Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.233.682/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/248404/HA ZA 16/590
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
tegen
mr. K.A. Cerutti,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Leek B.V., Paterswolde B.V. en Loppersum B.V.,
kantoorhoudende te Hoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de bank en de curator genoemd.
De bank is bij dagvaarding van 3 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de bank als eiseres en de curator als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Mr. Harmsen voornoemd namens de bank en de curator hebben de zaak ter zitting van 8 maart 2019 bepleit, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De bank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen, met inachtneming van de hoogte van de openstaande schuld zoals nader bepaald in haar memorie van grieven, zal toewijzen en de curator (in zijn drie hoedanigheden) hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.
De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
De bank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Op 24 en 25 april 2008 heeft de bank (afzonderlijke) kredietovereenkomsten (hierna: de kredietovereenkomsten) gesloten met Leek B.V., Paterswolde B.V. en Loppersum B.V. (hierna tezamen: de vennootschappen). De kredietovereenkomsten fungeren tevens als pandakten en zijn als zodanig geregistreerd. De vennootschappen waren actief op het gebied van de makelaardij.
2.2.
De kredietovereenkomsten houden onder meer het volgende in:
“(…)
Verpanding bedrijfsactiva:
Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepaling van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende bij het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook -
zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.
(…)”
2.3.
De in de kredietovereenkomsten van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen van Pandrecht houden onder meer het volgende in:
“Artikel 1. Begripsbepalingen
(…)
d. Bedrijfsuitrusting:
1. alle roerende zaken, uitmakende de bedrijfsuitrusting van en behorende tot de door de Pandgever gedreven onderneming(en), daaronder begrepen inventaris, telecommunicatie- en computerapparatuur (inclusief software, machinerieën, werktuigen, vervoermiddelen (…), alsmede alle verdere roerende zaken die geacht kunnen worden te behoren tot de bedrijfsuitrusting van de onderneming(en) van de Pandgever, zulks in de ruimste zin, (…)
e. Bedrijfsactiva:
alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden , Vorderingen en Voorraden met inbegrip van:
(i) cliëntbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden; en
(ii) goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa;
(…)”
2.4.
Op 25 juni 2013 zijn de vennootschappen failliet verklaard, waarbij mr. Cerutti telkens tot curator is benoemd.
2.5.
De bank heeft bij brieven van 25 juni 2013 in elk faillissement bij de curator haar vordering uit hoofde van kredietverlening aan de failliet ingediend en daarbij gewezen op het haar verstrekte pandrecht op de bedrijfsactiva.
2.6.
De curator heeft met een beroep op artikel 37 Fw Pro kenbaar gemaakt dat hij geen mogelijkheid zag om de tussen de vennootschappen en hun opdrachtgevers gesloten overeenkomsten na te komen. Bij overeenkomst van 1 juli 2013 heeft de curator aan Goirle B.V. tegen vergoeding van een gedeelte van de courtage onder meer de cliënt-
bestanden van de vennootschappen ter beschikking gesteld, bestaande uit overzichten van opdrachten tot dienstverlening, de gegevensdragers en goodwill. De curator heeft zich daarbij verplicht om aan de opdrachtgevers mee te delen dat de overeenkomsten niet door hem zouden worden nagekomen.
3.Beoordeling
3.1.
De bank legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij een pandrecht heeft op de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door deze te verkopen zonder de pandrechten van de bank op de opdrachtenportefeuilles te respecteren. De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen..Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de bank met haar grieven op.
3.2.
Het hof behandelt de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk. De bank betoogt dat de rechtbank uitgaat van een te beperkte kwalificatie van de opdrachtenportefeuille. De opdrachtenportefeuille is meer dan alleen een verzameling vorderingsrechten. De opdrachtenportefeuille van een makelaarskantoor is het geheel van lopende opdrachten, waarbij het kantoor op basis van overeenkomsten van opdracht met haar opdrachtgevers werkzaamheden verricht ten behoeve van de aan- of verkoop dan wel huur of verhuur van onroerende zaken tegen courtage, die door de opdrachtgevers nog niet verschuldigd is geworden en het op basis van in het verleden verrichte transacties opgebouwde klantenbestand (goodwill). De opdrachtenportefeuille is een zelfstandig vermogensrecht ex artikel 3:6 BW Pro, omdat hij als geheel een economische waarde vertegenwoordigt. Een bank wil in ruil voor de door haar te verstrekken financiering grip hebben op deze met behulp van de financiering opgebouwde economische waarde. Dit is ook in lijn met de heersende leer dat moet worden uitgegaan van een ruime definitie van het begrip vermogensrecht, zoals blijkt uit het feit dat varkens-rechten, domeinnamen, vergunningen en assurantieportefeuilles als vermogensrecht worden aangemerkt. Aldus is een opdrachtenportefeuille een vermogensrecht en een goed in de zin van artikel 3:1 BW Pro. Een opdrachtenportefeuille kan, als een set van verschillende verbintenissen, worden overgedragen aan een derde partij via contractsoverneming, artikel 6:159 BW Pro, zodat voldaan is aan de in artikel 3:83 lid 3 BW Pro voorgeschreven wettelijke basis voor overdracht van andere rechten dan eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten. Bovendien dient artikel 3:83 lid 3 BW Pro ruim te worden uitgelegd. Een recht is (ook) overdraagbaar, indien dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. Hiervan is sprake, gezien de aanvaarding van overdracht van vergunningen, domeinnamen en assurantieportefeuilles, aldus nog steeds de bank.
