ECLI:NL:GHAMS:2019:2906

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.256.020/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/340674 / KL RK 18-108

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 20 augustus 2019

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

gemachtigde: [gemachtigde] ,

tegen

[geïntimeerde] ,

notaris te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 12 maart 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 19 februari 2019 (ECLI:NL:TNORARL:2019:9). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.

1.2.

Klaagster heeft op 11 april 2019 een aanvullend beroepschrift met producties ingediend.

1.3.

De notaris heeft op 9 mei 2019 een verweerschrift met een productie bij het hof ingediend.

1.4.

Klaagster heeft op 24 mei 2019 een brief met aanvullende stukken bij het hof ingediend.

1.5.

De notaris heeft op 27 mei 2019 aanvullende producties ingediend.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2019. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van klaagster en de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken, met uitzondering van de brief van 24 mei 2019. Zoals op 27 mei 2019 bericht, heeft het hof die brief buiten beschouwing gelaten.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 11 november 2017 is de partner van klaagster, de heer [X] (hierna te noemen: erflater), overleden. Zowel erflater als klaagster hebben kinderen uit een eerder huwelijk.

3.2.2.

Op 3 november 2003 heeft een collega-notaris van het notariskantoor een samenlevingscontract en testamenten van erflater en klaagster gepasseerd. Het samenlevingscontract bevatte een toedelingsbeding tegen inbreng ten behoeve van de eigen kinderen. Het betrof de toedeling van de gemeenschappelijke onroerende zaken van erflater en klaagster. Zij waren samen eigenaar van de woning aan de [a-straat] 1A te [plaats] .

3.2.3.

Op 13 juni 2017 heeft de notaris met erflater en klaagster een bespreking gevoerd. De aanleiding hiervoor was dat erflater naar verwachting nog maar kort te leven had. De uitkomst van deze bespreking was dat voor erflater een nieuw testament zou worden opgesteld. Daarnaast zou er een aanvulling komen op het samenlevingscontract. In deze aanvulling zou onder meer het toedelingsbeding worden ontbonden. In het testament van erflater zou de vruchtgebruikregeling opnieuw en uitgebreider worden opgenomen en daarnaast zou een keuzelegaat tegen inbreng voor klaagster worden opgenomen.

3.2.4.

De notaris heeft bij e-mail van 11 juli 2017 de concepten van het testament en de aanvulling op het samenlevingscontract aan klaagster en erflater toegezonden. Zij heeft in deze e-mail het in het gesprek van 13 juni 2017 besprokene bevestigd en toegelicht.

Dit bericht houdt in, voor zover van belang:

“
Bijgaand stuur ik jullie het ontwerp van de aanvulling op jullie samenlevingscontract, het gewijzigde testament van [X] en een uitgebreide toelichting op zijn testament (….)

Samenlevingscontract

Met deze akte wordt het huidige samenlevingscontract in stand gelaten en ontbinden jullie een tweetal bepalingen(…)

Het toedelingsbeding wordt ontbonden. Dit betreft een wederkerige afspraak, die jullie liever geheel in het testament willen regelen. [X] maakt een geheel nieuw testament. [appellante] laat haar huidige testament in stand (….)”

3.2.5.

Erflater heeft in een e-mail van 14 juli 2017 de notaris onder meer bericht dat klaagster wellicht nog zelf contact met de notaris zou opnemen over vragen en opmerkingen die bij haar leefden en eventueel verduidelijking behoefden. Erflater heeft daaraan toegevoegd dat hij daar in het geheel geen bezwaar tegen zou hebben. Deze e-mail heeft hij in kopie naar klaagster gezonden. Klaagster heeft de notaris niet voor een dergelijk gesprek benaderd.

3.2.6.

Op 24 juli 2017 heeft de notaris het testament van erflater en de aanvulling op de samenlevingsovereenkomst gepasseerd. In het testament van erflater is een keuzelegaat van alle goederen van de nalatenschap opgenomen onder de verplichting de waarde van de gekozen goederen in te brengen. Deze inbreng is in beginsel pas opeisbaar bij het overlijden van klaagster.

3.2.7.

Op 14 september 2017 heeft op verzoek van erflater een bespreking met de notaris plaatsgevonden omdat erflater zijn testament van 24 juli 2017 wenste te wijzigen.

3.2.8.

Een collega-notaris heeft op 13 oktober 2017 het gewijzigde testament gepasseerd. In dit testament heeft erflater het keuzelegaat herroepen en aan klaagster de rechten van gebruik en bewoning van zijn aandeel in de woning aan de [a-straat] gelegateerd en bepaald dat die rechten in ieder geval eindigen drie jaar na zijn overlijden.

