ECLI:NL:GHAMS:2019:3126

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.233.857/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/592079/HA ZA 15-730

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2019

inzake

1. de buitenlandse vennootschap naar buitenlands recht

LUXAFLOR ROSES PFT LTD,

gevestigd te Zimbabwe,

2.
AFRICAN FREIGHT SERVICES B.V.,

gevestigd te Warmenhuizen,

appellanten in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem,

tegen

ROSALINK B.V., voorheen genaamd ROSE CONNECT B.V.,

gevestigd te De Kwakel, gemeente Uithoorn,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. F. Diepraam te Haarlem.

1.Het verdere geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Luxaflor, AFS (gezamenlijk Luxaflor c.s.) en Rosalink genoemd.

Het hof heeft op 28 augustus 2018 arrest gewezen in het incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten. Voor het procesverloop tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Rosalink heeft daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens akte houdende verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring appellante sub 1;

- akte houdende intrekking verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 juni 2019 doen bepleiten, Luxaflor c.s. door mr. Jansen voornoemd alsmede mr. M.F. de Jong, advocaat te Haarlem, en Rosalink door mr. Diepraam voornoemd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Luxaflor c.s. hebben na eisvermeerdering geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun vorderingen als aan het slot van de memorie van grieven verwoord zal toewijzen, met veroordeling van Rosalink in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Rosalink heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heef genomen. Luxaflor c.s. hebben met grief 1 bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van het onder 2.5 van het bestreden vonnis vermelde feit. Dat bezwaar is ongegrond omdat de rechtbank slechts vaststelt wat in de desbetreffende e-mail is vermeld, de vaststelling van de inhoud van deze e-mail op zichzelf juist is en Luxaflor c.s. de inhoud van deze e-mail ook niet betwisten. De overige door de rechtbank vermelde feiten zijn niet in geschil, zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

Luxaflor exploiteert een rozenkwekerij in Zimbabwe. Luxaflor wordt bestuurd door [X] (hierna: [X] ), tevens (mede)eigenaar van Luxaflor.

2.1.2.

In verband met de export van rozen vanuit Zimbabwe maakt Luxaflor gebruik van de diensten van AFS, die de rozen rechtstreeks aan afnemers doorlevert en namens Luxaflor factureert.

2.1.3.

Rosalink, eerder Rose Connect genaamd, houdt zich bezig met de import en export en verwerking van rozen en maakt deel uit van de Dutch Flower Group (hierna: DFG), een groep vennootschappen die zich bezig houdt met de internationale bloemen- en plantenhandel. [Y] (hierna: [Y] ) is directeur van Rosalink.

2.1.4.

In 2014 verkocht Luxaflor rozen aan Rosalink op grond van een tussen Rosalink, Luxaflor en AFS gesloten Supply Agreement. Onder deze overeenkomst werden rozen aan Rosalink verkocht voor in die overeenkomst opgenomen vaste prijzen en was Luxaflor een maandelijkse vergoeding aan Rosalink verschuldigd van 1,6% over de bruto verkoopprijs.

2.1.5.

Op 23 december 2014 heeft GF Trading aan [Y] en [X] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“
Bloemen gestuurd in week 1 (vrijdag 27 dec, maa 30 dec en woe 1 jan) worden betaald in week 3? (…)

De deal tussen RC en LX is gebaseerd op verkopen tegen een bepaalde commissie? Dit betekend dat er vooraf, per product\soort\lengte geen prijs is vastgesteld voor de bloemen die LX naar RC stuurt? Maw de waarde van een zending en het te betalen bedrag van RC aan LX wordt pas achteraf bepaald?(…)”

2.1.6.

Op 16 januari 2015 heeft Rosalink aan [X] een voorstel gezonden voor het vermarkten van Luxaflor volume in 2015. Het voorstel noemde prijzen voor bepaalde volumes rozen en vermeldde onder meer:

“
Buiten de Fairtrade lijnen, welke momenteel direct vanuit Luxaflor worden verstuurd naar [E] , blijft er een deel van de productie over welke via [Rosalink] vermarkt kan worden.

Uitgangspunten hierin zijn:

-
Risico beheersen.

-
(…)

-
De maximaal haalbare prijs uit de markt halen t.b.v. Luxaflor.

-
(…)

Over het totale volume Luxaflor, stelt [Rosalink] een bijdrage aan de kosten van 3% aan het einde van de contractduur 2015. Eventuele plussen en minnen worden verrekend middels een prijscorrectie c.q. kickback.”

2.1.7.

