ECLI:NL:GHAMS:2019:3305

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000917-17

datum uitspraak: 9 juli 2019

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 7 maart 2017 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-703094-14 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970,

verblijfadres: [adres].

Procesgang

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 27 januari 2016 het vonnis vernietigd en opnieuw recht doende de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en voor het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 7 maart 2017 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd doch uitsluitend wat betreft de ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging en de zaak naar het gerechtshof teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover na terugwijzing door de Hoge Raad nog aan de orde – tenlastegelegd dat:

2.
hij op of omstreeks 29 oktober 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep – voor zover na terugwijzing door de Hoge Raad nog aan de orde – zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.

De raadsvrouw heeft te kennen gegeven zich te aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).

In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).

Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht.

De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag binnen afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee dagen, met aftrek van voorarrest

De raadsvrouw heeft verzocht te volstaan met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Hiertoe heeft zij gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de psychische problemen waaraan hij lijdt, waaronder psychoses en het horen van stemmen. Voorts heeft zij gewezen op de toepasselijkheid van artikel 63 Sr, alsmede op het tijdsverloop.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een fles water uit een supermarkt. Winkeldiefstal is een ergerlijke feit dat voor de gedupeerde, naast schade, in het algemeen ook overlast en hinder teweegbrengt.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 juni 2019 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt in zijn nadeel.

Het hof houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals deze ter terechtzitting naar voren zijn gebracht, alsmede met het tijdsverloop en artikel 63 Sr. In die omstandigheden vindt het hof geen aanleiding artikel 9a Sr toe te passen, nu dit geen recht zou doen aan de ernst van het bewezenverklaarde feit. Het hof is van oordeel dat slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als passende sanctie in aanmerking komt. Daarbij zal het hof een straf opleggen die in duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover na terugwijzing van de Hoge Raad nog aan de orde –en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Veroordeelt de verdachte voor het onder 1 bewezenverklaarde tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. H.A. van Eijk en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 juli 2019.