ECLI:NL:GHAMS:2019:3730

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.265.125/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHARTERHAVEN OOSTERDOK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. J.A.I. Verheulen
P.J. Vredebregt, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHARTERHAVEN OOSTERDOK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap onder firma

FESTINA LENTE CHARTERS,

gevestigd te Bant,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHANNEL CRUISES INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Noordbeemster,

3. de eenmanszaak

RIVER-CITY-TOURS-HOLLAND,

kantoorhoudende te Monnickendam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLLANDSCHE VAARTOCHTEN MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Zaandam,

5. de vennootschap onder firma

V.Z.S. HOLLAND CHARTERS,

gevestigd te Purmerend,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MPS NOORDERZON B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MPS LIBERTÉ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M.L. Dingemans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

9. de vennootschap onder firma

[B],

gevestigd te [....] ,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

11. de eenmanszaak

[D],

kantoorhoudende te [....] ,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WRM WATER RECREATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Heeg,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. KOP VAN NOORD,

gevestigd te Amsterdam,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

16. de eenmanszaak

[G],

kantoorhoudende te [....] ,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MPS ALLURE B.V.,

gevestigd te Aalsmeerderbrug,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H],

gevestigd te [....] ,

19. de eenmanszaak

[I],

kantoorhoudende te [....] ,

20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[J],

gevestigd te [....] ,

21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mrs. A.W. Brantjesen
T.H. Geukes Foppen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

22. de vennootschap onder firma

INTERSAIL,

gevestigd te Sneek,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in de persoon van haar vennoot Tommy Sevens.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Charterhaven Oosterdok B.V. als CHO;
belanghebbenden sub 1 tot en met 8 als Festina c.s.;
belanghebbenden sub 9 tot en met 21 als [K] ;
belanghebbenden sub 22 als Intersail.

CHO is in deze procedure zowel verzoekster als verweerster. Als verzoekster wordt CHO vertegenwoordigd door haar bestuursleden [L] en [M] (hierna: [L] en [M] ), als verweerster wordt CHO vertegenwoordigd door haar bestuursleden [O] , [P] , [Q] (hierna: [O] , [P] en [Q] ).

1.2 CHO heeft bij op 29 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, - zakelijk weergegeven -

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CHO over de periode vanaf 1 januari 2012;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

een tijdelijk bestuurder te benoemen van CHO, met beslissende stem en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is en dat CHO zonder deze bestuurder niet vertegenwoordigd kan worden, althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer passend acht;

met veroordeling van CHO in de kosten van het geding.

1.3 CHO heeft bij op 19 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht CHO niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van CHO in de kosten van het geding.

1.4 Festina c.s. hebben bij op 20 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties het verzoekschrift van CHO ondersteund en, voor het geval het verzoek van CHO niet geheel wordt toegewezen, bij wijze van (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CHO over de periode vanaf 1 januari 2012;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. een tijdelijk bestuurder te benoemen van CHO, met beslissende stem en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is en dat CHO zonder deze bestuurder niet vertegenwoordigd kan worden;

b. het bestuur te verbieden om zonder instemming van de te benoemen tijdelijk bestuurder contact op te nemen met de gemeente Amsterdam, op straffe van een dwangsom;

c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer passend acht;

met veroordeling van CHO in de kosten van het geding.

1.5 [K] hebben bij op 20 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht CHO niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [L] en [M] , althans CHO in de kosten van het geding.

1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (wat mr. Verheul, mr. Latour en mr. Geukes Foppen betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

2.1

CHO is op 9 april 2009 opgericht en beheert en exploiteert een haven in het Oosterdok te Amsterdam (hierna: de haven). De gebruikers van de haven zijn exploitanten van schepen die vaartochten en/of hotelovernachtingen aanbieden en zijn tevens de aandeelhouders van CHO. De verschenen belanghebbenden in deze procedure (met uitzondering van belanghebbende sub 8) zijn allemaal aandeelhouder van CHO en gebruiker van de haven. De bestuurders van CHO, [O] , [P] , [Q] , [M] en [L] , zijn ook aandeelhouder van CHO en gebruiker van de haven. Het bestuur van CHO heeft sinds 24 oktober 2018 de samenstelling als hiervoor vermeld.

2.2

De statuten van CHO – laatstelijk gewijzigd op 24 januari 2017 – houden in dat CHO ten doel heeft het exploiteren en beheren van een haven voor de chartervaart in het Oosterdok te Amsterdam ten behoeve van haar gebruikers, het behartigen van de belangen van gebruikers en het bevorderen van de samenwerking tussen gebruikers in de charterhaven (artikel 2 lid 1). Artikel 7 van de statuten houdt in dat slechts eigenaren van charterschepen houders van gewone aandelen kunnen zijn en dat een verband bestaat tussen de lengte van het schip en het aantal aandelen van de desbetreffende aandeelhouder/gebruiker. Daarnaast dient een aandeelhouder in het bezit te zijn van een geldige (tijdelijke) gebruiksovereenkomst met CHO.

