benaderd. Na dit voorval heeft de shopmanager in [plaats] de winkel verlaten en heeft contact gezocht met de politie die ook ter plaatse is geweest. U bent naar aanleiding van dit voorval op 18 oktober door mevrouw [C] van de afdeling HR van New Fashions B.V. op non-actief gesteld.
(…)
U heeft in het gesprek van 22 oktober jl. de keuze gekregen om zelf ontslag te nemen en in het andere geval zou New Fashions B.V. uw contract ontbinden. U koos voor het laatste.
Na overleg, onder andere met onze bedrijfsrechercheur, kunnen wij niet anders dan uw arbeidsovereenkomst beëindigen. Dit zal geschieden per 31 oktober 2018.”
2.8
Op 26 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd aan New Fashions, met als onderwerp ‘Voorgenomen ontslag’, waarin - voor zover van belang - het volgende staat:
“Hierbij deel ik u mee niet akkoord te gaan met mijn ontslag bij Expresso[de handelsnaam van New Fashions, hof]
per 31 oktober 2018.
per 31 oktober 2018.
(…)
Ik verzet mij hierbij dan ook met klem tegen mijn ontslag!
(…)
Het contract dat ik heb bij Expresso tot het eind van dit jaar moet dan ook gewoon uitgediend worden en ik ben beschikbaar voor werk tijdens deze periode. Ik vertrouw erop dat u zich aan het contract houdt en ik hoor graag wanneer ik weer aan het werk kan.
(…)
Mocht u echter bij uw standpunt blijven om het contract per 31 oktober 2018 te beëindigen dan ben ik genoodzaakt een advocaat in te schakelen.
Ik hoor graag voor 31 oktober 2018 van u.”
2.9
New Fashions heeft vervolgens per e-mail aan [geïntimeerde] het volgende bericht:
“New Fashions blijft bij haar besluit uw arbeidsovereenkomst te ontbinden per
31 oktober 2018 en zal zoals geduid in het schrijven d.d. 23 oktober jl. zorgdragen voor de eindafrekening zoals hierin beschreven.”
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair verzocht de (onder 2.7 en 2.9 bedoelde) opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, New Fashions te veroordelen tot betaling van salaris en emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, en tot verstrekking van de eindafrekening per
31 december 2018 aan [geïntimeerde] en verstrekking van een specificatie van het loon over de periode 1 november 2018 tot en met 31 december 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht New Fashions te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en tot verstrekking aan [geïntimeerde] van een specificatie van de eindafrekening per 31 oktober 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en verstrekking van de eindafrekening. [geïntimeerde] heeft voorts verzocht om op de voet van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat New Fashions wordt veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 november 2018 tot het einde van de arbeidsovereenkomst. In alle gevallen heeft [geïntimeerde] verzocht New Fashions te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de buitengerechtelijke kosten, en van de proceskosten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn subsidiaire verzoek, het verzoek om betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de voorlopige voorziening ingetrokken.
3.2
New Fashions heeft verweer gevoerd en op haar beurt verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van een vergoeding van € 2.508,86 op grond van artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub b BW, en een vergoeding van € 5.000,- op grond van artikel 7:661 BW en/of 6:162 BW.
3.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het ontslag op staande voet vernietigd. Daartoe heeft de kantonrechter – kort samengevat – onder verwijzing naar HR 19 juni 1925,
NJ1925, 936, overwogen dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden bij een ontslag op staande voet een opzegtermijn in acht mag worden genomen, en dat in de onderhavige zaak niet is gesteld of gebleken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is, zodat het ontslag niet rechtsgeldig is. De kantonrechter heeft New Fashions veroordeeld tot betaling van het overeengekomen loon ten bedrage van € 1.161,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, over de periode van 1 november 2018 tot en met 31 december 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen. De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] verzochte wettelijke verhoging over voornoemd bedrag gematigd tot nihil, omdat uit de onder 2.3 bedoelde geluidsopname volgt dat [geïntimeerde] zich tegenover zijn leidinggevende op ontoelaatbare wijze heeft gedragen. Voorts is het verzoek tot afgifte van bruto/netto specificaties toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, is New Fashions veroordeeld tot betaling van € 348,45 aan buitengerechtelijke incassokosten en is het zelfstandige verzoek van New Fashions afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten ten aanzien van de door [geïntimeerde] (ter zitting ingetrokken) voorlopige voorziening vastgesteld op nihil en New Fashions veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in eerste aanleg zowel wat betreft het verzoek van [geïntimeerde] als het tegenverzoek.
NJ1925, 936, overwogen dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden bij een ontslag op staande voet een opzegtermijn in acht mag worden genomen, en dat in de onderhavige zaak niet is gesteld of gebleken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is, zodat het ontslag niet rechtsgeldig is. De kantonrechter heeft New Fashions veroordeeld tot betaling van het overeengekomen loon ten bedrage van € 1.161,51 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, over de periode van 1 november 2018 tot en met 31 december 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen. De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] verzochte wettelijke verhoging over voornoemd bedrag gematigd tot nihil, omdat uit de onder 2.3 bedoelde geluidsopname volgt dat [geïntimeerde] zich tegenover zijn leidinggevende op ontoelaatbare wijze heeft gedragen. Voorts is het verzoek tot afgifte van bruto/netto specificaties toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, is New Fashions veroordeeld tot betaling van € 348,45 aan buitengerechtelijke incassokosten en is het zelfstandige verzoek van New Fashions afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten ten aanzien van de door [geïntimeerde] (ter zitting ingetrokken) voorlopige voorziening vastgesteld op nihil en New Fashions veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in eerste aanleg zowel wat betreft het verzoek van [geïntimeerde] als het tegenverzoek.
Principaal hoger beroep
3.4
Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt New Fashions met de grieven I tot en met VII op. Met grief I komt New Fashions op tegen het oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Grief II verzet zich tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de verplichting van New Fashions tot doorbetaling van het loon aan [geïntimeerde] . Met grief III klaagt zij over de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] . Grief IV is gericht tegen de matiging van de proceskostenveroordeling tot nihil ten aanzien van de door [geïntimeerde] ingetrokken voorlopige voorziening. De grieven V en VI houden in dat haar zelfstandige verzoek ten onrechte is afgewezen en grief VII ziet op de proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] heeft de grieven in principaal hoger beroep gemotiveerd bestreden. Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof als volgt.
3.5
Als eerste vraag ligt voor of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
New Fashions heeft zich op het standpunt gesteld dat het wettelijke kader ten tijde van het onder 3.3 bedoelde arrest van de Hoge Raad niet gelijk is aan of vergelijkbaar is met het huidige wettelijke kader, zodat de kantonrechter dit arrest ten onrechte van overeenkomstige toepassing heeft geacht. Indien dit arrest thans nog als uitgangspunt heeft te gelden, stelt New Fashions zich op het standpunt dat de daarin genoemde feiten en omstandigheden onverenigbaar zijn met de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak, nu New Fashions in lijn met het huidige artikel 7:677 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst op 23 oktober 2018 onverwijld heeft opgezegd en de dringende reden voldoende duidelijk heeft gemaakt aan [geïntimeerde] . Het was [geïntimeerde] vanaf het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 23 oktober 2018 voldoende duidelijk dat zijn handelen op 18 oktober 2018 door New Fashions ontoelaatbaar werd geacht en dat hij onder geen beding zou kunnen terugkeren binnen de organisatie. Dat New Fashions bij het opzeggen abusievelijk een korte opzegtermijn heeft gehanteerd, maakt niet dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, aldus New Fashions.
3.6
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die dringende reden aan de wederpartij. Volgens vaste jurisprudentie mag een ontslag op staande voet alleen worden gegeven of genomen wanneer voortzetting van de arbeidsovereenkomst, hoe kort ook, niet meer kan worden gevergd. Als uitgangspunt heeft te gelden dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden bij de opzegging een termijn in acht mag worden genomen (vgl. bijvoorbeeld HR 19 juni 1925,
NJ1925, 936).
NJ1925, 936).