Op 17 februari 2015 heeft [Y] aan [X] een e-mail gestuurd die onder meer vermeldde:

“(…) De commissie is van toepassing op de betaalde nettoprijs van de klant. Dit is wat mij betreft ook zo verwoord in de overeenkomst. Wij hebben er net zo goed als jij belang bij dat er hoge prijzen worden gerekend, (…)

Wat betreft het extreme geval hebben wij ook besproken dat de huidige situatie anders is dan een jaar geleden. Bovendien is je productie niet consistent en hierdoor is de lijn van Greenpartners bijvoorbeeld alweer geannuleerd. Een prijs kan pas betaald worden door een klant, als de rozen conform specificatie, en dat is ook tijdig, wordt geleverd.

Gezien de grote afwijking die nu ontstaat tussen verkoopprijs min commissie en de verliezen die we maken, overweeg ik naar een tweewekelijkse betaling te gaan i.p.v. een weekbetaling of verrekening aan het einde van elke maand. Op dit moment is ons verlies € 26K tot en met week 7 terwijl de commissie € 3972 euro moet zijn. (…)”

2.1.8.

Op 18 februari 2015 heeft [Y] aan [X] een e-mail gestuurd met een overzicht van de omzet in de eerste zeven weken. De e-mail vermeldde onder meer:

“DB% laat het verlies zien en de GVP is de gemiddelde verkoopprijs.”

2.1.9.

Eveneens op 18 februari 2015 heeft [X] aan [Y] een e-mail gestuurd waarin hij schreef:

“Dat is wel even schrikken zo. Het betekent dat de gemiddeld gerealiseerde prijzen ruim minder (20%) zijn dan we verwachtte te realiseren. (…)”

2.1.10.

Op 20 februari 2015 om 7.46 uur heeft [X] aan [Y] (en een andere persoon) een e-mail gestuurd die onder meer inhield:

“(…) uiteraard begrijpen we dat je geen LX lijnen kunt aanbieden als de aantallen fluctueren. Aan de andere kant is de daghandel nu ook niet waar we op zitten te wachten. Dat levert verlies op en kunnen dat uiteraard niet volhouden. (…)

Wat betreft het ontstane negatieve saldo; Ik stel voor dat we daar een overeenkomst voor aftekenen dat deze schuld over n periode van n half jaar of zo wordt ingehouden. Hiermee behouden wij onze cashflow. Laat even weten wat acceptabel is.

Ik stuur later vandaag de overeenkomst getekend terug.

(…)“

2.1.11.

Op dezelfde dag om 8.26 uur heeft [Y] aan [X] een e-mail gestuurd die onder meer vermeldde:

“Wij zijn geen klant. Wij acteren als jouw verkoopapparaat van je productie tegen commissie om een deel van onze overhead te dekken (en onze overhead is groter dan 3%). Dat marktprijzen soms onder de kostprijs liggen is realiteit en kunnen wij helaas weinig aan veranderen in de spot / dag markt. Dus dat verkoopprijzen lager liggen dan de kostprijs is iets dat we in december al hebben aangegeven en nog een keer hebben laten zien begin januari. (…)

Wat betreft het negatieve saldo ben ik uiteraard bereid om mee te denken (…) Alles staat of valt wat mij betreft met de planning van de aantallen en hoe Luxaflor hierop vervolgens scoort. Hoe onbetrouwbaarder dit is hoe minder kans dat het negatieve saldo wordt ingelopen (…) Wat mij betreft gaan we nu 3000 euro per week inhouden om het ontstane saldo in te lopen. (…)”

2.1.12.

Op diezelfde dag om 9.56 uur heeft [X] aan [Y] een e-mail gestuurd met als bijlage de op 3 februari 2015 gedateerde, maar op 20 februari 2015 door [X] namens Luxaflor getekende, Marketing Agreement (hierna: de overeenkomst).

2.1.13.

De overeenkomst legde de afspraken vast waaronder door Luxaflor c.s. geleverde rozen in het jaar 2015 werden verkocht door Rosalink. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“(…)

Considering:

 The parties wish to enter into a marketing agreement for marketing;

(…)

 The parties wish to enter into an agreement for the calendar year 2015.

(…)

Commission

All flowers purchased or marketed under this agreement are subject to a 3% commission which will be deducted from the proceeds of the flower sales by the marketer(hof: Rosalink).

Working method

To secure cash flow to the producer(hof: Luxaflor
), the marketer will pay preliminary invoices based on CIF prices for the total volume that is sent to the marketer. On a monthly basis (…) an overview of the sales results are being presented with the current status of proceeds and commission.

On a quarterly basis, the commission to be paid to the marketer, will be settled with the outstanding invoices. The settlements will be settled on:

(…)

In case the difference between the proceeds less commission differs too much from the preliminary invoices, the marketer and the producer will negotiate how to settle the difference before the quarterly settlement.