2.3

Tussen CHO en elk van de gebruikers worden telkens voor het vaarseizoen (van 1 april tot 1 oktober) en het winterseizoen gebruiksovereenkomsten gesloten. Op grond van die overeenkomsten geldt tijdens het vaarseizoen een afwezigheidsverplichting van 65 nachten. Op grond van de gebruiksovereenkomsten zijn de gebruikers gebonden aan het Havenreglement Charterhaven Oosterdok. Dat reglement houdt onder meer in dat het gebruik beperkt is tot en dient te geschieden overeenkomstig de geldende erfpachtbepalingen en dat het de gebruiker verboden is om zonder toestemming en zonder melding vooraf de haven te gebruiken voor het aanbieden van “Horeca-5”, dat wil zeggen hotelovernachtingen, anders dan de nacht onmiddellijk voorafgaand of volgend op de dag van aanvang of einde van een chartervaartarrangement.

2.4

De haven is eigendom van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). De gemeente heeft de haven in erfpacht uitgegeven aan Stichting Beheer Oosterdok (hierna: SBO). De erfpachtvoorwaarden houden onder meer in dat het de erfpachter niet is toegestaan ligplaatsen ter beschikking te stellen voor vaartuigen met een hotelfunctie dan wel een overwegende woonfunctie. SBO heeft met ingang van 1 oktober 2014 de haven verhuurd aan CHO. De huurovereenkomst houdt onder meer in dat het gehuurde is bestemd als ligplaats voor charterschepen in de wachtperioden tussen het uitvoeren van groepsreizen (artikel 3), dat de erfpachtvoorwaarden onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst (artikel 6) en dat CHO de ligplaatsen uitsluitend in gebruik mag geven aan exploitanten van charterschepen (artikel 13). De huurovereenkomst is opgezegd door SBO en de huur wordt thans voortgezet in afwachting van de beëindiging van het erfpachtrecht en de totstandkoming van een huurovereenkomst tussen de gemeente en CHO (zie 2.8).

2.5

Bij besluit van 12 juli 2012 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Oosterdok oost (NEMO-pier)” vastgesteld. Volgens dat bestemmingsplan is voor schepen in de chartervaart geen enkele vorm van horeca toegestaan. CHO heeft in het kader van het door haar ingestelde beroep tegen het besluit tot vaststelling van dit bestemmingsplan een externe adviseur opdracht gegeven om een beschrijving op te maken van de bestaande situatie in de haven. Het desbetreffende rapport van 25 augustus 2012 houdt onder meer in:

“
Liggen de schepen stil in de haven dan wordt door de meerderheid van de schepen als nevenactiviteit het hele jaar rond losse overnachtingen aangeboden via eigen website en online-hotelboekingsmogelijkheden.

(…)

Van de 30 schepen, die informatie hebben verstrekt, kan opgemaakt worden dat circa 6 van de 10 schepen losse overnachtingen aanbieden.

(…)

Het percentage van de jaaromzet afkomstig uit het aanbieden van losse overnachtingen is zeer divers.

(…)

Het gemiddelde percentage van de jaaromzet afkomstig uit het aanbieden van losse overnachtingen voor de schepen in de charterhaven betreft 23%.”

2.6

Bij uitspraak van 5 juni 2013 heeft de Raad van State het beroep van CHO gegrond verklaard en in zoverre het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel vernietigd. Nadien heeft overleg plaatsgevonden tussen CHO en de gemeente welk overleg is uitgemond in het “Afsprakendocument ten behoeve van de Charterhaven Oosterdok” van 14 maart 2014 (hierna: het afsprakendocument). Het afsprakendocument houdt onder meer in:

“
Dit document is bedoeld als werkdocument voor het vastleggen van gemaakte afspraken tussen de betrokken partijen ten behoeve van het opstellen van een regeling die recht doet aan de uitspraak van de Raad van State en aan de belangen van betrokken partijen. Het doel is om de charteractiviteiten (…) te bestendigen en daarbij overnachtingen in de vorm van horeca 5 (hotel) in beperkte vorm toe te staan. (…)

Dit document is niet bedoeld als een contractstuk. Afspraken zullen worden vertaald in de nodige publiekrechtelijk documenten en privaatrechtelijke overeenkomsten tussen gemeente, [SBO] en [CHO]. Aan dit document kunnen geen rechten worden ontleend.

(…)

Regels voor de charterhaven (steigers 2 tot en met 5)

Er wordt uitgegaan van capaciteit voor maximaal 30 charterschepen (plekken) die als nevenactiviteit horeca 5 mogen voeren met een totaal van maximale capaciteit van 750 bedden.

In het vaarseizoen (1 april tot 1 oktober – 180 dagen)

Gemiddeld verblijf van een schip in de haven max. 90 nachten

Totaal capaciteit in de haven: max. 2700 nachten

Gemiddeld aantal nachten horeca 5 per schip max. 45 nachten

Totaal capaciteit horeca 5 in de haven max. 1350 nachten

Elk individueel schip verblijft maximaal 115 nachten in de haven.

De overnachting aan het begin en die aan het eind van een chartervaart vallen niet onder horeca 5 maar horen bij de chartervaart. Deze vallen wel onder het maximum aantal verblijfsnachten in de haven.

