ECLI:NL:GHAMS:2019:283

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.225.086/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/244136/HA ZA 16/361

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 februari 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. W. Leistra te Nijmegen,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. K. Straathof te Alkmaar,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 juni 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] als eiseres en [appellant] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden. [appellant] heeft ook [geïntimeerde sub 2] bij dagvaarding in het geding betrokken. [geïntimeerde sub 1] heeft de aangezegde roldatum vervroegd bij exploot van 2 oktober 2017.

[appellant] heeft daarna een memorie van grieven ingediend, met een productie.

[geïntimeerde sub 1] heeft niet tijdig gebruik gemaakt van de mogelijkheid een memorie van antwoord in te dienen, waarna het recht daartoe vervallen is verklaard.

[appellant] en [geïntimeerde sub 1] hebben de zaak op 27 november 2018 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde sub 1] heeft bij deze gelegenheid nog vijf producties in het geding gebracht en [appellant] nog één productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.

2.1

Bungalowpark [X] (hierna het bungalowpark) ligt in [plaats ] . Het bungalowpark is onderverdeeld in circa 250 houten en circa 90 stenen huisjes. De 250 houten huisjes stonden oorspronkelijk op pachtgrond. De 90 stenen huisjes, gebouwd vanaf 1990, op koopgrond. Naast deze huisjes omvat het bungalowpark een aantal algemene delen, zoals een receptie, wegen, groenstroken en dergelijke. De eigenaren van de huisjes betaalden een vergoeding voor het onderhoud van de algemene delen en voor zaken als renovatie van de algemene voorzieningen, volgens een voor hen geldend beding. Dit beding was opgenomen in een in de akte van levering opgenomen kettingbeding.

2.2

Op enig moment hebben de toenmalige eigenaren van het bungalowpark dit verkocht aan [X] BV. [X] BV heeft op haar beurt bij akte van 29 december 2003 de algemene delen van het bungalowpark verkocht en geleverd aan de vereniging VVE [X] (hierna de VVE). In de leveringsakte van 29 december 2003 is bepaald:

Alle rechten en verplichtingen jegens [X] B.V. en jegens de driehonderdeenenveertig (341) eigenaren/gebruikers van het gemelde bungalowpark worden gecedeerd aan de vereniging Vereniging Van Eigenaren Bungalowpark “ [X] ” welke cessie door gemelde vereniging bij deze wordt aanvaard.

2.3

Op dezelfde datum is [X] BV overgegaan tot verkoop en overdracht van houten huisjes met ondergrond en parkeerplaatsen aan particulieren. Bij die overdracht van de huisjes werd voorzien in een regeling voor het gebruik en de kosten van de algemene delen van het bungalowpark door opname van een kettingbeding in de akte van levering van het betreffende huisje. In de tussen [X] BV en [geïntimeerde sub 2] opgemaakte leveringsakte van 29 december 2003 is het volgende vermeld:

GEBRUIK GEMEENSCHAPPELIJKE VOORZIENINGEN

ARTIKEL 1

a. De koper is bevoegd gebruik te maken van de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde voorzieningen welke in het bungalowpark waarin het hierbij verkochte is gelegen, zijn aangebracht.

De koper dient jaarlijks aan de beheerder een bedrag van vier honderd vijftig euro (€ 450,00) exclusief omzetbelasting te betalen als bijdrage in de kosten van beheer, toezicht, onderhoud van de openbare wegen en paden, onderhoud van openbare verlichting langs wegen en paden, onderhoud van de openbare groenvoorzieningen en randbeplanting, onderhoud en controle op waterbeheersing van het park en vijver, verzekeringskosten van openbare voorzieningen, onderhoud van perscontainer, onderhoud van speeltoestellen, onderhoud van bos, onderhoud waterpartij, beheer van het toegangscontrole systeem met camera’s en slagboom, onderhoud receptiegebouw en onderhoud tennisbaan en al het overige ten behoeve van de Algemene Voorzieningen te maken kosten.