(…)

Offset

With regards to possible commission and (process) costs due, the Marketer will have a right of offset with sales proceeds due to the Producer.

(…)”

De bijlage bij de overeenkomst vermeldt de “CIF, preliminary” prijzen die bij de “preliminary invoices 2015” in rekening gebracht zullen worden.

2.1.14.

Bij e-mail van 18 maart 2015 liet [X] [Y] onder meer weten:

“(…) Je kan elke week E3k van de rekening aftrekken zodat we in ieder geval niet verder gaan uitlopen (…)”

2.1.15.

Eind juni 2015 heeft Luxaflor c.s. de levering van rozen aan Rosalink gestaakt. In 2015 heeft Rosalink van Luxaflor c.s. voor de verkoop van rozen een bedrag van € 8.852,= aan commissie ontvangen.

3.De verdere beoordeling

3.1

In eerste aanleg hebben Luxaflor c.s., samengevat, gevorderd dat Rosalink wordt veroordeeld tot betaling van € 149.419,81 aan hoofdsom en heeft zij voorts de gedeeltelijke vernietiging gevorderd van de overeenkomst, met nevenvorderingen. Rosalink vorderde op haar beurt primair betaling van € 18.060,00 en subsidiair van € 6.125,00, met nevenvorderingen. Na (getuigen)bewijslevering heeft de rechtbank de vorderingen van Luxaflor c.s. afgewezen en de primaire vordering van Rosalink met nevenvorderingen toegewezen.

3.2

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Luxaflor c.s. met hun 29 grieven op.

3.3

De grieven 3 tot en met 26 hebben alle op enigerlei wijze betrekking op het centrale standpunt van Luxaflor c.s. dat er - kort gezegd - op neerkomt dat Rosalink de van Luxaflor afkomstige rozen voor te lage prijzen heeft verkocht, hetgeen haar niet vrijstond, althans niet zonder voorafgaande toestemming van Luxaflor.

3.4

In eerste aanleg concentreerde het geschil (en de bewijslevering) zich in dat verband op de vraag of Rosalink de verwerkingskosten bij haar afnemers in rekening bracht (wat volgens Luxaflor c.s. zou moeten) of bij Luxaflor (wat volgens Luxaflor c.s. niet de bedoeling is). Uit de (toelichting op de) grieven 7, 8, 9 en 10 lijkt te volgen dat het antwoord op deze vraag voor Luxaflor c.s. niet meer relevant is, omdat zij inmiddels uit de door Rosalink verstrekte overzichten hebben geconstateerd dat Rosalink de daadwerkelijke verwerkingskosten bij haar afnemers in rekening heeft gebracht (zie randnummer 68 memorie van grieven). Het hof verwijst voor dit onderwerp verder naar rov. 3.17 e.v.

3.5

In hoger beroep is het centrale verwijt van Luxaflor c.s. aan Rosalink dat Rosalink een verlies van circa € 50.258,00 heeft opgevoerd uit de verkoop van rozen door Rosalink, allereerst omdat Rosalink zonder medeweten van Luxaflor c.s. rozen tegen aanmerkelijk lagere dan de in de overeenkomst genoemde CIF-prijzen (“dumpprijzen” volgens Luxaflor c.s.) heeft verkocht aan zusterondernemingen die tot hetzelfde DFG-concern behoren en ten tweede omdat Rosalink zich ten onrechte op productieverliezen heeft beroepen. Zij beroept zich in dit verband op schending van artikel 7:418 lid 1 BW en op toerekenbaar tekortschieten door Rosalink.

3.6

Ter beantwoording van de vraag wat Rosalink was toegestaan onder de overeenkomst dient de overeenkomst te worden uitgelegd. Naar vaste rechtspraak wordt daarvoor de zogenoemde Haviltexmaatstaf gehanteerd. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de betrokken wilsverklaring of mededeling is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. In dit verband is tevens van belang dat tussen partijen vast staat dat zij vanaf 2015 volgens de voorwaarden van de overeenkomst zijn gaan handelen, hoewel het contract pas op 20 februari 2015 door Luxaflor is ondertekend.

3.7

Luxaflor c.s. hebben aangevoerd dat de overeenkomst als lastgeving moet worden beschouwd. Zij hebben niet bestreden (en [X] heeft ter zitting in hoger beroep nog uitdrukkelijk bevestigd) dat de verkoop van rozen door Rosalink onder de overeenkomst geschiedde voor risico van Luxaflor. Het verschil met de aan de overeenkomst voorafgaande Supply Agreement bestond erin dat onder die laatste overeenkomst Rosalink tegen een vooraf vastgestelde prijs rozen van Luxaflor c.s. inkocht en vervolgens voor eigen risico doorverkocht. Dat was een verkoopmodel dat Rosalink niet wenste te continueren omdat zij verlies leed op die rozen, reden waarom die overeenkomst is opgevolgd door de (door Rosalink opgestelde) marketingovereenkomst.