Het winterseizoen (1 oktober tot 1 april – 180 dagen)

Gemiddeld verblijf van een schip in de haven max. 180 nachten

Totaal capaciteit in de haven: max. 5400 nachten

Gemiddeld aantal nachten horeca 5 per schip max. 87 nachten

Totaal capaciteit horeca 5 in de haven max. 2610 nachten

2.7

De notulen van de vergadering van aandeelhouders op 13 oktober 2014 houden onder meer in:

“
Er zijn maximaal 2610 hotelovernachtingen toegestaan in de periode 1 oktober – 1 april. (…) Dat betekent 87 nachten gemiddeld per schip. Maar niet alle schepen bieden hotelovernachtingen aan. Dat biedt dan extra ruimte voor anderen die dat wel doen.”

De notulen van de vergadering van aandeelhouders op 17 november 2014 houden onder meer het volgende in:

[Als uitlating van het bestuur] “
Voor de zomer is er een quotum van 1350 nachten waarop hotelovernachtingen mogen worden aangeboden; dit is per schip gemiddeld 45 nachten. Maar omdat er een aantal schepen weinig of niet hotellen in de zomer kunnen anderen die dat wel willen meer van die koek krijgen. In de zomerperiode (1 april – 1 oktober) mogen de schepen gemiddeld maximaal 90 dagen in de haven zijn, het individuele schip mag in die periode maximaal 115 nachten in de haven zijn. Als dit eenmaal is geëffectueerd, is de situatie van het ongelimiteerd hotellen zoals die nu bestaat dus echt voorbij.

(…)

Enkele “hotellers” ervaren deze regeling als oneerlijk, zij zijn bang teveel te moeten inleveren. (…)

Het bestuur geeft aan dat het niet van plan is om terug te gaan naar de gemeente om opnieuw onderhandelingen te starten. (…) Wat er nu is bereikt is het maximaal haalbare, aldus het bestuur.”

De notulen van de vergadering van aandeelhouders op 8 november 2017 houden onder meer het volgende in:

“
Eigenaren van de charterschepen zijn van mening dat de hotellers het voortbestaan in de haven in gevaar brengen. (…) “Hotellen is o.k. maar de hoofdactiviteit van elk schip moet het charteren zijn. De grootste prioriteit moet zijn om te kunnen blijven charteren”, aldus [Q] . Het bestuur deelt deze visie en wil daarom zorgen strak binnen de grenzen van het afsprakendocument te blijven.

Het bestuur geeft aan dat het quotum gezien moet worden als een pot met knikkers die naar behoefte wordt uitgedeeld tot de pot leeg is. Tot nu toe zijn we er in geslaagd om binnen de lijnen te blijven. (…)”

2.8

Er vindt al geruime tijd overleg plaats tussen CHO en de gemeente gericht op het sluiten van een huurovereenkomst tussen de gemeente en CHO, na beëindiging van de erfpacht tussen de gemeente en SBO. Tussen de aandeelhouders/gebruikers bestaan verschillen in de mate waarin zij hotelovernachtingen aanbieden. Degenen die, naast chartervaarten, in beperkte mate hotelovernachtingen aanbieden worden ook aangeduid als “varenden” en degene die in hoofdzaak hotelovernachtingen aanbieden worden ook wel “hoteliers” of “hotellenden” genoemd. Omdat de belangen van beide groepen in het overleg met de gemeente niet steeds parallel lopen, is tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 juni 2018 besloten dat voortaan van iedere belangengroep een vertegenwoordiger zal deelnemen aan de gesprekken met de gemeente.

2.9

CHO heeft op 20 augustus 2018 de gemeente verzocht een nieuw bestemmingsplan vast te stellen waarin de inhoud van het afsprakendocument wordt geformaliseerd. Bij uitspraak van 16 april 2019 heeft Raad van State, op beroep van CHO, de gemeenteraad opgedragen om uiterlijk 15 oktober 2019 een besluit omtrent de vaststelling van het bestemmingsplan te nemen, op straffe van een dwangsom.

2.1

Bij email van 15 mei 2019 heeft [S] , senior projectmanager grondzaken van de gemeente Amsterdam, aan CHO te kennen gegeven overleg te willen plegen over de inhoud van een tussen de gemeente en CHO te sluiten huurovereenkomst. In een bij deze e-mail gevoegde bijlage staat onder meer:

“
De essenties voor de huurovereenkomst zijn:

(…)

-
Gebruik uitsluitend ten behoeve van exploitanten van charterschepen (…).

-
Hotelovernachtingen worden in beperkte mate toegestaan, slechts op basis van[het afsprakendocument]
. Een ruimer gebruik is niet toegestaan. De afspraken (…) ten aanzien van het gemiddeld verblijf van een schip in de Charterhaven en gemiddeld aantal nachten horeca 5 per schip in het vaarseizoen, respectievelijk in het winterseizoen (…) zal integraal onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst (…).”