3.7
De enkele omstandigheid dat de tekst van het ten tijde van vorenbedoeld arrest geldende artikel 1639o BW (“doen eindigen zonder opzegging”) anders luidde dan het huidige artikel 7:677 lid 1 BW, maakt dit niet anders. Blijkens de wetsgeschiedenis van de wijzigingen in het ontslagrecht in 1953 en in 1999 is niet bedoeld om wijziging aan te brengen in de wetgeving en jurisprudentie inzake ontslag op staande voet. De hiervoor aangehaalde woorden zijn uit artikel 7:677 lid 1 BW geschrapt met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Voor een nadere motivering van het vervallen van deze woorden wordt bij de parlementaire behandeling (
Kamerstukken II1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31) verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.10 van het nieuw Burgerlijk Wetboek (
Kamerstukken II1993/94, 23 438, nr. 3. p. 44/45). In die laatste Memorie van Toelichting is toegelicht waarom het aanbeveling verdient om in de artikelen 7:676 en 7:677 BW het begrip “doen eindigen zonder opzegging” niet meer te hanteren:
Kamerstukken II1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31) verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.10 van het nieuw Burgerlijk Wetboek (
Kamerstukken II1993/94, 23 438, nr. 3. p. 44/45). In die laatste Memorie van Toelichting is toegelicht waarom het aanbeveling verdient om in de artikelen 7:676 en 7:677 BW het begrip “doen eindigen zonder opzegging” niet meer te hanteren:
“Een eerste wijziging betreft het begrip «opzegging». In de huidige wet komt het woord opzegging in drieërlei verband voor. Een eerste groep bepalingen zijn de artikelen 1639e, 1639f, 1639g, 1639h, eerste lid, 1639i, 1639i, 1639k, 1639m, 1639v (…). Het woordgebruik in deze artikelen is niet onzuiver of onhelder. Opzegging betekent in deze artikelen de wilsverklaring van een der partijen die na afloop van de opzegtermijn tot het einde van de overeenkomst leidt. (…) In de artikelen 1639n, eerste lid, over de proeftijd, 1639o over de dringende reden en 1637ij, vijfde lid, over de gelijke behandeling, komt het woord «opzegging» in een ander verband voor. Uit die artikelen blijkt dat de wet een onderscheid kent tussen «doen eindigen door opzegging» en «doen eindigen zonder opzegging». Voor artikel 1639o, waarin de woorden «doen eindigen zonder opzegging» al sinds de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst voorkomen, wordt meestal aangenomen dat ze betekenen dat de wil om tot het einde van de overeenkomst te geraken indirect blijkt uit een handelen of nalaten van een der partijen; bij een «doen eindigen door opzegging» blijkt die wil uit een uitdrukkelijke wilsverklaring. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de betekenis hetzelfde is in artikel 1639n eerste lid; de woorden zijn daar in 1953 in de wet opgenomen om het artikel gelijk te trekken met artikel 1639o. Artikel 1637ij, vijfde lid ten slotte, is ontleend aan artikel 1639o vijfde lid. Het is niet gebruikelijk om verschillende benamingen te hanteren al naar gelang van een uitdrukkelijke dan wèl een stilzwijgende wilsverklaring sprake is. In artikel 37 van Boek 3 is thans uitdrukkelijk bepaald dat een wilsverklaring ook in een gedraging besloten kan liggen. Daarom wordt voorgesteld het begrip «doen eindigen zonder opzegging», dat verwarrend is, te schrappen. (…)”
3.8
De vóór 1 juli 2015 geldende regeling van ontslag op staande voet is nadien nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de nieuwe Wet werk en zekerheid (Wwz) en ook de parlementaire geschiedenis van de Wwz bevat geen aanwijzingen dat bij de invulling of toepassing van de vereisten voor en de gevolgen van een ontslag op staande voet materiële wijzigingen zijn beoogd ten opzichte van het voordien geldende arbeidsrecht.