3.8

Partijen zijn verdeeld over de vraag of het Rosalink onder de overeenkomst vrijstond om de rozen, in ieder geval aan zusterondernemingen, voor een lagere prijs te verkopen dan wat zij aanduidt met de “(CIF-) inkoopprijzen”. Luxaflor c.s. menen dat Rosalink in ieder geval verplicht was om haar voorafgaand aan dergelijke verkopen te consulteren, opdat Luxaflor de keuze kon maken de rozen op een andere wijze voor een betere prijs te (doen) verkopen.

3.9

Uit de onder 2.1.13 aangehaalde bepalingen kan het hof niet afleiden dat Rosalink bij haar verkopen verplicht was een bepaald minimum prijsniveau te realiseren en evenmin dat Rosalink, indien dreigde dat zij dat prijsniveau niet kon halen, verplicht was om voorafgaand aan de voorgenomen verkoop Luxaflor te consulteren. Bepalingen met die strekking ontbreken. Ook van “inkoopprijzen” of “CIF-inkoopprijzen” wordt niet gerept. Wel (en uitsluitend) wordt in de overeenkomst bepaald dat op basis van voorlopige CIF-prijzen (in de bijlage aangeduid met
“Price CIF, preliminary”, hierna “CIF-prijzen” genoemd) voorschotfacturen (“
preliminary invoices”) worden opgesteld die ertoe strekken de cashflow van Luxaflor te verzekeren, terwijl de overeenkomst voorts slechts verplicht tot heronderhandeling over verrekening indien een te groot verschil optreedt tussen hetgeen Rosalink op grond van de voorschotfacturen heeft betaald en hetgeen de rozen daadwerkelijk hebben opgebracht. Uit de onder 2.1.14 aangehaalde e-mail van 18 maart 2015 volgt overigens dat dat ook zo is gegaan, nu partijen nader zijn overeengekomen dat Rosalink wekelijks € 3.000,= op de (voorschot)rekening in mindering mocht brengen teneinde in te lopen op de inmiddels opgelopen verliezen. De correspondentie tussen partijen bevat voorts evenmin aanwijzingen waaruit volgt dat Rosalink moest begrijpen dat de CIF-prijzen als minimumprijzen moesten worden beschouwd, dat Rosalink (zoals Luxaflor c.s. met hun grieven betogen) haar afnemers een prijs moest rekenen gelijk aan de CIF-prijs vermeerderd met verwerkings- en verkoopkosten en een eventuele winstmarge en dat slechts na ruggespraak met Luxaflor tegen lagere prijzen mocht worden verkocht. Van enige relatie tussen de CIF-prijzen en de door Rosalink te realiseren marktprijzen is ook niet gebleken. Aan de vermelding in de considerans van de overeenkomst dat
“the parties wish to agree on the working method for the specific lines in this agreement”kan het hof in dit verband geen nadere conclusies verbinden, nu de overeenkomst verder geen specifieke bepalingen bevat over vaste lijnen (wat daaronder ook moet worden verstaan: daarover bestaat tussen partijen geen overeenstemming). Het hof vermag ten slotte niet in te zien waarom het Rosalink wettelijk niet zou zijn toegestaan lagere prijzen dan de kostprijs te hanteren.

3.1

Tegen het betoog van Luxaflor c.s. dat zij door Rosalink onvoldoende op de hoogte is gehouden van de bij haar verkoop opgetreden verliezen en de negatieve marktomstandigheden heeft Rosalink ook in eerste aanleg al gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft in dat verband gewezen op de aan Luxaflor verzonden verkoopoverzichten, waaruit onder meer bleek dat sommige verkopen een “negatieve dekkingsbijdrage” hadden, op de onder 2.1.8 genoemde e-mail waaruit volgt dat dat daarmee werd bedoeld “verlies”, en op de onder 2.1.9 genoemde e-mail van Luxaflor waaruit volgt dat [X] van de verliezen op de hoogte was. Uit de onder 2.1.11 genoemde e-mail volgt verder dat zij Luxaflor bij herhaling erop heeft gewezen dat marktprijzen soms zelfs onder de kostprijs kunnen liggen. Rosalink heeft daaraan toegevoegd dat er bovendien zeer geregeld telefonisch contact tussen partijen was. Luxaflor c.s. hebben tegenover dit een en ander hun betoog dat Rosalink niet aan haar informatieplicht heeft voldaan onvoldoende onderbouwd. Dat geldt temeer nu [X] ter zitting in hoger beroep tegenover het hof heeft verklaard dat hij ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst zeer wel op de hoogte was van de inmiddels opgelopen verliezen en op dat moment al voornemens was om de overeenkomst met Rosalink niet voort te zetten, maar nog geen alternatief verkoopkanaal had. Daarvoor schatte hij enkele weken of maanden nodig te hebben. Om de situatie te “managen” en niet het risico te lopen dat Rosalink direct betaling van de opgelopen schuld zou opeisen, heeft hij ervoor gekozen op dat moment de overeenkomst te ondertekenen.