2.11

Op 24 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en het bestuur van CHO. In een e-mail van 5 juli 2019 heeft [P] aan de aandeelhouders verslag gedaan van deze bespreking. Dat verslag houdt onder meer in dat politieke besluitvorming aan de zijde van gemeente nog moet plaatsvinden, dat het afsprakendocument in het te sluiten huurcontract leidend is voor het aantal hotelovernachtingen, dat bij overschrijding van het maximum de gemeente een boete op kan leggen en dat daarom voortaan de inventarisatie van de hotelnachten vooraf gedaan moet worden om overschrijding te voorkomen.

2.12

Op 17 juli 2019 heeft [P] aan haar medebestuurders een concept e-mail gestuurd, gericht aan alle aandeelhouders met het verzoek opgave te doen van het gewenste aantal hotelovernachtingen in het komende winterseizoen. Bij e-mail van 18 juli 2019 heeft [M] als zijn standpunt te kennen gegeven dat deze e-mail niet verstuurd zou moeten worden voordat er een bestuursvergadering is geweest. [P] heeft de e-mail niettemin “namens de directie” aan alle aandeelhouders op 19 juli 2019 verzonden. In reactie daarop heeft [A] (belanghebbende sub 8, bestuurder van MPS Noorderzon B.V. en MPS Liberté B.V. (belanghebbenden sub 6 en 7)) te kennen gegeven dat de gelijknamige schepen in het komende winterseizoen alle dagen hotelovernachtingen willen aanbieden. Daarnaast heeft [A] onder meer nadere informatie gevraagd over het standpunt van de gemeente en het verloop van het overleg met de gemeente. In reactie daarop heeft [P] bij e-mail van 23 juli 2019 te kennen gegeven dat het niet verantwoord is om op dit moment meer dan 96 hoteldagen per schip aan te bieden aan hotelgasten en dat de directie zonder haar uitdrukkelijke toestemming overschrijdingen van 96 dagen per schip niet kan toestaan.

2.13

Bij e-mail van 29 juli 2019 hebben [M] en [L] aan de overige bestuursleden bezwaren kenbaar gemaakt tegen het functioneren van het bestuur. Die bezwaren houden kort gezegd in dat het bestuur niet als collegiaal orgaan functioneert en het bestuur, mede als gevolg van persoonlijke belangen van bestuursleden, niet in staat is de belangen van alle gebruikers van de haven te behartigen. In reactie daarop hebben [Q] en [O] voorgesteld om begin september 2019 een bestuursvergadering te beleggen. [P] heeft op 1 augustus 2019 aan haar medebestuurders onder meer geschreven dat gebruikers die hoofdzakelijk hotelovernachtingen aanbieden een bedreiging zijn voor het voortbestaan van de haven als charterhaven en uit de haven geweerd zouden moeten worden indien zij zich niet neerleggen bij het uitgangspunt dat hotelovernachtingen slechts aangeboden kunnen worden als een nevenactiviteit naast chartervaarten. Zij heeft voorts voorgesteld een bestuursvergadering begin september 2019 te laten volgen door een aandeelhoudersvergadering in oktober. [M] en [L] hebben zich vervolgens, bij e-mails van 4 en 7 augustus 2019 op het standpunt gesteld dat in ieder geval sinds 2012 de haven ook wordt gebruikt door schepen met hotel als hoofdfunctie en dat de gemeente zich, blijkens het afsprakendocument, akkoord heeft verklaard met voortzetting van dat gebruik. Voorts hebben zij verzocht om openheid van zaken met betrekking tot de contacten tussen [P] en de gemeente over de inhoud van de te sluiten huurovereenkomst en aangedrongen op benoeming van een onafhankelijk bestuurder. Nadien is een bestuursvergadering belegd op 12 september 2019.

2.14

Op 3 september 2019 hebben [P] , [O] en [Q] aan mr. Verheul laten weten aan de aandeelhoudersvergadering te willen voorstellen een onafhankelijk bestuurder te benoemen. Diezelfde dag heeft [O] , mede namens [P] en [Q] , alle aandeelhouders geïnformeerd over de geplande bestuursvergadering op 12 september 2019 en de mogelijkheid dat in een daarop volgende aandeelhoudersvergadering de benoeming van een onafhankelijk bestuurder zal worden geagendeerd. Nader overleg tussen de bestuursleden in aanwezigheid van mr. Verheul en mr. Latour op 10 september 2019 heeft niet tot overeenstemming geleid binnen het bestuur. De bestuursvergadering op 12 september 2019 heeft geen doorgang gevonden.

2.15

[O] heeft bij e-mail van 13 september 2019 aan [S] van de gemeente de vraag voorgelegd of zijn “
visie zo[is]
dat de horeca 5 nachten door de haven verdeeld kunnen worden en dat deze per schip niet aan een maximum zitten? Een en ander natuurlijk binnen de afgesproken grenzen”. Op 16 september 2019 hebben [M] en [L] tegen de handelwijze van [O] bezwaar gemaakt. Bij e-mail van 17 september 2019 heeft [S] aan het bestuur van CHO onder meer geschreven dat de gemeente de afspraken aldus leest dat “
per individueel schip een cap is op het aantal overnachtingen”.