3.9
In hoger beroep is gesteld noch gebleken dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat New Fashions bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst op
23 oktober 2018 een opzegtermijn tot 31 oktober 2018 in acht mocht nemen. Dat van dergelijke bijzondere omstandigheden geen sprake is, blijkt ook uit het feit dat New Fashions bij monde van haar advocaat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat het de bedoeling van New Fashions was om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dat New Fashions ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat opzegging tegen het einde van de maand behoorde plaats te vinden, dient naar het oordeel van het hof voor haar rekening en risico te komen, zeker nu New Fashions over een eigen HR-afdeling beschikt en daarmee mag worden geacht de nodige kennis ter zake te hebben. Anders dan New Fashions betoogt, kan ook niet worden gezegd dat voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat New Fashions heeft beoogd met onmiddellijke ingang op te zeggen. Uit de ontslagbrief van 23 oktober 2018, de daaropvolgende reactie van New Fashions op de e-mail van [geïntimeerde] van 26 oktober 2018 en de aan zijn gemachtigde verzonden e-mail van 13 november 2018 blijkt immers dat New Fashions steeds kenbaar heeft gemaakt de arbeidsovereenkomst eerst per 31 oktober 2018 te willen beëindigen, dan wel ontbinden en dat [geïntimeerde] dat ook zo heeft opgevat.
3.1
De reden die New Fashions aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, was voor haar kennelijk niet dermate dringend dat zij opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang noodzakelijk heeft geacht. Dat [geïntimeerde] in de periode van 23 oktober 2018 tot en met 31 oktober 2018 feitelijk geen werkzaamheden meer heeft verricht, leidt niet tot een ander oordeel.
3.11
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven omdat de opzegging niet onverwijld heeft plaatsgevonden en een subjectief dringende reden ontbreekt.
Grief Islaagt daarom niet.
Grief Islaagt daarom niet.
3.12
Dan is de vraag aan de orde of New Fashions gehouden is tot doorbetaling van loon over de periode vanaf 1 november 2018 tot en met 31 december 2018 (de overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst). New Fashions heeft in dit verband primair aangevoerd dat het niet verrichten van arbeid door [geïntimeerde] sinds
23 oktober 2018 niet voor rekening van New Fashions behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, omdat de oorzaak daarvan is gelegen in het ontoelaatbare gedrag dat [geïntimeerde] op 18 oktober 2018 jegens [B] heeft vertoond. Subsidiair stelt New Fashions zich op het standpunt dat het bij deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als New Fashions gehouden zou zijn loon door te betalen aan [geïntimeerde] .
3.13
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:627 BW is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer echter recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De omstandigheid dat een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht als gevolg van een vernietigbaar ontslag op staande voet, is een oorzaak die op grond van artikel 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen, mits de werknemer zich bereid heeft verklaard tot het verrichten van de arbeid (vgl. HR 19 juni 1959,
NJ1959, 588). Dit betekent dat de werkgever het loon verschuldigd is vanaf de datum van het vernietigde ontslag op staande voet tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig eindigt. Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd en vast staat dat [geïntimeerde] zich per e-mail van 26 oktober 2018 bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, heeft [geïntimeerde] aanspraak op loon in de onder 3.12 genoemde periode. De stellingen van New Fashions kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat doorbetaling van het loon vanaf de datum van het terecht vernietigde ontslag op staande voet tot de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst (31 december 2018) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Grief IIfaalt derhalve.
NJ1959, 588). Dit betekent dat de werkgever het loon verschuldigd is vanaf de datum van het vernietigde ontslag op staande voet tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig eindigt. Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd en vast staat dat [geïntimeerde] zich per e-mail van 26 oktober 2018 bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, heeft [geïntimeerde] aanspraak op loon in de onder 3.12 genoemde periode. De stellingen van New Fashions kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat doorbetaling van het loon vanaf de datum van het terecht vernietigde ontslag op staande voet tot de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst (31 december 2018) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Grief IIfaalt derhalve.
3.14
Grief IIIhoudt in dat de kantonrechter het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ten onrechte heeft toegewezen, omdat de door de gemachtigde van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet kwalificeren als andere kosten dan die ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv zijn gemaakt. Het hof stelt voorop dat buitengerechtelijke kosten, waaronder redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen voor zover deze betrekking hebben op werkzaamheden die meer hebben omvat dan de gebruikelijke verrichtingen voorafgaand aan een procedure als bedoeld in artikel 241 Rv. De advocaat van [geïntimeerde] heeft immers bij brief van 7 november 2018 en per e-mails van 13 november 2018 en 4 december 2018 steeds met New Fashions over de rechtsgeldigheid van het ontslag en de doorbetaling van het loon gecorrespondeerd voordat [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. De enkele stelling van New Fashions dat deze werkzaamheden niet anders kunnen kwalificeren dan als kosten ter instructie van de zaak, is geen voldoende gemotiveerde weerspreking van de stelling van [geïntimeerde] dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Aldus heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de verrichte werkzaamheden een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. Een en ander betekent dat deze grief eveneens moet worden verworpen.
3.15
Grief IVis gericht tegen de vaststelling van de proceskosten van het door [geïntimeerde] ingetrokken verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op nihil. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de proceskosten voor vorenbedoeld verzoek op nihil moeten worden gesteld, nu het verweer van New Fashions tegen dit verzoek is voortgevloeid uit het verweer dat New Fashions heeft gevoerd in de hoofdzaak.
3.16
Met de
grieven V en VIbetoogt New Fashions dat haar zelfstandige verzoek ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen. Nu het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is voor toewijzing van het verzoek van New Fashions tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub b BW geen plaats, zodat grief V tevergeefs is voorgesteld. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval evenmin voldoende aanleiding een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW toe te kennen, nu [geïntimeerde] de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv niet heeft geschonden. Met het artikel wordt beoogd het achterhouden en verdoezelen van voor de beslissing relevante feiten uit te bannen, waardoor de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk op waarheid berust. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van het achterhouden dan wel verdoezelen van feiten door [geïntimeerde] . De conclusie is dat deze grieven evenmin terecht zijn voorgesteld.
grieven V en VIbetoogt New Fashions dat haar zelfstandige verzoek ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen. Nu het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, is voor toewijzing van het verzoek van New Fashions tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 sub b BW geen plaats, zodat grief V tevergeefs is voorgesteld. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval evenmin voldoende aanleiding een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW toe te kennen, nu [geïntimeerde] de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv niet heeft geschonden. Met het artikel wordt beoogd het achterhouden en verdoezelen van voor de beslissing relevante feiten uit te bannen, waardoor de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk op waarheid berust. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van het achterhouden dan wel verdoezelen van feiten door [geïntimeerde] . De conclusie is dat deze grieven evenmin terecht zijn voorgesteld.
3.17
Gelet op al het voorgaande is New Fashions in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten, zodat de hierop betrekking hebbende
grief VIIfaalt.
grief VIIfaalt.
3.18
De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep falen.
Incidenteel hoger beroep
3.19
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Grief I ziet op de matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Met grief II klaagt [geïntimeerde] erover dat de kantonrechter het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van de eindafrekening en het verstrekken van een specificatie daarvan ten onrechte niet heeft toegewezen. Met grief III komt [geïntimeerde] op tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten. New Fashions heeft verweer gevoerd tegen de grieven in incidenteel hoger beroep. Het hof overweegt als volgt.
3.2
Met
grief Ikomt [geïntimeerde] op tegen de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon door de kantonrechter. Ter onderbouwing van deze grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat geen sprake is van dermate verwijtbaar gedrag van [geïntimeerde] dat de wettelijke verhoging niet toewijsbaar is. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] van diens handelen op 18 oktober 2018 een ernstig verwijt worden gemaakt. Uit de – tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep afgespeelde en beluisterde – geluidsopname van de ruzie op die dag, waarvan de inhoud door [geïntimeerde] niet wordt betwist, volgt dat hij [B] op een bedreigende en intimiderende manier heeft bejegend. Dat aan het voorval volgens [geïntimeerde] diverse gebeurtenissen zijn voorafgegaan die zijn gedragingen op 18 oktober 2018 in een ander daglicht stellen, wat daarvan ook zij, kan zijn handelwijze niet rechtvaardigen. In de gegeven omstandigheden heeft de kantonrechter aanleiding kunnen zien tot matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, reden waarom deze grief faalt.