3.3.
Het hof overweegt als volgt. De vraag die voorligt is of een opdrachtenportefeuille als geheel een voor overdracht vatbaar goed in de zin van artikel 3:228 BW Pro is. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.
3.4.
De opdrachtenportefeuille is de verzamelnaam voor de rechtsverhoudingen die de makelaar met zijn opdrachtgevers heeft, de (vorderings)rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien en diens klantenbestand (goodwill). Voor zover een opdrachtenportefeuille in het economisch verkeer als eenheid moet worden beschouwd, in de zin dat de eenheid als zodanig blijft bestaan ook al wisselen de samenstellende onderdelen ervan, vergelijkbaar met een kudde schapen of een bibliotheek, heeft dat goederenrechtelijk geen betekenis. Een opdrachtenportefeuille kan wel als geheel worden verkocht, maar kan niet als één goed worden overgedragen. Voor de overdracht is noodzakelijk dat elk van de afzonderlijke onderdelen wordt geleverd op de wijze zoals door de wet voorgeschreven.
3.5.
Hieruit volgt dat geen pandrecht kan zijn gevestigd op de opdrachten-
portefeuilles van de vennootschappen, omdat een dergelijke portefeuille als geheel niet overdraagbaar is en dus niet voldaan is aan de eis van overdraagbaarheid die artikel 3:228 BW Pro stelt: alleen op goederen die voor overdracht vatbaar zijn kan een hypotheek- of pandrecht worden gevestigd. De vergelijking met de assurantie-portefeuille kan haar niet baten. Ook een assurantieportefeuille moet worden gezien als een samenstel van verschillende onderdelen, die als geheel goederenrechtelijk niet als rechtsobject is aan te merken. Een assurantieportefeuille als geheel komt daarom niet in aanmerking voor overdracht en dus evenmin voor verpanding (vergelijk de conclusie van A-G Rank-Berenschot van 12 juli 2019 in de zaak ING Bank/Thielen q.q., ECLI:NL:PHR:2019:786). Voor zover daar anders over gedacht moet worden op grond van de omstandigheid dat art. 4:103 lid 4 Wft Pro in verband met de assurantieportefeuille spreekt van "overdracht van de portefeuille", geldt dat een vergelijkbaar argument niet voorhanden is voor de opdrachten-portefeuille van een makelaarskantoor, nu er geen wettelijke bepaling bestaat die spreekt van de overdracht van een dergelijke opdrachtenportefeuille.
Het beroep op de overdraagbaarheid van varkensrechten, vergunningen en domeinnamen gaat ook niet op, omdat bij genoemde rechten geen sprake is van een samenstel van wisselende (vorderings)rechten, zoals bij een opdrachtenportefeuille. Bij genoemde rechten speelt alleen de vraag of deze rechten op grond van het bepaalde in artikel 3:83 lid 3 BW Pro als andere rechten overdraagbaar zijn. Wat betreft het beroep van de bank op artikel 6:159 BW Pro geldt het volgende. Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding uit de overeenkomst wel op grond van artikel 6:159 BW Pro aan een derde overdragen als de wederpartij bij die overeenkomst daaraan meewerkt. Met behulp van artikel 6:159 BW Pro kan echter geen overdraagbaarheid van een opdrachtenportefeuille worden geconstrueerd, reeds niet omdat een overeenkomst geen vermogensrecht is; alleen de uit een overeenkomst voortvloeiende (vorderings)rechten zijn vermogensrechten. Bovendien is een opdrachtenportefeuille niet één overeenkomst, maar een samenstel van wisselende overeenkomsten.
3.6.
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Aan grief 4, inhoudende dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij het pandrecht van de bank heeft genegeerd, wordt niet toegekomen. Grief 5 mist zelfstandige betekenis. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van de bank wordt gepasseerd, nu geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De bank zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.649 aan verschotten en € 14.034 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en M.P. van Achterberg door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.