2.16

Bij brief van mr. Dingemans van 17 september 2019 hebben belanghebbenden sub 1 tot en met 7 CHO aansprakelijk gesteld voor de door deze partijen te lijden schade indien de mogelijkheid om hotelovernachtingen aan te bieden als gevolg van het handelen van CHO zou worden beperkt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

CHO heeft als verzoekster kort gezegd het volgende aangevoerd. Het bestuur functioneert niet behoorlijk. Een meerderheid van de bestuursleden, bestaande uit [P] , [O] en [Q] , heeft feitelijk het beleid van CHO gewijzigd aldus dat iedere gebruiker/aandeelhouder aanspraak heeft op evenveel hotelovernachtingen, terwijl voorheen werd uitgegaan van een maximaal aantal hotelovernachtingen per seizoen voor de gehele vloot en de “hotellende” gebruikers meer hotelovernachtingen kregen toebedeeld dan de “varende” gebruikers. Aan die beleidswijziging ligt geen collegiaal bestuursbesluit ten grondslag en zelfs geen normaal overleg binnen het bestuur. Het nieuwe beleid is strijdig met de statutaire doelstelling van CHO, inhoudende dat zij de belangen van alle gebruikers/aandeelhouders dient te behartigen. Een deel van de genoemde bestuurders heeft bij het nieuwe beleid bovendien een persoonlijk belang omdat zij zelf het aantal door hen aangeboden hotelovernachtingen wil uitbreiden. De belangen van CHO ten opzichte van de gemeente worden thans niet adequaat behartigd en over de contacten met de gemeente wordt door de genoemde bestuurders geen openheid van zaken betracht.

3.2

CHO heeft als verweerster kort gezegd het volgende aangevoerd. Aan de indiening van het enquêteverzoek ligt geen bestuursbesluit ten grondslag en [M] en [L] hebben, met de indiening van het enquêteverzoek, misbruik gemaakt van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid, omdat zij met het verzoek hun eigen belang nastreven als gebruikers van de haven die zich vooral toeleggen op het aanbieden van hotelovernachtingen. Het verzoek is daarom niet ontvankelijk. [P] , [O] en [Q] zijn daarentegen niet belast met een tegenstrijdig belang; zij willen slechts, naast chartervaartochten, hotelovernachtingen aanbieden als nevenactiviteit. De regeling over de hotelovernachtingen in het afsprakendocument is onduidelijk, zij het dat ook in dat document staat dat hotelovernachtingen slechts zijn toegestaan als nevenactiviteit naast het varen. Dat het aanbieden van vaartochten de hoofdactiviteit van de gebruikers dient te zijn volgt ook uit de statuten van CHO, het havenreglement, de gebruiksovereenkomsten, de erfpachtakte en de huurovereenkomst tussen SBO en CHO. Het verzoekschrift is bovendien prematuur omdat de aandeelhoudersvergadering eerst in de gelegenheid moet worden gesteld zich een oordeel te vormen over de thans bestaande problemen binnen het bestuur en zo nodig maatregelen te nemen, bijvoorbeeld in de vorm van de benoeming van een onafhankelijk bestuurder. Ter zitting heeft CHO (als verweerster) zich op het standpunt gesteld dat Festina c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij hun bezwaren niet tevoren hebben kenbaar gemaakt, zoals artikel 2:349 lid 1 BW vereist.

3.3

Festina c.s., die tezamen 40,2% van de aandelen houden, hebben zich achter het standpunt van CHO als verzoekster geschaard. Ze hebben voorts gesteld dat het sinds 2014 de praktijk is dat de “hotellende” gebruikers de beschikbare hotelovernachtingen (waaronder de hotelovernachtingen die niet door de “varende” gebruikers worden gebruikt) benutten. Thans dreigt een meerderheid van het bestuur en mogelijk een meerderheid van de aandeelhoudersvergadering op onaanvaardbare wijze afbreuk te doen aan de belangen van deze aandeelhouders/gebruikers.

3.4

[K] zijn “varenden”, waarvan het merendeel ook als nevenactiviteit hotelovernachtingen aanbiedt. Zij hebben zich achter de standpunten van CHO als verweerster geschaard. Zij vrezen voor de continuïteit van CHO indien de afspraken met de gemeente over het aantal hotelovernachtingen niet gerespecteerd worden en indien CHO niet alsnog met de gemeente tot afspraken kan komen in de vorm van een huurovereenkomst. Het is aan de aandeelhoudersvergadering om waar nodig in te grijpen in de samenstelling van het bestuur, aldus [K]

3.5

Intersail biedt zowel vaartochten als hotelovernachtingen aan en heeft benadrukt dat het van belang is om een oplossing te vinden die recht doet aan de belangen van alle gebruikers van de haven. Zij heeft daarvoor verwezen naar haar voorstel aan alle aandeelhouders van 13 september 2019.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De ontvankelijkheid van CHO en Festina c.s.