3.11

Luxaflor c.s. hebben derhalve geweten dat de uitvoering door Rosalink van de overeenkomst gedurende de eerste maanden van 2015 per saldo tot verliezen leidde. Zij betogen dat zij die verliezen niet hoeven te accepteren omdat zij tot en met de aanvang van de procedure in eerste aanleg een onjuiste veronderstelling hadden over de oorzaak van deze verliezen, en pas in de loop van die procedure hebben ontdekt dat de verliezen (vooral) zijn ontstaan omdat voor lagere dan de CIF-prijzen aan zusterondernemingen van Rosalink is verkocht.

3.12

Luxaflor c.s. voeren aan dat Rosalink bij deze verkopen onder de overeenkomst een tegenstrijdig belang had als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW waarvan Rosalink Luxaflor c.s. op de hoogte had behoren te stellen. Schending van deze bepaling heeft tot gevolg dat, ingevolge artikel 7:418 lid 2 BW, alle geleden verliezen en de door Rosalink gemaakte kosten (waaronder de verwerkingskosten) door Rosalink gedragen moeten worden en dat zij bovendien geen recht heeft op loon. Luxaflor c.s. vorderen op deze grondslag betaling van een bedrag van € 149.419,81 dat als volgt is opgebouwd:

verkopen door Rosalink tot en met week 27 € 364.522,00

te laag berekende verkopen aan zustermaatschappijen + € 36.471,00

productieverlies +
€ 13.128,00

€ 414.121,00

ontvangen door AFS van Rosalink -
€ 264.701,19

resteert te betalen € 149.419,81

In dat bedrag is onder meer ook begrepen de door Rosalink op grond van de overeenkomst in 2015 ontvangen commissie.

3.13

Het hof overweegt als volgt. Allereerst is niet zonder betekenis dat Luxaflor c.s. wisten dat Rosalink deel uitmaakt van de DFG-groep, maar dat in de overeenkomst geen beperkingen zijn opgenomen voor verkoop aan ondernemingen binnen die groep.

3.14

Luxaflor c.s. hebben verder ook in hoger beroep niet voldoende concreet gesteld en toegelicht dat en waarom het enkele feit dat Rosalink behoort tot de DFG-groep per definitie meebrengt dat verkoop aan een “zustermaatschappij” belangenverstrengeling impliceert als bedoeld in artikel 7:418 lid 1 BW. Gelet op het verweer van Rosalink in eerste aanleg en op hetgeen specifiek door de rechtbank werd overwogen in rov. 4.10 en 4.12 lag dat wel op hun weg.

3.14.1.

Luxaflor c.s. hebben allereerst nagelaten de (wettelijk niet bestaande) term zustermaatschappij te preciseren en/of concrete informatie te verstrekken over de verhouding tussen Rosalink en de betreffende andere vennootschappen binnen de DFG-groep (zoals [A] B.V.). Ook hebben zij niet aangevoerd dat en waarom de DFG-groep als een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW moet worden beschouwd, namelijk een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden. Zij hebben volstaan met het aanduiden van enkele ondernemingen binnen de DFG-groep met de term “zustermaatschappij”. Luxaflor c.s. hebben daarmee kennelijk niets meer of anders beoogd te stellen dan dat die onderneming op enigerlei wijze vennootschapsrechtelijk met Rosalink is verbonden. De conclusie van de rechtbank (in rov. 4.10 en 4.12) dat bij die zustermaatschappijen sprake is van andere directies die elk een aandelenbelang in de eigen onderneming hebben en dat uit het behoren tot dezelfde DFG-groep nog niet voortvloeit dat Rosalink een direct of indirect belang had bij de verkooptransacties dat streed met een belang van Luxaflor bij een zo hoog mogelijke opbrengst, hebben zij vervolgens echter onvoldoende weersproken gelaten.

3.14.2.

Met de stelling dat het “voor DFG en haar diverse bedrijfsonderdelen aantrekkelijk is om winsten daar te laten vallen, zodat winsten niet aan derden hoeven te worden afgedragen” (zie grief 24) bedoelen Luxaflor c.s. (naar het hof aanneemt) kennelijk aan te voeren dat Rosalink er belang bij had om onder de marktprijs aan een “zustermaatschappij” te verkopen, om zo die zustermaatschappij in staat te stellen de rozen met een hogere marge aan derden door te verkopen; het verlies aan commissie door Rosalink zou dan op groepsniveau worden goedgemaakt door de hogere verkoopopbrengst van de rozen door een zustervennootschap. Deze stelling impliceert dat volgens Luxaflor c.s. in de context van artikel 7:418 lid 1 BW het belang van de DFG-groep, of een andere vennootschap binnen de DFG-groep, zonder meer aan het belang van Rosalink dient te worden gelijkgesteld. Voor dat betoog hebben Luxaflor c.s., zoals reeds uit het onder 3.14.1 overwogene volgde, evenwel te weinig feitelijke en concrete onderbouwing verstrekt.

3.14.3.

De stelling van Luxaflor c.s. dat Rosalink uitsluitend aan zustermaatschappijen tegen lagere prijzen dan de voorlopige CIF-prijzen heeft verkocht, heeft Rosalink overigens (ook reeds in eerste aanleg) ook op feitelijke gronden bestreden, onder verwijzing naar de door haar overgelegde stukken (in het bijzonder het overzicht in productie G11-A1). Daaruit volgt enerzijds dat niet alleen aan zusterondernemingen (zoals [A] B.V.) onder de CIF-prijs is verkocht maar ook aan derden (zoals [B] , Global Flower Trading, Atlantique Fleurs Distribution, Fleurada Holland B.V. en Craff Flowers Creations B.V.) terwijl anderzijds er ook zusterondernemingen zijn waaraan tegen hogere prijzen dan de CIF-prijs is verkocht, zoals Global Fresh (6,3% marge), [C] B.V. (5,8 % marge) en [D] (8,4% marge). Luxaflor c.s. hebben hierop onvoldoende gerespondeerd. Dat had wel op hun weg gelegen, nu deze feiten eerder verenigbaar zijn met het betoog van Rosalink dat zij bij alle verkopen heeft gepoogd de hoogste verkoopprijs te realiseren, dan met de stelling van Luxaflor c.s. dat Rosalink het belang van DFG poogde te dienen door rozen tegen ‘dumpprijzen” aan zusterondernemingen te verkopen.

3.15

De conclusie is dat schending van artikel 7:418 lid 1 BW door Rosalink niet kan worden vastgesteld. Daarmee komt artikel 7:418 lid 2 BW als grondslag aan de vorderingen van Luxaflor c.s. te ontvallen. Het hiervoor overwogene geldt eveneens voor zover Luxaflor c.s. betogen dat niet het enkele gegeven tot de DFG-groep te behoren reeds belangenverstrengeling meebracht, maar dat die belangenverstrengeling per afzonderlijke verkooptransactie met een “zusteronderneming” beoordeeld diende te worden. Of Rosalink Luxaflor voorafgaand aan de betreffende verkooptransacties voldoende specifiek heeft laten weten dat zij ook (tegen lagere prijzen dan de CIF-prijzen) aan “zusterondernemingen” verkocht, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

3.16

Beoordeeld moet thans worden of Rosalink, los van hetgeen hiervoor is overwogen, is tekortgeschoten door rozen van Luxaflor c.s. tegen lagere prijzen dan de CIF-prijzen te verkopen. In dat verband gaat het hof ervan uit dat enerzijds geen verplichting bestond om de rozen tegen (minimaal) de CIF-prijs te verkopen, maar dat anderzijds op Rosalink wel de verplichting rustte om zich in te spannen een onder omstandigheden zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te behalen. Dat laatste volgt immers reeds uit de e-mail van Rosalink die onder 2.1.6. is geciteerd.

3.16.1.

Tegenover het verweer van Rosalink hebben Luxaflor c.s. onvoldoende gesteld en geconcretiseerd dat Rosalink niet aan die (inspannings)verplichting heeft voldaan. Bij hun betoog hadden Luxaflor c.s. alle relevante omstandigheden van het geval dienen te betrekken, zoals de periode in het jaar waarin de verkopen plaatsvonden, de karakteristieken van de aangeboden rozen (waarbij verschillen in steellengte, knopdikte en kleur tot grote prijsverschillen kunnen leiden), de verkochte hoeveelheden, de kwaliteit en het aanbod van de concurrentie. Dat hebben zij nagelaten. Daarbij is tevens van belang dat de CIF-prijzen, gelet op de aard van die prijzen (een basis voor bevoorschotting ten behoeve van de cash flow van Luxaflor), als zodanig nog geen aanwijzing bevatten voor de hoogte van de daadwerkelijk te realiseren verkoopprijzen.

3.16.2.

Wat betreft de verkopen beneden de CIF-prijzen aan (met name) [A] B.V. geldt daarnaast dat de enkele stelling dat de verkoopprijs circa 50% van de CIF-prijs bedroeg, evenmin kan meebrengen dat Rosalink niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. De verwijzing van Luxaflor c.s. naar hun facturen aan afnemer [E] (productie 16 eerste aanleg) kan hen evenmin baten, nu zij de reactie die Rosalink reeds in eerste aanleg op die facturen gaf (onder meer dat die facturen een andere markt, andere rozen met een andere kwaliteit en een andere hoeveelheden betreffen) niet voldoende concreet hebben weerlegd. Bovendien stellen Luxaflor c.s. dat met [E] vaste prijsafspraken waren gemaakt, hetgeen de vergelijkbaarheid met de ten tijde van verkoop heersende marktprijzen in de weg staat. Bij gebreke van voldoende concrete stellingen wordt aan bewijslevering als door Luxaflor c.s. aangeboden niet toegekomen.

3.17

Luxaflor c.s. nemen in appel voorts het standpunt in dat de verwerkingskosten door Rosalink rechtstreeks bij de klant in rekening zijn gebracht, zodat op de bruto verkoopopbrengst geen verwerkingskosten meer in mindering mogen komen; dat heeft Rosalink ten onrechte wel gedaan. Verder dienen de directe verkoopkosten volgens Luxaflor c.s. door Rosalink uit haar commissie te worden voldaan. Rosalink stelt zich op haar beurt op het standpunt dat haar 3% commissie, naar volgt uit de onder 2.1.11 aangehaalde e-mail, een vergoeding betreft voor een deel van haar overheadkosten, inclusief haar winstmarge. Volgens haar dienen op het bruto verkoopresultaat eerst alle kosten (verwerkingskosten en directe verkoopkosten) en haar 3% commissie in mindering te worden gebracht waarna het restant als netto resultaat aan Luxaflor c.s. moet worden afgedragen.

3.18

Partijen zijn het erover eens dat de verwerkingskosten door de klant dienen te worden gedragen. Uit de (onder meer op de als productie G9 overgelegde verklaring van [F] gebaseerde) stellingen van Rosalink leidt het hof af dat die kosten niet (altijd) afzonderlijk aan de klant werden gefactureerd zodat deze, waar dat niet is gebeurd, deel uitmaken van (en dus: in mindering strekken op) de bruto verkoopopbrengst. De verwerkingskosten dienen dan op de afdracht aan Luxaflor c.s. in mindering te worden gebracht: een andere benadering zou immers meebrengen dat Rosalink die kosten zou dragen. Dat strookt niet met de partijbedoeling. In dit verband is irrelevant of deze kosten op enig moment zijn betiteld als “dekkingsbijdrage” omdat deze, hoe ook genaamd, voor rekening van de klant dienen te komen.

3.19

Wat betreft de directe verkoopkosten (transportkosten, marktplaatsbijdrage Flora Holland, inslagkosten, fairtradekosten en vliegtuigbaan- en inslagkoelbijdragen) is onbetwist dat daarmee een bedrag van in totaal € 26.495,00 is gemoeid. De overeenkomst bepaalt dat “
(process) costs due” in mindering mogen worden gebracht op de aan Luxaflor c.s. verschuldigde afdracht. Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat uit deze bepaling niet voortvloeit dat de directe verkoopkosten op het bruto verkoopresultaat in mindering mogen worden gebracht omdat partijen over de directe verkoopkosten geen afspraken hebben gemaakt (dat is wat Luxaflor c.s. betogen) bepaalt artikel 7:406 lid 1 BW dat de opdrachtgever de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht moet vergoeden, voor zover dezer niet in het loon zijn begrepen. Het is evident dat de commissie van 3% (resulterend in een totaalbedrag van € 8.852,=) ontoereikend is om de directe verkoopkosten uit te voldoen, zodat reeds daarom onwaarschijnlijk is dat deze in het loon zijn inbegrepen. De directe verkoopkosten zijn naar hun aard ook geen overheadkosten van Rosalink; met overhead plegen immers juist indirecte kosten te worden aangeduid. In het licht van dit een en ander hebben Luxaflor c.s. hun standpunt dat de directe verkoopkosten toch voor rekening van Rosalink zouden moeten blijven, onvoldoende toegelicht.

3.2

Volgens Luxaflor c.s. was het Rosalink niet toegestaan bedragen in mindering te brengen wegens productieverlies (onverkoopbare rozen of levering van andere aantallen dan daadwerkelijk geleverd), omdat zij daarover niet heeft geklaagd. Rosalink heeft daar tegenover aangevoerd wel degelijk te hebben geklaagd, zij het dat dat doorgaans in verband met de geringe aantallen mondeling gebeurde, dat Luxaflor dus op de hoogte was en ermee akkoord was dat niet verkochte rozen zouden worden vernietigd, omdat het terugsturen van rozen naar Zimbabwe weinig zinvol is. Luxaflor c.s. betogen dat deze verliezen voor rekening van Rosalink als de opdrachtnemer dienen te komen en dat deze schade in haar commissie is verdisconteerd. Dat dat tussen partijen is overeengekomen (Rosalink betwist het) volgt niet uit de tekst van de overeenkomst en stemt ook niet overeen met het karakter daarvan, te weten verkoop voor risico van Luxaflor. Ook dit betoog hebben Luxaflor c.s. daarom onvoldoende concreet toegelicht.

3.21

Voor zover de grieven ertoe strekken dat Rosalink als lasthebber onvoldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd falen deze. De door Rosalink overgelegde, aan Luxaflor verstrekte verkoopoverzichten zijn op zichzelf voldoende inzichtelijk en niet is gebleken dat Luxaflor c.s. op enig moment tijdens de uitvoering van de overeenkomst tevergeefs over onduidelijkheid van die overzichten hebben geklaagd. Voor zover daarover door Luxaflor c.s. toch nog vragen zijn opgeworpen zijn die in de loop van deze procedure aan de hand van documenten voldoende opgehelderd. Het beroep op artikel 771 Rv moet als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.

3.22

Luxaflor c.s. zijn met hun grieven ook nog opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank van hun beroep op wilsgebreken. Hetgeen zij in dat verband in hoger beroep hebben aangevoerd voldoet evenwel niet aan de vereisten van artikel 6:228 sub 1 BW of de artikelen 3:44 lid 3 en 4 BW. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt in het bijzonder dat en waarom op Rosalink geen bijzondere mededelingsplicht rustte ter zake van haar verkopen aan zusterondernemingen tegen een lagere dan de CIF-prijs. Hetzelfde geldt voor de aftrek van bedragen voor productieverlies (zo al moet worden aangenomen dat zij daarvan geen melding heeft gemaakt, hetgeen Rosalink betwist). Het beroep op dwaling is daarom terecht afgewezen. Dat Rosalink onder de overeenkomst een positie verwierf waarin niet zij, maar Luxaflor, het risico droeg is een bewuste keuze geweest die Luxaflor c.s. bekend was. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst was [X] bovendien ermee bekend dat de verkopen ten opzichte van de voorschotten aanmerkelijke verliezen hadden gegenereerd. Dat heeft hem, als directeur van Luxaflor, om hem moverende redenen niet ervan weerhouden om toch de overeenkomst te ondertekenen en gedurende enige tijd voort te zetten. Van bedrog of misbruik van omstandigheden is geen sprake.

3.23

Luxaflor c.s. hebben zich met hun grieven 27 tot en met 29 nog verzet tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Rosalink. Zij menen dat rozen die eind december 2014 zijn geleverd, maar pas in 2015 zijn verkocht, niet onder de overeenkomst vallen. Het hof volgt hen daarin niet. Uit de overeenkomst volgt dat deze betrekking heeft op alle verkopen die in 2015 door Rosalink zijn gerealiseerd. Dat geldt dus ook voor de rozen waarop de vordering van Rosalink betrekking heeft. Dat partijen dat ook voor ogen hebben gehad blijkt overigens ook nog uit de reeds door de rechtbank aangehaalde email van GT Trading (zie rov. 2.1.5). Daarbij is niet van belang dat die e-mail is geschreven door een derde die geen partij was bij de overeenkomst (GT Trading), nu deze derde (naar Luxaflor c.s. onvoldoende hebben betwist) wel kennis droeg van de afspraken tussen partijen en deze op papier heeft gezet.

3.24

Op het hiervoor overwogene stuiten alle grieven af. Dat brengt mee dat bij bespreking van de vraag naar de toelaatbaarheid van de eiswijziging van Luxaflor c.s. geen belang meer bestaat. Het bewijsaanbod van Luxaflor c.s. (voor zover niet reeds besproken) zal als onvoldoende concreet worden verworpen.

3.25

Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden moeten deze falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Luxaflor c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Luxaflor c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rosalink begroot op € 5.270,= aan verschotten en € 9.483,= voor salaris;

veroordeelt Luxaflor c.s. in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Rosalink begroot op € 3.161,= aan salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.

Hoger beroep over marketingovereenkomst en belangenverstrengeling in de bloemenhandel

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het verdere geding in hoger beroep

2.De feiten

3.De verdere beoordeling

4.De beslissing