Laatstgemeld bedrag dient te worden voldaan per kalenderjaar, uiterlijk op een februari van ieder jaar.

De eventueel vanwege de overheid op te leggen belastingen en dergelijke welke niet per eigenaar afzonderlijk worden opgelegd worden per wooneenheid omgeslagen in verhouding tot het aantal aanwezige bungalows.

In het jaar tweeduizendzeven zal deze parkbijdrage worden aangepast, aan de hand van de onder b. genoemde indexeringsregeling. De in dat jaar vastgestelde parkbijdrage zal per een januari tweeduizend acht ingaan zoals onder b is gemeld.

b. Gemelde bijdrage zal per één januari van ieder jaar voor het eerst per één januari tweeduizendacht worden gewijzigd indien het gemiddelde van het indexcijfer vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek (…) is gestegen of gedaald. (…)

KETTINGBEDING

ARTIKEL 5

De in artikel 1, 2, 3 en 4 vermelde verplichtingen en verboden, alsmede de onderhavige verplichting (artikel 5) gelden niet slechts voor de koper in deze maar ook voor zijn opvolgers in de eigendom en dienen bij iedere eigendomsoverdracht bij wijze van kettingbeding ten behoeve van de verkopers aan de verkrijger te worden opgelegd zodanig dat deze rechtstreeks nakoming van de nieuwe eigenaar kunnen vorderen op straffe van een direct opeisbare boete van twee en twintig duizend zeven honderd euro (€ 22.700,00) aan en ten behoeve van de verkopers verschuldigd.(…)

2.4

Op 27 januari 2012 heeft de VVE de algemene delen van het bungalowpark geleverd aan [Z] . De in de algemene delen van het bungalowpark begrepen registergoederen heeft [Z] nog dezelfde dag doorgeleverd aan [geïntimeerde sub 1] Vastgoed. De activa en passiva van het bungalowpark (behoudens de registergoederen en daaraan verbonden leningen) zijn dezelfde dag door [Z] geleverd aan [geïntimeerde sub 1] .

2.5

Op 1 februari 2012 is tussen [geïntimeerde sub 1] Vastgoed en [geïntimeerde sub 1] een overeenkomst gesloten, waarbij aan [geïntimeerde sub 1] het alleenrecht van exploitatie van het bungalowpark is gegeven.

2.6

Op 28 december 2015 heeft [geïntimeerde sub 2] zijn huisje verkocht en geleverd aan [appellant] . In de door notaris mr. Stouthart opgemaakte leveringsakte is onder meer het volgende opgenomen:

VERVALLEN PARKVOORWAARDEN

Blijkens een aan deze akte gehechte volmacht de dato vijf maart tweeduizend tien is

overeenkomstig een gerechtelijke uitspraak toestemming door de toenmalige parkeigenaar verleend aan alle eigenaren van een recreatiebungalow op Park [X] om de verplichting lid te worden van de Vereniging van Eigenaren genaamd: Vereniging van Eigenaren Bungalowpark [X] én het kettingbeding op de verplichtingen en verboden zoals opgenomen casu quo aangehaald in artikel 5 van voornoemde akte van levering de dato negenentwintig december tweeduizend drie te laten vervallen.

Het kettingbeding is in de leveringsakte niet opgenomen.

2.7

De hiervoor bedoelde volmacht van 5 maart 2010 luidt als volgt:

Volmacht

(…)

Hierbij geeft [Y] BV voorheen [X] BV toestemming om het lidmaatschap/kettingbeding uit de koop en leveringsakte te schrappen.

Gezien de rechterlijke uitspraak bij [appellant] geldt dit voor het gehele park, 341 eigenaren.

(…)

[C]

3.Beoordeling

3.1

Bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [geïntimeerde sub 2] en [appellant] wordt bevolen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, eraan mee te werken dat het onder 2.3 omschreven kettingbeding alsnog wordt opgenomen in de leveringsakte van het door [appellant] van [geïntimeerde sub 2] gekochte huisje en [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld tot betaling van de in het kettingbeding omschreven boete. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde sub 1] het volgende ten grondslag gelegd. Door cessie is [geïntimeerde sub 1] de rechthebbende geworden op de parkbijdrage van € 450,= met indexering, die is bedongen in de tussen [X] BV en [geïntimeerde sub 2] opgemaakte leveringsakte. Door het kettingbeding niet op te nemen in de leveringsakte met [appellant] is [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit dat kettingbeding, zodat hij de boete is verschuldigd. [geïntimeerde sub 2] dient het beding alsnog na te komen. [appellant] heeft door actief die wanprestatie te stimuleren en daarvan te profiteren onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde sub 1] . Bij wege van schadevergoeding dient hij te worden verplicht mee te werken aan opneming van het kettingbeding in de leveringsakte, aldus [geïntimeerde sub 1] .

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de hiervoor omschreven vorderingen toegewezen. [geïntimeerde sub 2] en [appellant] zijn veroordeeld in de kosten van het geding. [appellant] komt in hoger beroep tegen de veroordelingen op met twee grieven.

3.3

De
eerste griefhoudt allereerst in dat de rechtbank een verrassingsbeslissing heeft genomen door, zonder vooraankondiging en zonder [appellant] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, eerdere procedures tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant] te betrekken in haar vonnis. Hiermee heeft de rechtbank, aldus [appellant] , het beginsel van hoor en wederhoor ex artikel 19 Rv en 6 EVRM geschonden. Dit betoog kan echter, of het nu juist is of niet, op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat het hof de zaak opnieuw beoordeelt aan de hand van hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep door partijen is aangevoerd.

3.4

Daarnaast bestrijdt [appellant] met de eerste grief dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde sub 1] door met [geïntimeerde sub 2] een leveringsakte aan te gaan waarin het kettingbeding niet is opgenomen. Dit onderdeel van de grief berust op de volgende argumenten:

- [geïntimeerde sub 1] is geen rechthebbende geworden met betrekking tot de rechten uit het kettingbeding;

- [X] BV heeft, bij monde van haar directeur [C] (hierna: [C] ), toestemming gegeven het kettingbeding te laten vervallen en op die toestemming hebben [geïntimeerde sub 2] en [appellant] mogen afgaan;

- sinds de door [C] gegeven volmacht heeft zich, onder het toeziend oog van het notariaat, een praktijk ontwikkeld dat bij de verkoop en levering van huisjes op het park een bepaling in de leveringsakte wordt opgenomen waarin staat dat het kettingbeding komt te vervallen en bij deze praktijk hebben [geïntimeerde sub 2] en [appellant] slechts aansluiting gezocht;

- het al dan niet vervallen van het kettingbeding speelde voor [appellant] geen rol bij de beslissing het huisje van [geïntimeerde sub 2] te kopen, maar was slechts een bijkomstigheid.

3.5

[appellant] betwist dat [geïntimeerde sub 1] rechthebbende is geworden met betrekking tot de rechten uit het kettingbeding en voert daartoe aan dat na de verkoop van de algemene delen door [X] BV aan de VVE die rechten niet, althans niet rechtsgeldig, aan de VVE zijn gecedeerd. De cessie door [X] BV aan de VVE waarop [geïntimeerde sub 1] zich beroept, ontbeert een akte en een mededeling aan de debiteur, [geïntimeerde sub 2] . Latere cessies door de VVE en haar rechtsopvolgers kunnen op die rechten dus geen betrekking hebben gehad, aldus [appellant] .

3.6

Het hof volgt hem niet in dit betoog. In de hiervoor onder 2.2 geciteerde passage in de leveringsakte van 29 december 2003 heeft [X] BV alle rechten jegens de huisjeseigenaren op het park gecedeerd aan de VVE, die deze cessie gelijktijdig heeft aanvaard. Voor de geldigheid van de cessie was niet vereist dat bij de akte stukken waren gevoegd waarin de overgedragen vorderingen nader waren omschreven. Naar het oordeel van het hof bevat de akte van 29 december 2003 zelf voldoende gegevens aan de hand waarvan, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Uit de akte blijkt wie de schuldenaren van de overgedragen vorderingen zijn en, door de samenhang met de verkoop van de algemene delen, ook uit welke rechtsverhouding die vorderingen voortvloeien.

3.7

Aan het voorgaande doet niet af dat de [X] BV op 31 december 2003, dus twee dagen na voormelde leveringsakte, bij akte een groot aantal vorderingen op met naam en toenaam omschreven huisjeseigenaren heeft gecedeerd aan NV Finance de Belgique. Kennelijk heeft hier, voor zover het betreft de vorderingen uit het verleden tot de in laatstgenoemde akte genoemde bedragen op de aldaar genoemde debiteuren, een dubbele cessie plaatsgevonden, maar dat neemt niet weg dat uit de leveringsakte van 29 december 2003 voldoende duidelijk blijkt van de bedoeling rechten als de onderhavige, nauw verbonden aan de eigendom van de algemene delen, te cederen aan de nieuwe eigenaar daarvan. Voor de rechten jegens [geïntimeerde sub 2] in de toekomst heeft deze tweede cessie geen betekenis.

3.8

Ook het argument dat de cessie niet aan [geïntimeerde sub 2] als debiteur van de gecedeerde vordering is medegedeeld, gaat niet op. De mededeling van de cessie aan de debiteur van de vordering kan vormvrij geschieden. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is door [geïntimeerde sub 1] gesteld, zonder dat dit op enig moment daarna door [appellant] is betwist, dat [geïntimeerde sub 2] na de cessie door de VVE voor de parkbijdrage is gefactureerd. Deze facturering is in beginsel te beschouwen als een toereikende mededeling van de overdracht aan de VVE van het recht op de parkbijdrage en dus van de rechten uit het kettingbeding. Redenen waarom daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld zijn door [appellant] niet aangevoerd. De cessie is jegens [geïntimeerde sub 2] derhalve rechtsgeldig geschied.

3.9

Nu de cessie aan de VVE jegens [geïntimeerde sub 2] rechtsgeldig was, was [C] van [X] BV in 2010 niet gerechtigd de huisjeseigenaren toestemming te geven het kettingbeding te laten vervallen. Hij heeft dat ook niet gedaan. Uit de tekst van de volmacht blijkt dat hij daarmee het oog had op het verplichte lidmaatschap van de (destijds nog bestaande) VVE. Dat verplichte lidmaatschap was, zo is bij gelegenheid van het pleidooi door de voormalige voorzitter van de VVE bevestigd, eveneens gegoten in de vorm van een kettingbeding. Als geen ander heeft [appellant] die beperkte strekking van de volmacht moeten begrijpen. Hij is immers degene die destijds tegen de VVE heeft geprocedeerd over dat verplichte lidmaatschap, hetgeen heeft geleid tot een arrest van dit hof van 12 januari 2010, waarin is bepaald dat de verplichtstelling van dat lidmaatschap niet rechtsgeldig was. Dat is de “rechterlijke uitspraak” waarvan [C] in de volmacht spreekt. In de procedure tussen de VVE en [appellant] is de gebondenheid aan het kettingbeding waarover het in het huidige geding gaat, niet ter discussie gesteld. Dat een en ander voor [geïntimeerde sub 2] misschien minder duidelijk was, neemt niet weg dat [geïntimeerde sub 2] jegens [geïntimeerde sub 1] wanprestatie heeft gepleegd.

3.1

De stelling van [appellant] dat zich sinds 2010 een praktijk had ontwikkeld dat huisjes op het park werden overgedragen zonder dat in de overdrachtsakte het kettingbeding was opgenomen, is door [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde sub 1] betoogt dat dat maar één andere keer is gebeurd, namelijk in een transactie tussen [A] en [B] op 21 december 2015 (dus zeven dagen vóór de transactie tussen [geïntimeerde sub 2] en [appellant] ), waarbij [appellant] zelf als adviseur op het verbreken van de ketting heeft aangestuurd. De door [geïntimeerde sub 1] ten pleidooie overgelegde producties laten geen andere conclusie toe dan dat dat laatste juist is. Op vragen van het hof bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] geen ander voorbeeld van verbreking van de ketting kunnen noemen. Hij heeft alleen een geval kunnen noemen waarin [geïntimeerde sub 1] heeft ingestemd met een aanpassing van de inhoud van het beding. Dat is echter geen relevant voorbeeld, omdat die aanpassing impliceert dat gebondenheid aan het beding bestond. Het ene geval [A] / [B] kan bij [appellant] , vanwege diens eigen betrokkenheid daarbij, geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben opgewekt. Ook kan [appellant] zich niet verschuilen achter het feit dat de notaris de overdracht zonder opneming van het kettingbeding heeft goedgevonden, omdat - daargelaten wat feitelijk de mogelijkheden voor de notaris zouden zijn geweest tot ministerieweigering - [appellant] moet hebben begrepen dat de notaris daarbij afging op een verklaring van [C] die over iets anders ging. Ook hier geldt dat de omstandigheid dat een en ander voor [geïntimeerde sub 2] wellicht minder duidelijk was, niet kan wegnemen dat [geïntimeerde sub 2] jegens [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten.

3.11

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellant] , door zich het huisje van [geïntimeerde sub 2] te laten overdragen zonder kettingbeding, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde sub 1] . Het hof beantwoordt die vraag, met de rechtbank, bevestigend. Naast de hiervoor geschetste omstandigheden, erop neerkomend dat [appellant] het willens en wetens heeft gedaan en met gebruikmaking van een niet daarvoor bestemde verklaring van [C] , is voor dat oordeel van belang dat [appellant] zich door zijn handelwijze in de positie heeft gemanoeuvreerd dat hij - onvermijdelijk - wel profiteert van de door [geïntimeerde sub 1] gefinancierde algemene delen van het park, zoals paden en groen, maar niet verplicht is daaraan financieel bij te dragen. Het hof acht niet relevant of [appellant] het huisje ook van [geïntimeerde sub 2] zou hebben gekocht als doorbreking van de ketting onmogelijk zou zijn geweest. Het argument van [appellant] dat [geïntimeerde sub 1] niet voldoet aan haar verplichting tot onderhoud van de algemene delen, is - of dat nu klopt of niet - geen rechtvaardiging voor zijn handelwijze. Al met al faalt de eerste grief.

3.12

Voor zover de
tweede grief, die is gericht tegen de kostenveroordeling, berust op het betoog dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld, faalt die grief op de hiervoor vermelde gronden. Voorts geldt dat [appellant] in eerste aanleg de overwegend in het ongelijk gestelde partij was, omdat hij principieel ongelijk heeft gekregen. Daarbij past het dat de gedingkosten niet worden gecompenseerd, zoals [appellant] subsidiair bepleit, maar voor rekening van [appellant] worden gebracht. Ook deze grief is dus tevergeefs voorgedragen.

3.13

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden verwezen in de (geliquideerde) kosten van het geding in hoger beroep. Voor een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ziet het hof geen grond, nu [geïntimeerde sub 1] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie wettigen dat [appellant] misbruik van procesrecht heeft gemaakt en (dus) onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de zogenoemde tweeconclusieregel toelaat dat voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aanspraak wordt gemaakt op een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.