3.7

Bij de beantwoording van de vraag of CHO in haar verzoek ontvankelijk is, stelt de Ondernemingskamer voorop dat het, met het oog op de doeleinden van het enquêterecht –waaronder verkrijging van openheid van zaken, sanering en herstel van gezonde verhoudingen en bescherming van een minderheid van aandeelhouders tegen machtsmisbruik door de meerderheid – van belang is dat indien binnen (het bestuur van) de rechtspersoon twijfel bestaat over de juistheid van het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon, deze opvatting in het kader van een enquêteprocedure gehoord kan worden. Daaruit volgt dat dergelijke binnen de rechtspersoon levende opvattingen slechts buiten beschouwing kunnen blijven indien daarvoor een klemmende reden is.

3.8

[M] en [L] zijn gezamenlijk bevoegd CHO te vertegenwoordigen. Het door hen namens CHO ingediende enquêteverzoek bevat in hoofdzaak (niet op voorhand ongegronde) bezwaren tegen het functioneren van het bestuur als collegiaal orgaan. De omstandigheid dat [M] en [L] een persoonlijk belang hebben bij het door CHO gevoerde beleid met betrekking tot de hotelovernachtingen, betekent niet dat zij, met de indiening van het enquêteverzoek, misbruik hebben gemaakt van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid. De omstandigheid dat aan de indiening van het enquêteverzoek geen bestuursbesluit ten grondslag ligt, doet niet af aan de ontvankelijkheid van CHO, reeds omdat een bestuursbesluit niet vereist is indien, zoals hier, het verzoek berust op de stelling dat het bestuur als collegiaal orgaan niet functioneert.

3.9

De Ondernemingskamer verwerpt het verweer dat Festina c.s. niet ontvankelijk zijn omdat zij hun bezwaren niet tevoren aan CHO kenbaar hebben gemaakt. Aan het verzoek van Festina c.s. liggen geen (wezenlijk) andere bezwaren ten grondslag dan aan het verzoek van CHO en CHO (als verweerster) was in ieder geval vanaf 29 juli 2019 (zie 2.13) voldoende bekend met die bezwaren, zodat CHO (als verweerster) niet in enig belang is geschaad doordat het zelfstandig tegenverzoek van Festina c.s. niet is voorafgegaan door een bezwarenbrief van Festina c.s.

De inhoudelijke beoordeling

3.1

De Ondernemingskamer stelt voorop dat CHO als vennootschap een bijzonder karakter heeft, doordat zij haar bestaansrecht ontleent aan haar functie ten behoeve van de gebruikers van de haven. Die gebruikers hebben een tweeledige band met CHO: zij zijn allen aandeelhouder (naar rato van de lengte van hun schip of schepen) en hebben een contractuele band met CHO in de vorm van de gebruiksovereenkomst. Daarnaast bestaat het bestuur uit personen die aandeelhouder en gebruiker van de haven zijn. Dit bijzondere karakter komt onder meer tot uiting in de feitelijke omstandigheid dat de aandeelhouders steeds nauw betrokken zijn bij het beleid en gang van zaken van CHO en in de statutaire bepaling (artikel 11) dat de algemene vergadering bevoegd is te bepalen dat bepaalde besluiten van het bestuur zullen zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering en dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen die de algemene vergadering van aandeelhouders geeft betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid.

3.11

De gemeente heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon en als eigenaar van de haven een belangrijke stem in het gebruik van de haven. In publiekrechtelijke zin is de situatie thans dat voor de haven geen bestemmingsplan geldt en dat de gemeente (mede als gevolg van de uitspraak van de Raad van State van 16 april 2019) op korte termijn een bestemmingsplan zal dienen vast te stellen. In privaatrechtelijke zin streven CHO en de gemeente naar het sluiten van een huurovereenkomst op korte termijn, ter vervanging van de thans bestaande situatie dat de gemeente de haven in erfpacht heeft uitgegeven aan SBO en tussen SBO en CHO een (opgezegde) huurovereenkomst bestaat.

3.12

Enerzijds blijkt uit de statuten van CHO, het havenreglement, de gebruiksovereenkomsten, de erfpachtakte en de huurovereenkomst tussen SBO en CHO, dat de haven bestemd is voor schepen die chartervaartochten aanbieden en anderzijds blijkt uit de rapportage van 25 augustus 2012 dat toen reeds tevens hotelovernachtingen werden aangeboden en dat in sommige gevallen daarmee een substantieel deel van de omzet werd behaald.

3.13

Sinds 2014 hanteert CHO het afsprakendocument als leidraad voor de mate waarin hotelovernachtingen door gebruikers kunnen worden aangeboden met dien verstande dat, met toepassing van het woord “gemiddeld” in dat document, de door bepaalde gebruikers (“de varenden”) niet benutte capaciteit aan hotelovernachtingen, wordt benut door andere gebruikers (“de hotellenden”). Zoals ter zitting is toegelicht, heeft het bestuur van CHO jaarlijks achteraf het aantal door gebruikers aangeboden hotelovernachtingen geïnventariseerd teneinde te beoordelen of dit aantal binnen de grenzen blijft van het totale maximum per seizoen, als weergegeven in het afsprakendocument. De “varenden” noch CHO hebben aanspraak gemaakt op een vergoeding door de “hotellenden” voor het aanbieden van een groter aantal hotelovernachtingen dan het gemiddelde per schip, zij het dat de aanwezigheid in de haven en het daar al dan niet aanbieden van “commerciële activiteiten” op grond van artikel 6 van de gebruiksovereenkomst wel van invloed is op de hoogte van het aan CHO verschuldigde havengeld.