grief Ikomt [geïntimeerde] op tegen de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon door de kantonrechter. Ter onderbouwing van deze grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat geen sprake is van dermate verwijtbaar gedrag van [geïntimeerde] dat de wettelijke verhoging niet toewijsbaar is. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] van diens handelen op 18 oktober 2018 een ernstig verwijt worden gemaakt. Uit de – tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep afgespeelde en beluisterde – geluidsopname van de ruzie op die dag, waarvan de inhoud door [geïntimeerde] niet wordt betwist, volgt dat hij [B] op een bedreigende en intimiderende manier heeft bejegend. Dat aan het voorval volgens [geïntimeerde] diverse gebeurtenissen zijn voorafgegaan die zijn gedragingen op 18 oktober 2018 in een ander daglicht stellen, wat daarvan ook zij, kan zijn handelwijze niet rechtvaardigen. In de gegeven omstandigheden heeft de kantonrechter aanleiding kunnen zien tot matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, reden waarom deze grief faalt.
3.21
[geïntimeerde] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard – hetgeen door New Fashions niet is weersproken – dat New Fashions tot op heden geen specificatie van de eindafrekening aan hem heeft verstrekt en evenmin de niet-genoten vakantiedagen aan hem heeft uitbetaald. De hierop betrekking hebbende verzoeken van [geïntimeerde] zijn, gezien het onder 3.7 tot en met 3.11 overwogene, derhalve eveneens toewijsbaar. Het hof begrijpt het bepaalde in rechtsoverweging 6.2 van de bestreden beschikking aldus dat deze slechts betrekking heeft op een bruto-/netto specificatie van het maandloon van [geïntimeerde] , en niet op de door [geïntimeerde] gevorderde specificatie van de eindafrekening. Het verzoek tot verstrekking van een specificatie van de eindafrekening zal derhalve alsnog worden toegewezen evenals de dwangsom als gevorderd zij het gemaximeerd op € 3.000,-. Naar aanleiding van hetgeen is overwogen onder 3.20 ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging over de uit te betalen vakantiedagen te matigen tot nihil. Gelet op het hiervoor onder 3.16 overwogene komt New Fashions geen beroep op verrekening toe. De conclusie is dat
grief IIin incidenteel beroep ten dele slaagt.
grief IIin incidenteel beroep ten dele slaagt.
3.22
Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof als volgt. In hoofdsom is aan loon en vakantiebijslag toewijsbaar een totaalbedrag van € 2.508,86 bruto. De daarover toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten bedragen op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten € 376,33. In eerste aanleg is hiervoor reeds toegewezen een bedrag van € 348,45 zodat het verschil tussen deze bedragen van € 27,88 toewijsbaar is. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met 10% over de verschuldigde vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, die [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld op een bedrag van € 150,-, dat is € 15,-. In totaal zal derhalve een bedrag van € 42,88 aan buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. Het hof ziet, gelet op het hiervoor onder 3.20 overwogene, aanleiding de wettelijke verhoging over de buitengerechtelijke kosten te matigen tot nihil.
Grief IIIin incidenteel hoger beroep slaagt eveneens ten dele.
Grief IIIin incidenteel hoger beroep slaagt eveneens ten dele.
3.23
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.24
De slotsom luidt dat alle grieven in principaal hoger beroep falen. In incidenteel hoger beroep faalt grief I, grieven II en III slagen ten dele. De verzoeken van [geïntimeerde] zullen worden toegewezen als hierna te melden. Als de in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep en in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in incidenteel hoger beroep zal New Fashions worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
- veroordeelt New Fashions tot overlegging van een deugdelijke specificatie van de eindafrekening op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat New Fashions vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking in gebreke blijft die specificatie te verstrekken, met een maximum van € 3.000,-;
- veroordeelt New Fashions tot betaling aan [geïntimeerde] van een vergoeding voor de door hem vanaf 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling;
- veroordeelt New Fashions tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 42,88 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid aan de dag van algehele betaling;
- veroordeelt New Fashions in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;
- veroordeelt New Fashions in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.074,- voor salaris;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, W.H.F.M. Cortenraad en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.