4.Standpunt van klaagster

Het verwijt dat klaagster de notaris maakt bestaat uit de navolgende onderdelen.

Klachtonderdeel 1

De notaris heeft klaagster onvoldoende voorgelicht over de samenhang tussen de ontbinding van het toedelingsbeding in het samenlevingscontract enerzijds en het testament van erflater anderzijds. Als klaagster door de notaris erop was gewezen dat door het ontbinden van het toedelingsbeding de mogelijkheid ontstond voor erflater om de bescherming van klaagster eenzijdig door wijziging van het testament op te heffen, had klaagster niet met deze wijziging van het samenlevingscontract ingestemd. Nu erflater daadwerkelijk zijn testament ten nadele van klaagster heeft gewijzigd, heeft zij schade geleden die voorkomen had kunnen worden.

Klachtonderdeel 2

De notaris had het laatste testament niet mogen passeren omdat klaagster hiermee de bescherming van de langstlevende werd ontnomen, die eerder op advies van de notaris uit het samenlevingscontract was gehaald.

Klachtonderdeel 3

Klaagster verwijt de notaris partijdigheid. De notaris heeft erflater namelijk een korting van 10 % gegeven op zijn testament van 24 juli 2017, omdat zij hem eerder had bijgestaan in zijn functie van voorzitter van een bestuur.

In hoger beroep voert klaagster nog aan dat zij niet wist dat bij de afwikkeling van de nalatenschap de samenlevingsovereenkomst vóór zou gaan. Klaagster dacht dat de bescherming uit de samenlevingsovereenkomst in het testament van 24 juli 2017 op dezelfde manier geregeld was. De notaris had haar moeten uitleggen dat deze bescherming kon worden doorgehaald door een wijziging in het testament van erflater. Aan klaagster is weliswaar een toelichtend gesprek aangeboden maar dit aanbod is pas gedaan nadat de wijziging van het samenlevingscontract is besproken.

5.Standpunt van de notaris

5.1.

Klaagster was goed doordrongen van de consequenties van de verschillende akten. Voor het verwijderen van het toedelingsbeding bestond wel degelijk een reden. De levensverzekering in verband waarmee het beding was opgenomen was inmiddels beëindigd.

Wat het testament betreft was de wil van partijen gericht op een vruchtgebruikregeling. Het toedelingsbeding was ook niet meer in overeenstemming met de opeisbaarheidsgronden in het nieuwe testament van erflater. Ook als de notaris het toedelingsbeding na afstemming op het nieuwe testament had opgenomen in het samenlevingscontract had dat de situatie niet kunnen voorkomen. Erflater had het samenlevingscontract eenzijdig kunnen ontbinden. Daarnaast had erflater de mogelijkheid gehad de niet-opeisbaarheidsclausule in het testament te herroepen. De korting op de declaratie was aan beide partijen gericht; deze is verstrekt omdat beide partijen samen al jarenlang cliënt waren van kantoor.

5.2.

In hoger beroep betoogt de notaris dat de regeling in het testament van 24 juli 2017 in samenhang met het aangepaste samenlevingscontract niet ongunstiger was dan de eerdere regeling. De kamer heeft op terechte gronden het niet onzorgvuldig geacht dat de notaris het toedelingsbeding uit het samenlevingscontract had verwijderd. De notaris heeft klaagster en erflater op ieder moment volledig en nauwkeurig voorgelicht.

6.Beoordeling

Klachtonderdeel 1

6.1.

Op 13 juni 2017 heeft de notaris met erflater en klaagster een bespreking gevoerd in verband met de korte levensverwachting van erflater. Doel van deze bespreking was door eventuele aanpassingen van het bestaande samenlevingscontract en het testament van erflater een goede bescherming voor klaagster als langstlevende te bewerkstelligen. Op basis van dit gesprek heeft de notaris voorgesteld een nieuw testament te maken waarin onder meer de vruchtgebruikregeling uitgebreider en gedetailleerder werd vastgelegd. Daarnaast is toen voorgesteld om het toedelingsbeding in het samenlevingscontract te ontbinden. Dit had enerzijds te maken met het feit dat het bestaande toedelingsbeding in het samenlevingscontract niet meer in de pas zou lopen met de voorgestelde aanpassingen in het testament. Anderzijds was, aldus de notaris, de oorspronkelijke reden voor het toedelingsbeding komen te vervallen doordat de levensverzekering is beëindigd.

Met de kamer is het hof van oordeel dat in het licht van de gegeven omstandigheden, het voorstel van de notaris het toebedelingsbeding in het samenlevingscontract te schrappen, niet onzorgvuldig is.

6.2.

De notaris heeft op 11 juli 2017 per e-mailbericht een schriftelijke bevestiging gestuurd van hetgeen zij op 13 juni 2017 met erflater en klaagster heeft besproken. Ten aanzien van het schrappen van het toedelingsbeding wordt opgemerkt:
(…) “ het toedelingsbeding wordt ontbonden. Dit betreft een wederkerige afspraak die jullie liever geheel in het testament willen regelen (…)”.Het hof is van oordeel dat de notaris niet met deze summiere schriftelijke toelichting had mogen volstaan. De notaris had klaagster uitdrukkelijk, bij voorkeur schriftelijk en op eigen initiatief moeten wijzen op voor klaagster nadelige consequenties van het schrappen van het toedelingsbeding. Zij had moeten uitleggen wat het verschil is tussen een tweezijdige overeenkomst als het toedelingsbeding en een eenzijdige rechtshandeling als een legaat. De notaris had klaagster verder moeten informeren dat erflater het keuzelegaat tegen inbreng met uitstel van de opeisbaarheid van het in te brengen bedrag zonder toestemming of medewerking van klaagster zou kunnen herroepen en dat klaagster dan - bij gebreke van het toedelingsbeding en een adequate testamentaire regeling – het risico liep dat zij bij een verdeling van de woning een bedrag ter grootte van de helft van de waarde van de woning zou moeten betalen aan de erfgenamen van erflater. Klaagster betwist de stelling van de notaris dat dit risico aan de orde is gekomen tijdens het gesprek van 13 juni 2017 zodat dit niet is komen vast te staan. Van de notaris had mogen worden verwacht dat zij in haar dossier een aantekening maakt dat dit risico is besproken.

6.3.

Het hof is dan ook, anders dan de kamer, van oordeel dat de notaris de gevolgen van het ontbinden van het toedelingsbeding onvoldoende onder de aandacht van klaagster heeft gebracht en zich onvoldoende ervan heeft vergewist dat klaagster de gevolgen daarvan overzag. Uit het feit dat klaagster niet is ingegaan op het aanbod van de notaris om het een en ander in een persoonlijk gesprek nader toe te lichten had de notaris niet mogen opmaken dat klaagster voldoende inzicht had in (de gevolgen van) de ontbinding van het toedelingsbeding. Het behoort immers tot de taak van de notaris om na te gaan of partijen kennis hebben van de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte.

6.4.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de notaris onvoldoende aan haar zorg- en informatieplicht heeft voldaan. Al het overige door de notaris aangevoerde leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat klachtonderdeel 1 gegrond is.

Klachtonderdeel 2

6.5.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris door lang met erflater te spreken toen deze kwam voor een wijziging van zijn testament, op de dag waarop het testament werd gepasseerd een onafhankelijke arts te raadplegen en een collega-notaris het testament met erflater nogmaals te laten bespreken en deze het testament te laten passeren, voldoende maatregelen heeft getroffen om te toetsen of de wijziging van het testament geheel overeenkomstig de wens van de erflater was en of hij voldoende in staat was om zijn wil te bepalen.

Klachtonderdeel 2 is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 3

6.6.

Evenals de kamer is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is Het hof neemt de gronden daartoe van de kamer over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel leiden.

Conclusie en maatregel

6.7.

Op grond van artikel 43 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) moet de notaris zo nodig op de gevolgen wijzen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. Deze informatieplicht hoort tot de kerntaken van de notaris en is onderdeel van de zorgplicht van de notaris zoals die in artikel 17 lid 1 van de Wna is opgenomen. Nu de notaris onvoldoende invulling heeft gegeven aan deze kerntaak kan niet worden volstaan met een lichtere maatregel dan die van berisping.

6.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

6.9.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wna) gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.

Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (12 maart 2019), derhalve na de wijziging van de Wet op het notarisambt.(Wna?)

6.10.

Nu het hof klachtonderdeel 1 gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 jo. 107 lid 3 Wna het door klaagster betaalde griffierecht in hoger beroep aan klaagster dient te vergoeden.

6.11.

Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 100,- kosten van klaagster;

- € 1000,- kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.12.

De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris op te geven rekeningnummer.

6.13.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.14.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover klachtonderdeel 1 ongegrond is verklaard en verklaart dit klachtonderdeel gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten griffierecht en € 50,- aan reiskosten en € 1000,- kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1100,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.D.R.M. Boumans en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019 door de rolraadsheer.