3.14

Het bestuur van CHO staat thans voor de taak om (a) met de gemeente te onderhandelen over de inhoud van de tussen CHO en de gemeente te sluiten huurovereenkomst in het bijzonder met betrekking tot de mate waarin die overeenkomst ruimte biedt aan het aanbieden van hotelovernachtingen en (b) om te komen tot beleid met betrekking tot de toedeling van de aantallen toegestane hotelovernachtingen per seizoen aan de gebruikers.

3.15

Zoals ter zitting is besproken hebben CHO en de gebruikers er belang bij dat het aanbieden van hotelovernachtingen blijft toegestaan en dat, uitgaande van een gemiddeld maximum aantal hotelovernachtingen per schip, het mogelijk blijft dat de capaciteit die door een gebruiker niet benut wordt, wel benut kan worden door een andere gebruiker. De gemeente lijkt, in ieder geval op ambtelijk niveau, bereid tot het afsluiten van een huurovereenkomst die dat faciliteert, gelet op haar uitlating op 15 mei 2019 (zie 2.11) dat de inhoud van het afsprakendocument als uitgangspunt zal gelden bij het opstellen van de huurovereenkomst.

3.16

De gebruikers die een groter aantal hotelovernachtingen willen aanbieden dan het gemiddelde maximum per schip, hebben in de afgelopen jaren gebruik gemaakt van de onbenutte capaciteit van “varenden”. Dat dit mogelijk was en dat daaraan geen formele toewijzing of herverdeling van hotelovernachtingen ten grondslag lag, is het gevolg van de omstandigheid dat “havenbreed” de totale capaciteit aan hotelovernachtingen op grond van het afsprakendocument toereikend was voor het totaal aantal hotelovernachtingen dat alle gebruikers tezamen wilden aanbieden. De in 2.7 geciteerde passages uit notulen van aandeelhoudersvergaderingen duiden erop dat CHO de beperkingen als genoemd in het afsprakendocument steeds in acht heeft willen nemen en dat “hotellenden” dat als een beperking van hun vrijheid hebben ervaren.

3.17

Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand dat, indien op enig moment het totaal aantal hotelovernachtingen dat alle gebruikers tezamen willen aanbieden groter is dan de totale toegestane capaciteit – bijvoorbeeld als gevolg van de wens van “varenden” om in grotere mate dan thans hotelovernachtingen te gaan aanbieden – bepaalde gebruikers (de “hotellenden”) aanspraak kunnen maken op een groter aantal hotelovernachtingen dan strookt met het gemiddelde maximum per schip. [L] en [M] hebben ook te kennen gegeven open te staan voor “een nieuwe wijze van allocatie” van de hotelovernachtingen. De Ondernemingskamer merkt in dat verband nog op dat voor zover “hotellende” gebruikers thans, als gevolg van het feit dat zij de afgelopen jaren gebruik hebben kunnen maken van door anderen onbenutte hotelovernachtingen en met het oog daarop gepleegde investeringen, financieel afhankelijk zijn van het aanbieden van hotelovernachtingen, CHO de ogen daarvoor niet kan sluiten.

3.18

In het licht van de gesprekken tussen de gemeente en CHO over de inhoud van het sluiten huurovereenkomst en gelet op de hierboven beschreven feitelijke gang van zaken met betrekking tot het aanbieden van hotelovernachtingen door gebruikers, is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer alleszins begrijpelijk dat het bestuur van CHO in juli 2019 de aandeelhouders heeft verzocht opgave te doen van het gewenste aantal hotelovernachtingen in het komende winterseizoen. De Ondernemingskamer ziet daarin geen wijziging van het beleid of enig besluit over de wijze waarop de capaciteit aan hotelovernachtingen wordt verdeeld onder de gebruikers, maar een nuttige inventarisatie met het oog op de in 3.14 genoemde taken waarvoor het bestuur staat. Het is een stap om beleid te kunnen voeren, waar thans geen of weinig beleid is. Die inventarisatie is bovendien nuttig omdat er, op grond van het aantal overnachtingen in het afgelopen winterseizoen, een gerede kans bestaat dat het totaal aantal overnachtingen dat de gebruikers tezamen willen aanbieden in het komende winterseizoen groter is dan de beschikbare capaciteit op grond van het afsprakendocument, in welk geval CHO – voor het eerst – beleid moet voeren met betrekking tot de verdeling van schaarse capaciteit. Het is dan ook begrijpelijk dat het bestuur ongelimiteerd “hotellen”, indien dat leidt tot overschrijding van de maximale capaciteit op basis van het afsprakendocument, schadelijk acht voor de onderhandelingspositie van CHO tegenover de gemeente.

3.19

Niettemin zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, in het bijzonder met betrekking tot het functioneren van het bestuur als collegiaal orgaan. De wijze waarop [P] bij e-mail van 5 juli 2019 de aandeelhouders heeft geïnformeerd over de bespreking met de gemeente op 24 juni 2019, bij welke bespreking alle bestuurders aanwezig waren, berust niet op overleg binnen het bestuur, terwijl ter zitting is gebleken dat de bestuurders van mening verschillen over het verloop van die bespreking met de gemeente. Ook overigens is binnen het bestuur geen overeenstemming bereikt over de inhoud van mededelingen aan de aandeelhouders/gebruikers zoals blijkt uit de hierboven in 2.12 weergegeven feiten. Voorts wordt door [P] in haar e-mail van 19 juli 2019 aan de aandeelhouders/gebruikers verwezen naar een advies van mr. I. Haverkate, de advocaat van CHO in het contact met de gemeente, maar is dit advies bij [M] en [L] niet bekend. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat thans tussen CHO en de gemeente wordt gesproken over een opdracht tot taxatie van de huurwaarde van de haven. Ook daarvan stellen [M] en [L] niet volledig op de hoogte te zijn. Ook is ter zitting ter sprake gekomen dat [L] recentelijk de toegang van [P] , [O] en [Q] tot de financiële administratie van CHO heeft geblokkeerd, zij het dat hij ter zitting heeft toegezegd die blokkade uiterlijk daags na de zitting op te heffen.

3.2

Aannemelijk is dat de verwijdering tussen [M] en [L] enerzijds en [P] , [O] en [Q] anderzijds verband houdt met de persoonlijke belangen van (een deel van) de bestuurders bij de mate waarin zij als gebruikers van de haven hotelovernachtingen kunnen aanbieden. [M] en [L] willen hotelovernachtingen blijven aanbieden die het toegelaten gemiddelde per schip overstijgen en [P] wil mogelijk meer hotelovernachtingen aanbieden dan zij eerder deed. [Q] heeft laten weten de ruimte te willen hebben om als het seizoen voor chartervaarten tegenvalt hotelovernachtingen aan te bieden. De initiatieven om het functioneren van het bestuur te verbeteren door het beleggen van een bestuursvergadering in de tweede week van september 2019 en/of te komen tot de aanstelling van een onafhankelijk bestuurder hebben niet geleid tot herstel van werkbare verhoudingen binnen het bestuur. Integendeel, het feit dat [O] op 13 september 2019 kennelijk op eigen houtje aan de gemeente een vraag heeft voorgelegd over de interpretatie van het afsprakendocument (zie 2.15), is onverenigbaar met goed collegiaal bestuur en strookt niet met de behoedzaamheid die in het onderhavige geval vereist is in de onderhandelingen met de gemeente.

3.21

Dat het bestuur thans niet naar behoren functioneert is ook niet in geschil. CHO heeft dat zowel in haar hoedanigheid van verzoekster als in haar hoedanigheid als verweerster ook gesteld.

3.22

Bij de beantwoording van de vraag of het gebrekkige functioneren van het bestuur aanleiding geeft om thans een onderzoek te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen, betrekt de Ondernemingskamer het hierboven in 3.10 weergegeven bijzondere karakter van CHO en meer in het bijzonder de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zoals van de zijde van [K] is aangevoerd, is er geen reden om op voorhand de algemene vergadering van aandeelhouders de mogelijkheid te ontnemen om, door uitoefening van haar bevoegdheden, een oplossing te vinden voor de thans bestaande problemen binnen het bestuur van CHO. Zoals ter zitting is gebleken beogen [K] op korte termijn een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen teneinde (a) te bespreken (i) wat de opstelling van CHO moet zijn in de gesprekken met de gemeente over de te sluiten huurovereenkomst en (ii) welk beleid CHO dient te voeren met betrekking tot de verdeling van de beschikbare capaciteit aan hotelovernachtingen onder de gebruikers en (b) te besluiten over benoeming en ontslag van bestuurders. De Ondernemingskamer acht niet op voorhand aannemelijk dat door de uitkomst van een dergelijke aandeelhoudersvergadering een minderheid van aandeelhouders/gebruikers onredelijk in hun belangen zal worden benadeeld.

3.23

Omdat aldus een toereikende mogelijkheid bestaat om, langs vennootschappelijke weg, op korte termijn een einde te maken aan de bestaande gronden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, bestaat er thans onvoldoende grond om een enquête te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen, mede gelet op de daarmee gepaard gaande belasting van CHO in tijd en geld en de belangen van alle betrokkenen. Dit neemt niet weg dat, indien blijkt dat de bemoeienis van de aandeelhoudersvergadering onvoldoende oplossing biedt voor de gerezen problemen, de meest gerede partij zich opnieuw tot de Ondernemingskamer kan wenden.

Slotsom en kosten

3.24

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de verzoeken van CHO en Festina c.s. zullen worden afgewezen. In de omstandigheid dat, zoals hierboven al overwogen, zich thans wel gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid te twijfelen, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Er is geen sprake van een schending van artikel 21 Rv die noopt tot een andere beslissing over de proceskosten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Charterhaven Oosterdok en van Festina c.s. af;

compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en door mr. M.M.M. Tillema in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2019.

Verzoek tot benoeming van een tijdelijk bestuurder en onderzoek naar beleid en gang van zaken van Charterhaven OosterDok B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing