ECLI:NL:GHAMS:2019:2754

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.262.496/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANKIBE B.V.,

gevestigd te Zaandijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

3DAMES B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. E. Stegerhoek, mr. K. Watanabeen
mr. B. de Ruijter, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEGA WINDFORCE HOLDING B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. S.J.H.M. Berendsenen
mr. P.L. Hezer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAINMAKER B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOREST WING B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIKUS B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

4.
[A],

wonende te [....] ,

5.
[B],

wonende te [....] ,

6.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. S.J.H.M. Berendsenen
mr. P.L. Hezer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 als Ankibe;
verzoekster sub 2 als 3Dames;
verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk als Ankibe c.s.;
verweerster als MWF;
belanghebbenden 1 tot en met 6 ieder afzonderlijk als BRainmaker, Forest Wing, Rikus, [A] , [B] en [C] ;
belanghebbenden 1 tot en met 3 gezamenlijk als Rikus c.s.;
belanghebbenden 4 tot en met 6 gezamenlijk als de huidige bestuurders;
[D] als [D] ;
[E] als [E] ;
[F] als [F] .

1.2

Ankibe c.s. hebben bij op 12 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MWF – en haar dochtervennootschappen Mega Windforce B.V. en Mega Windforce I.P. B.V. – over een nader vast te stellen periode, met bepaling dat de aan te wijzen onderzoeker binnen twee maanden een plan van aanpak en een begroting van kosten aan de Ondernemingskamer zal toezenden, waarover partijen zich kunnen uitlaten. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

de huidige bestuurders te schorsen als bestuurder van MWF;

alle besluiten die de huidige bestuurders genomen hebben strekkende tot het staken van de onderneming van MWF in het algemeen of het verkopen van het patent in het bijzonder te schorsen en (verdere) uitvoering daarvan te verbieden;

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van MWF en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van de huidige bestuurders en dat zij voor betaling daarvan zekerheid dienen te stellen;

e door Rikus c.s. gehouden aandelen in het kapitaal van MWF over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Rikus c.s. en dat zij voor betaling daarvan zekerheid dienen te stellen;

alle zeggenschapsrechten die Rikus c.s. kunnen doen gelden ten aanzien van besluiten van de tijdelijke bestuurder te schorsen;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Rikus c.s. en/of de huidige bestuurders te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders hebben bij op 16 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –:

Ankibe c.s. in hun verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen;

subsidiair, voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MWF beveelt, dit onderzoek te bevelen voor wat betreft alle gedragingen van Ankibe en [E] die verband houden met de vervulling van hun bestuurstaak vanaf hun benoeming tot aan de bestuurswissel op 11 maart 2019 en de gebrekkige overdracht van die bestuurstaak na 11 maart 2019 tot op heden en, voor het geval de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treft, in plaats van de verzochte voorzieningen bij wijze van onmiddellijke voorziening een onafhankelijk functionaris te benoemen die uitsluitend tot exclusieve taak heeft om toezicht te houden op de verkoop van het IP en/of de informatievoorziening aan Ankibe c.s. en te bepalen dat de kosten daarvan ten laste komen van Ankibe c.s., althans van Ankibe en [E] ;

en Ankibe c.s., althans Ankibe en [E] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juli 2019. Bij die gelegenheid zijn als advocaten van Ankibe c.s. de op het voorblad vermelde advocaten aanwezig geweest en als advocaten van MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders mr. Hezer voormeld alsmede diens kantoorgenoten mr. L.P. Wiggers en mr. H.K. Schrama. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben Ankibe c.s. hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans verzoeken om een werkelijke in plaats van forfaitaire kostenveroordeling.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

MWF is op 1 april 2016 opgericht. Ankibe houdt 23,3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MWF en 3Dames 18,4%. Gezamenlijk houden Ankibe c.s. derhalve 41,7% van de aandelen. Rikus houdt 17,5% van de aandelen, Forest Wing 13,6% en BRainmaker 27,2%, zodat Rikus c.s. gezamenlijk 58,3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MWF houden.

2.2

De natuurlijke persoon achter Ankibe is [D] en achter 3Dames [E] . De natuurlijke personen achter Rikus, Forest Wing en BRainmaker zijn [C] , [B] respectievelijk [A] .

2.3

[C] , [A] en [B] vormen samen het bestuur van MWF. [C] is zelfstandig bevoegd en [A] en [B] zijn gezamenlijk met een of meer andere bestuurder(s) bevoegd MWF te vertegenwoordigen.

2.4

MWF is opgericht om een
start-uponderneming in onder te brengen die zich toelegt op het ontwikkelen van een innovatieve as-loze windturbine. Het ontwerp hiervoor betreft een uitvinding van [A] en [B] . MWF houdt als holdingmaatschappij alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Mega Windforce B.V. (de werkmaatschappij) en van Mega Windforce IP B.V., in welke vennootschap het patent op het ontwerp van de windturbine is ondergebracht. MWF is bestuurder van beide vennootschappen.

2.5

Vanaf de oprichting werd het bestuur van MWF gevormd door Ankibe en [E] . [D] en [E] zijn aangetrokken om het zakelijke en commerciële deel van de start-up voor hun rekening te nemen. Zij werden bijgestaan door een
chief technology officer, C.J. Vaanhold, die geen statutair bestuurder was.

2.6

Aanvankelijk waren Ankibe, 3Dames, Forest Wing en BRainmaker de aandeelhouders van MWF. In augustus 2016 is Rikus als aandeelhouder toegetreden. Rikus heeft een bedrag van € 700.000 ter beschikking gesteld als startkapitaal.

2.7

Op 26 juli 2017 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten door alle aandeelhouders. Partijen zijn - voor zover van belang - het volgende overeengekomen:

“5.2 Directors (…) may at any time be suspended or terminated by a sixty-six percent (66%) majority of the votes cast in a general meeting in which more than half of the issued shares of stock are present (…).

(…)

8.6

The Company shall keep an adequate and up-to-date bookkeeping. The Company shall provide every Shareholder with the information that a Shareholder reasonably requires about the Company and the Activities.

(…)

11.1

For the duration of this Agreement, a Shareholder cannot encumber his Shares.

(…)

12.1

In case of liquidation, dissolution or liquidation, merger, take-over or sale, granting an exclusive license, or the transfer of almost all assets of the Company in which the Shareholders do not hold the majority of the outstanding shares of the remaining entity (a “Change of Control”) within two years of today, Rikus shall be entitled to the receipt of the following amount from the available profit: (i) twice the invested amount; or (ii) the amount that Rikus would receive when all shareholders received their pro rata share of these assets or profits.

(…)

13.1

Each Shareholder commits himself towards the other Parties and towards Group Companies (…) to refrain from:

(…) d. using his knowledge about the Company in any way that may harm the interests of the Shareholders and/or the Company, (…) e. all of this directly or indirectly, in any form or in any capacity whatsoever.”

2.8

Aan de aandeelhoudersovereenkomst is als Annex II gehecht een
Business Plan, versie 2, mei 2017, welk businessplan alle aandeelhouders hebben geparafeerd. Appendix A bij het businessplan bevat een ontwikkelplan, dat voorziet in ontwikkeling van de windturbine in acht projectfasen, aangeduid met de letters A tot en met F. Het businessplan is nadien nog enkele malen aangepast.

2.9

Eveneens op 26 juli 2017 heeft de algemene vergadering van MWF unaniem een raad van advies, bestaande uit vier leden, benoemd.

2.1

De ontwikkeling van de windturbine bevindt zich – na enige vertraging in de eerdere ontwikkelingsfasen – vanaf medio 2018 in fase F, in welke fase een prototype gerealiseerd dient te worden. Voor het verkrijgen van de voor realisatie van deze projectfase noodzakelijke financiering, zijn de toenmalige bestuurders onder meer in onderhandeling getreden met potentiële investeerder [H] (hierna: [H] ). Begin september 2018 zijn deze gesprekken eenzijdig door [H] beëindigd.

2.11

Op 12 oktober 2018 is een optieovereenkomst tot stand gekomen tussen BRainmaker als optieverlener en [H] als optienemer, op basis van welke overeenkomst [H] – kort samengevat – tegen betaling van € 125.000 van BRainmaker een optierecht heeft verkregen op 2% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MWF.

2.12

Op 18 oktober 2018 heeft een algemene vergadering van MWF plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering zijn de toenmalige bestuurders geschorst. Deze schorsing is kort nadien ongedaan gemaakt.

2.13

Op verzoek van Rikus c.s. heeft vervolgens een algemene vergadering van MWF plaatsgevonden op 3 december 2019, met als agendapunten het ontslag van de toenmalige bestuurders en benoeming van [C] , [A] en [B] tot bestuurders. Deze vergadering is na een schorsing voortgezet op 6 december 2019. In de notarieel opgemaakte akte proces-verbaal van de algemene vergadering staat onder meer:

“SB[mr. Berendsen]
: (…) “Ja, partijen hebben een regeling afgesproken en die luidt als volgt: alle betrokkenen, te weten: individuele aandeelhouders, individuele bestuurders en de vennootschap, zijn een ‘stand-still’ overeengekomen tot één maart tweeduizend negentien, die er concreet op ziet dat er in deze periode over en weer geen enkele – al dan niet juridische actie – acties zullen worden ingesteld. Eén. Tweede punt: meerderheidsaandeelhouders zullen de gang van zaken rond de vennootschap niet frustreren. Volgende punt: Partijen spreken af dat artikel 5.2 van de aandeelhoudersovereenkomst (kort gezegd zesenzestig procent (66%)-regel) (…) per direct komt te vervallen. (…) Nieuw punt: er worden AVA’s opgeroepen op één maart en één april tweeduizend negentien; meerderheidsaandeelhouders kunnen agendapunten aanbrengen.”

2.14

Ankibe en [E] hebben tijdens deze algemene vergadering de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde quorumregeling voor ontslag prijsgegeven in ruil voor een stand-still periode, gedurende welke periode zij gesprekken met potentiële investeerders zouden kunnen afronden. Ankibe en [E] zijn in deze periode in gesprek geweest met verschillende investeerders, waaronder Chevron Technology Ventures LLC (hierna: Chevron) en MM Ventures B.V. (hierna: MM Ventures).

2.15

Op 6 maart 2019 heeft [I] (hierna: [I] ) namens MM Ventures in een e-mail aan [E] geschreven:

“Dank voor het prettige gesprek van maandag jongstleden.

Wij pakken de rol van lead investor op en gaan er alles aan doen om alle partijen op voor jullie en jullie aandeelhouders acceptabele gronden aan boord te krijgen.

Wij hebben er geloof en zin in.”

2.16

Ankibe en [E] zijn tijdens een algemene vergadering gehouden op 11 maart 2019 ontslagen als statutair bestuurders van MWF. [C] is op die datum aangetreden als bestuurder van de vennootschap. [A] en [B] zijn op 22 mei 2019 aangetreden als bestuurders.

2.17

Op 15 maart 2019 heeft [I] van MM Ventures een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan alle aandeelhouders gestuurd:

“Enige tijd geleden zijn [J] en ik benaderd met de vraag of wij wilden investeren in MWF en wilden optreden als lead investor voor een 5mio ronde.

Nadat wij goed naar MWF hebben gekeken en afspraken hebben gemaakt over onze rol als lead investor hebben wij dit onder voorwaarden geaccepteerd.

Vorige week zijn wij echter gebeld door een aandeelhouder ( [I] ) waar we nog geen kennis mee hadden gemaakt. Hij gaf aan dat er issues waren tussen de aandeelhouders. Dit soort zware aandeelhouders issues moeten ons inziens eerst worden opgelost voordat we onze rol als lead investor kunnen opnemen. We hadden al contact opgenomen met de grootste potentiele investeerder Chevron en kregen bevestigd dat zij serieus zijn en willen investeren.”

MM Ventures heeft een gesprek met alle aandeelhouders voorgesteld om te bezien of er een werkbare oplossing is om MWF verder te ontwikkelen en een grote investeerder aan boord te halen.

2.18

Bij e-mail van 15 maart 2019 heeft [C] MM Ventures geïnformeerd dat een bestuurswisseling heeft plaatsgevonden, dat het nieuwe bestuur als contactpersoon zal optreden en hij zelf als eerste aanspreekpunt zal fungeren. Bij e-mail van 18 maart 2017 heeft MM Ventures in antwoord hierop geschreven dat het voor hen lastig te volgen is wat er allemaal gebeurt en dat het hen er niet enthousiaster op maakt. Zij heeft aangedrongen op een gesprek met alle aandeelhouders en laten weten dat zij zich zal terugtrekken als hieraan geen gevolg wordt gegeven.

2.19

Bij brief van 27 maart 2019 heeft [H] – voor zover van belang – het volgende aan de huidige bestuurders bericht:

“Vandaag vroeg [A][ [A] ]
mij op papier te zetten op welke voorwaarden ik wil instappen. Hieronder volgt een uiteenzetting.

Ik wil alleen instappen in MWF als de heren [E] en [D] geen onderdeel meer uitmaken van MWF. De kans dat dit gaat gebeuren schat ik in op nul. De optie die dan overblijft is een nieuwe entiteit oprichten waarin het IP van de MWF IP BV wordt ingebracht.

Volgens mij levert dit alleen maar winnaars op (…)

Er zijn drie redenen waarom ik niet in een BV wil zitten als aandeelhouder met [E] en [D] .

1. De heren zijn onbetrouwbaar gebleken. Dit heb ik eerder duidelijk gemaakt met voorbeelden in mijn brief aan jullie van 29-11-2018.

2. Laat een plaatje zien van de molen aan ‘het wereldje’ en je krijgt de opmerking: “ohh die gasten ja…” (…)

3. De boekhouding. (…)

Ikzelf heb maar één ambitie voor de komende twaalf maanden, nl een molen bouwen die werkt. Wat mij betreft is dit mijn enige focus. (…)

Verder heb ik dromen. Ik droom ervan dat niemand nog een molen bouwt zoals nu en alleen nog maar molens bouwt volgens dit patent. (…)

Ik wil investeren tot 1 miljoen euro. Die maak ik niet in één keer over, maar ik wil tot 1 miljoen euro borg staan voor de uitgaven gedurende het proces afhankelijk van de tegenslagen die we ongetwijfeld krijgen. We kunnen tijdens het proces van bouwen besluiten er meerdere geldschieters bij te halen. Ik ken best wel wat mensen met geld. Als de resultaten van wat we aan het bouwen zijn positief zijn is er geld te verdienen. Dan is geld ook makkelijk gevonden.

Ik ben gevraagd om op de bok te zitten. Ik wil ook leiding nemen tegen een vergoeding. Ik laat het aan jullie om een voorstel te doen. (…) ik zie dit als een “start up”. Daar hoort een basis salaris bij. En een bonus bij succes.”

2.2

Op 5 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden met [I] van MM Ventures, waarbij [C] en [E] aanwezig zijn geweest. Tevens was [F] van AvT Adviseurs B.V. aanwezig, in zijn hoedanigheid van adviseur van het bestuur van MWF. Bij e-mail van 8 april 2019 heeft [F] een gespreksverslag aan de aanwezigen gestuurd. In dit verslag staat dat de recente update over de interne situatie bij Mega Windforce, gevolgd door de recente bestuurswisseling, heeft geleid tot een andere zienswijze van MM Ventures op de investering in Mega Windforce, dat [I] op 31 maart 2019 dan ook aan [C] heeft gemaild dat MM Ventures zich terugtrekt als investeerder en als
lead, dat de bespreking van 5 april 2019 niet heeft geleid tot een ander zienswijze van MM Ventures en dat dat betekent dat MM Ventures zich officieel heeft teruggetrokken als
lead investor. In het verslag staat voorts dat MM Ventures eventueel bereid is onder stringente voorwaarden te investeren, en dat een van die voorwaarden is dat zij op geen enkele wijze een financieel risico loopt.

2.21

Bij e-mail van 9 april 2019 heeft MM Ventures enkele opmerkingen bij het gespreksverslag geplaatst:

“Contacten met Chevron zijn goed en ik twijfel er helemaal niet aan dat zij serieus zijn. Ze willen alleen snel schakelen”

(…)

Wij hebben gevraagd of alle aandeelhouders aan tafel konden komen zitten om e.e.a. uit te praten en alle neuzen dezelfde kant op te krijgen. Alleen [I] is toen gekomen. [A] en [B] niet. Ik heb in dat gesprek aan [I] voorgesteld dat er een tweekoppig bestuur zou komen: [I] en [D] . Daar zou [I] neerleggen bij de twee andere aandeelhouders ( [A] en [B] ) maar dat is uiteindelijk niet de door hen gewenste insteek gebleken. Omdat dat, ons inziens, een onwerkbare situatie zou opleveren hebben wij ons teruggetrokken als lead investor.

(…)

Ik denk dat jullie in ieder geval heel snel een lead investor moeten vinden. De Deal met Chevron en daarmee de hele investering loopt anders weg. We waren volgende week een afspraak met [K][Chevron]
in Nederland aan het plannen. Ik vind het een super mooi project en zeer kansrijk waar we graag onze schouder onder hadden gezet/zouden zetten. Zou jammer zijn als het strandt.”

2.22

Op 9 april 2019 heeft een algemene vergadering van MWF plaatsgevonden. Agendapunt was onder meer de stand van zaken van Mega Windforce.

2.23

Bij e-mail van 23 april 2019 heeft MM Ventures aan [E] en [C] bericht:

“Onderstaande mail van [K] kreeg ik al weer op 12 april.

Ik heb hem nog niets kunnen laten horen.

Laten we afspreken dat als ik voor morgen 12.00 niets hoor van jullie, MMV niet meer opnieuw als leadinvestor zal gaan optreden. (…)”

In deze e-mail refereert MM Ventures aan een e-mail van 12 april 2019 van de kant van Chevron, waarin wordt gevraagd wanneer een goed moment is voor een
callnaar aanleiding van een eerder door MM Ventures toegestuurd eerste concept voor een
term sheet.

2.24

Bij e-mail van 30 april 2019 heeft Chevron, onder verwijzing naar een op die dag gevoerd gesprek met [C] , het voorbeeld voor een
term sheetaan [C] gestuurd dat zij eerder aan MM Ventures had doen toekomen en onder meer geschreven:

´(…)
once a term sheet is in place that we think is reasonable, we will engage in deeper diligence and a plan to spend an couple days with your team to have detailed discussions. We would only communicate our intent to invest after the detailed diligence and internal approval; we are not able to sign term sheets or give any indication of intent to invest prior to going through the diligence and internal approval process.”

2.25

Op 15 mei 2019 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een subsidieaanvraag voor een Innovatiekrediet afgewezen. De brief is ondertekend door de Procescoördinator Innovatiekrediet. In de afwijzingsbrief staat onder meer dat er geen vertrouwen is dat het projectplan alle noodzakelijke activiteiten omvat en binnen de voorgestelde korte tijd succesvol kan worden uitgevoerd en dat er meer tijd nodig zal zijn om tot een goed getest, commercialiseerbaar projecttype te komen.

2.26

Op 28 mei 2019 heeft de advocaat van Ankibe c.s., aansluitend op eerdere correspondentie, een bezwarenbrief in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW aan de advocaten van MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders gestuurd.

2.27

Bij e-mail van 31 mei 2019 heeft de raad van advies, kort gezegd, voorgesteld dat de aandeelhouders alle bestaande conflicten voor de periode van een jaar bevriezen, waarbij alle aandeelhouders op grotere afstand van de onderneming komen te staan en terugtreden als bestuurder. Vermeld wordt dat de focus is de doorontwikkeling van het technische concept en het creëren van een verdienmodel. De raad van advies is in dat verband nog kort ingegaan op drie randvoorwaarden: technische expertise, additionele financiering en een kundig bestuur. Het voorstel is door Ankibe c.s. aanvaard. Rikus c.s. zijn met het voorstel niet akkoord gegaan.

2.28

Op 24 juni 2019 heeft – op verzoek van Ankibe c.s. – wederom een algemene vergadering van MWF plaatsgevonden. Agendapunten waren onder meer de beleidsplannen en financiële plannen van het bestuur, de stand van zaken met betrekking tot die plannen en opgave van de bereikte resultaten en, als discussiepunt, voortzetting van de onderneming.

2.29

Op 4 juli 2019 heeft MWF de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering op 12 juli 2019, met als agendapunten:

“
2. Bespreking stand van zaken Mega Windforce

Het bestuur constateert dat de onderneming in financieel zwaar weer begeeft en geeft een nadere toelichting

3. Bespreking toekomst Mega Windforce BV

Het bestuur van Mega Windforce Holding onderzoekt alle mogelijkheden om de toekomst van MWF te waarborgen, ook indachtig het belang van de crediteuren, overweegt het bestuur in dit verband het patent te gelde te maken.”

2.3

Tijdens de algemene vergadering van MWF op 12 juli 2019 hebben partijen gesproken over de toekomst van MWF. In de weergave van de audio-opname van de vergadering staat onder meer het volgende.

“Berendsen: Het bestuur concludeert eigenlijk dat het project Mega Windforce niet levensvatbaar is. [D] en [E] hebben lange tijd geprobeerd om investeerders aan te trekken om het project verder te proberen van de grond te krijgen. Dat is niet gelukt. Nieuwe investeerders op dit moment lukt ook niet. Mede door de geschillen of met name door de geschillen die tussen de aandeelhouders plaatsvinden.

(…)

De huidige financiële staat en de staat van de vennootschap bedreigt de continuering van de onderneming. Het bestuur is benaderd door meerdere partijen die geïnteresseerd zijn in het patent en zoals ik heb gezegd mede gelet op de interne geschillen binnen de vennootschap zijn die partijen niet bereid om te investeren in de vennootschap maar wel bereid om eventueel patent over te nemen tegen vergoeding van een marktconforme waarde dan wel indien die waarde hoger is dan de marktconforme waarde de volledige schuldenlast van de vennootschap.”

De vraag naar de identiteit van de kandidaten is ter vergadering niet beantwoord. Op vragen naar onder meer de concrete stand van zaken in de onderhandelingen en de positie van de crediteuren is een globaal antwoord gekomen. Op de beoogde voorwaarden voor een transactie is niet ingegaan.

2.31

Op 16 juli 2019 heeft [D] een tekstbericht van Chevron ontvangen, waarin Chevron onder meer laat weten dat ze al gedurende enige tijd niet van [C] heeft vernomen.

2.32

In een e-mail van 17 juli 2019 aan [D] heeft een senior adviseur van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland geschreven dat vanuit het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, MWF is geïntroduceerd. MWF wordt aangeduid als een veelbelovende start-up met investeerders als Chevron die vernieuwend bezig is rondom windturbines. In de e-mail wordt dit een belangrijk project genoemd dat goed is voor de Nederlandse economie en wordt vermeld dat het project vanuit de ‘koplopersaanpak’ onder de aandacht van diverse partijen zal worden gebracht, zoals ‘TKI wind op zee’.

3.
De gronden van de beslissing

3.1

Ankibe c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MWF en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben Ankibe c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Er is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen tussen Rikus c.s. c.q. de huidige bestuurders en Ankibe c.s. In het najaar van 2018 hebben Rikus c.s. door middel van een reeks onrechtmatige kunstgrepen geprobeerd de macht binnen MWF te grijpen, waardoor de verhoudingen binnen de algemene vergadering en tussen de algemene vergadering en het bestuur ernstig verstoord zijn geraakt. Nadat begin september 2018 de gesprekken met [H] plotseling eenzijdig zijn afgebroken, bleek dat [A] het ertoe heeft geleid dat [H] niet rechtstreeks in MWF investeerde maar dat BRainmaker hem in strijd met artikel 11.1 van de aandeelhoudersovereenkomst opties op aandelen heeft verkocht, waarmee zij haar eigen liquiditeitsnood heeft gelenigd. Daarbij schond zij tevens artikel 13.1 van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens Ankibe c.s. is inmiddels gebleken dat Rikus c.s. al sinds najaar 2018 onder één hoedje spelen met [H] met als doel [D] en [E] uit MWF te werken. Op 18 oktober 2018 hebben Rikus c.s. gepoogd het bestuur, door middel van een ongeldige schorsing, gevolgd door afsluiting van de e-mailaccounts, het besturen onmogelijk te maken. Vervolgens hebben Rikus c.s. druk op het bestuur uitgeoefend door heimelijk twee belangrijke strategische partners aan te sporen (gepretendeerde) vorderingen versneld te incasseren, terwijl ook een vennootschap van [C] plotseling een factuur stuurde. In deze periode begon ook [F] versneld facturen op te eisen en dwars te liggen bij het voeren van de administratie en het opstellen van de jaarrekeningen. Tijdens de algemene vergadering van 3 en 6 december 2018 waren Rikus c.s. aanvankelijk voornemens het ontslag van de oorspronkelijke bestuurders door te drukken en hebben zij vervolgens, nadat een vergelijk werd bereikt over een periode waarin de oorspronkelijke bestuurders de gesprekken met de nieuwe investeerders zouden kunnen afronden, de overeenkomst op allerlei manieren geschonden en de oorspronkelijke bestuurders daarna bij de eerst mogelijke gelegenheid, op 11 maart 2019, eenzijdig ontslagen. De huidige bestuurders hebben de onderhandelingen met het door Ankibe c.s. bijeengebrachte consortium kort na hun aantreden laten stuk lopen. Met het aantreden van de natuurlijke personen achter Rikus c.s. als bestuurders, zijn de verstoorde verhoudingen alleen maar verder op de spits gedreven. Met de verwerping van het voorstel van de raad van advies, duren de verstoorde verhoudingen voort.

Ankibe c.s. – die gezamenlijk een minderheid van de aandelen in MWF houden – worden ontoereikend en niet in dezelfde mate als Rikus c.s. geïnformeerd.

Juist in een situatie als de onderhavige waarin de verhoudingen ernstig zijn verstoord, er een personele unie is tussen bestuur en een meerderheid van de aandeelhouders en de toekomst van de vennootschap en haar onderneming op het spel staat, hebben Ankibe c.s. als minderheidsaandeelhouders recht op en belang bij tijdige, transparante, controleerbare en gelijke informatievo0rziening. Wat sinds 11 maart 2019 gebeurt in de vennootschap, onttrekt zich echter geheel aan het gezichtsveld van Ankibe c.s. hoewel zij talloze malen hebben aangedrongen op inzicht in de plannen van het bestuur en de gang van zaken binnen MWF. Tijdens de algemene vergadering van 24 juni 2018 bleek niets van plannen of strategie en hield het bestuur zich volstrekt op de vlakte. Voor 11 maart 2019 was gebruikelijk dat het toenmalige bestuur een gedetailleerde wekelijkse update zond aan Rikus c.s.

De huidige bestuurders hebben hun bestuurstaak ernstig verwaarloosd, met name doordat zij nagelaten hebben opvolging te geven aan diverse
leadsbetreffende potentiële investeerders.

Voor [D] en [E] was het bestuur van MWF een (meer dan) fulltime baan die veel tijd, kennis, kunde en een uitgebreide kennis van en netwerk in de
renewable energy sectorvergde. Aan deze eigenschappen ontbreekt het het huidige bestuur. [C] is een succesvolle ondernemer maar kan niet de benodigde tijd vrij maken. Ook [A] en [B] hebben een eigen onderneming die veel aandacht vraagt. De huidige bestuurders verzaken de meest elementaire taak die hun is toevertrouwd, het besturen van de vennootschap. Daarnaast hebben zij ook Vaanhold aan de kant gezet, die onschatbare waarde heeft toegevoegd, waardoor de onderneming is stil gevallen. Door niets te doen, hebben de huidige bestuurders ook de financiële situatie van MWF effectief laten verslechteren. Als de huidige bestuurders het voordoen dat MWF zich in een financiële noodsituatie of aan de rand van de afgrond bevindt, is dat het gevolg van hun eigen handelen.

Er is sprake van een ontoelaatbare belangenverstrengeling, doordat de huidige bestuurders zich laten leiden door hun eigen belang in plaats van het belang van MWF en handelen in strijd met artikel 2:8 lid 1 en artikel 2:9 BW.

Zij hebben de oorspronkelijke bestuurders zwart gemaakt bij verschillende relaties waardoor zij evident investeerders, klanten en andere relaties afstoten, zij hebben gedreigd met het incasseren van een boete van € 250.000 vanwege het ‘op persoonlijke titel gebruik maken van (…) Mega Windforce-e-mailadressen’ terwijl zij dit ook zelf doen, zij hebben managementbeloningen teruggevorderd omdat die te hoog zouden zijn geweest terwijl [A] en [B] in 2017 vergelijkbare beloningen hebben ontvangen, zij hebben doelbewust nagelaten toereikende en gelijke informatie te verschaffen en zij hebben consequent proberen te verdoezelen dat de oorzaak van het huidige financiële probleem bij hen ligt door ten onrechte te wijzen op het negatieve crediteurensaldo ten tijde van het gedwongen ontslag terwijl het crediteurensaldo bij een start-up per definitie negatief is.

Inmiddels is uit de op 4 juli 2019 onverwachts verstuurde agenda voor een algemene vergadering op 12 juli 2019 gebleken dat de huidige bestuurders overwegen het patent te gelde te maken en daarmee in feite aansturen op een liquidatiescenario. Het over een dergelijke cruciale beslissing niet meer informatie delen dan het enkele vermelden van een voornemen geeft op zichzelf al aanleiding te vrezen voor onzorgvuldige besluitvorming. Dat geldt te meer nu ten minste twee huidige bestuurders/aandeelhouders een persoonlijk belang hebben bij liquidatie van MWF op korte termijn: Rikus krijgt bij liquidatie voor 26 juli 2019 op grond van artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst haar investering dubbel terug en BRainmaker verkeert al geruime tijd in liquiditeitsproblemen en wil af van de door haar gesloten optieovereenkomsten. Daarbij komt dat Rikus c.s. hebben laten weten geïnteresseerde bevriende partijen achter de hand te hebben (inmiddels is meer duidelijk over de rol van [H] ) die bereid zijn te investeren in MWF maar niet zolang Ankibe c.s. nog betrokken zijn.

3.2

Daartegenover hebben MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. Weliswaar is sprake van verstoorde verhoudingen, maar de oorzaak daarvan ligt niet in gedragingen van Rikus c.s. en de huidige bestuurders. Als gevolg van verschillende aan de toenmalige bestuurders toe te rekenen onregelmatigheden werd hun positie onhoudbaar. Rond augustus 2018 kwamen [A] en [B] erachter dat [D] en [E] een deel van het conceptontwerp hadden aangepast – het zogenaamde
up-downsysteem – ondanks diverse waarschuwingen van [A] en [B] . Daarnaast bleek in de loop van 2018 dat [D] in de begindagen van MWF een bedrag van € 30.000 zonder duidelijke titel naar zijn privérekening had overgeboekt, dat [E] tot tweemaal toe privé gokschulden met middelen van MWF had voldaan en er verschillende andere onduidelijke posten waren, dat [E] notulen van de algemene vergadering van 26 juli 2017 heeft gecirculeerd met daarop een vervalste handtekening van [B] , dat [D] en [E] meermalen de algemene vergadering hebben misleid (bijvoorbeeld door toestemming te vragen voor verkoop van 1% aandelen, maar in plaats daarvan een converteerbare lening voor € 175.000 aan te gaan met een buitensporige rente van 10% en door een voorgestelde statutenwijziging te presenteren als een ‘technische wijziging’ waarbij slechts het nominale bedrag van de aandelen werd verlaagd terwijl ook talloze andere wijzigingen waren opgenomen), dat [D] en [E] financieel wanbeleid voerden (de administratie bleek niet op orde) en structureel weigerden verantwoording af te leggen tegenover de algemene vergadering. Op de algemene vergadering van 18 oktober 2018 hebben Rikus c.s. Ankibe c.s. met de onregelmatigheden geconfronteerd. Tijdens de vergadering van 3 december 2018 is voorts uitgebreid gesproken over het functioneren van [D] en [E] als bestuurders. De hun geboden laatste kans leidde tot niets, waarna Rikus c.s. hebben besloten [D] (Ankibe) en [E] uit hun functie te zetten.

De door Ankibe c.s. aan het adres van Rikus c.s. geuite verwijten en beschuldigingen zijn onterecht en worden betwist. Bovendien staat voorop dat de governance van MWF ondanks het geschil gewoon functioneert. Niet duidelijk is op welke wijze de verstoorde verhouding maakt dat het beleid van MWF in twijfel moet worden getrokken en op welke wijze toewijzing van het verzoek iets aan deze verhouding gaat veranderen.

In de korte periode dat de huidige bestuurders hun functie bekleden, zijn drie algemene vergaderingen bijeengeroepen met het enkele doel Ankibe c.s. te informeren. Daarnaast beschikken Ankibe c.s. over informatie, maar weigeren zij deze aan de huidige bestuurders over te dragen. Na de bestuurswissel zagen de huidige bestuurders zich geconfronteerd met een evident onvolledige administratie en na talloze pogingen de ontbrekende informatie te verkrijgen, blijken er nog steeds gaten in de administratie. Het bestuur heeft alle informatie waarvan zij het op dit moment nodig achtte om deze met de aandeelhouders te delen, ook gedeeld.

De huidige bestuurders hebben hun bestuurstaak niet verwaarloosd. Zij hebben verschillende investeerders benaderd en – voor zover mogelijk – de
leadsvan de voormalige bestuurders overgenomen. Daarbij bleek echter onder meer dat de contacten tussen MM Ventures en Chevron zich nog in een pril stadium bevonden (de eerste contacten waren pas op 5 maart 2019 gelegd) en de investering van Chevron verre van rond was. Daarbij is het bestuur genoodzaakt te werken met een onvolledige administratie. Daarnaast onderzoeken de huidige bestuurders mogelijkheden om de belangen van de crediteuren van MWF zoveel mogelijk te beschermen. MWF verkeert in financieel zwaar weer en zij beschikt niet langer over voldoende financiële middelen. Inmiddels kloppen reeds enkele maanden crediteuren op de deur. De continuïteit van MWF wordt ernstig bedreigd. Gezien de huidige stand van zaken zijn er twee denkbare scenario’s voor de toekomst: (i) een faillissement en (ii) het te gelde maken van het IP met de opbrengsten waarvan de crediteuren kunnen worden voldaan en waarna de vennootschap kan worden geliquideerd. In dat verband lopen er gesprekken met [H] en Witte Energie. Bij gebrek aan voldoende liquide middelen is het niet realistisch dat MWF zal blijven voortbestaan, tenzij zich een bereidwillige investeerder aandient in welk geval het bestuur die optie vanzelfsprekend zal onderzoeken. In de huidige situatie dient het bestuur zich in het bijzonder rekenschap te geven van de belangen van de crediteuren van MWF. Er is op dit moment nog geen sprake van verkoop van het IP aan [H] of enige andere partij of overname dan wel deelname door Witte Energie. Dit zijn momenteel slechts opties die door het bestuur worden onderzocht.

Onduidelijk is waar het verwijt op is gebaseerd dat het bestuur niet geëquipeerd zou zijn de onderneming te leiden. Het verwijt dat het huidige bestuur zijn bestuurstaak zou hebben verzaakt, is ongegrond.

Er is geen sprake van een ontoelaatbare belangenverstrengeling. De in dit verband geuite verwijten worden betwist en leveren bovendien geen ontoelaatbare belangenverstrengeling op. Er is geen zicht op liquidatie voor 26 juli 2019, zodat artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst in dit verband relevantie mist. Evenmin heeft de eventuele verkoop van het patent te maken met de optieovereenkomst tussen BRainmaker en [H] .

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ad a) Ernstig verstoorde verhoudingen

3.4

Niet in geschil is dat de verhoudingen tussen Ankibe c.s. enerzijds en Rikus c.s. anderzijds ernstig zijn verstoord. Partijen verschillen van mening aan wie deze verstoorde verhoudingen te wijten zijn. Volgens Ankibe c.s. zijn deze het gevolg van een (poging tot) machtsgreep door Rikus c.s., met op de achtergrond een voor hen verzwegen opzetje met [H] . Volgens Rikus c.s. is de oorzaak gelegen in een reeks aan Ankibe c.s. toe te rekenen onregelmatigheden. De Ondernemingskamer laat in dit stadium in het midden wat de verstoorde verhoudingen heeft veroorzaakt. Zij constateert dat de verstoorde verhoudingen niet direct effect hebben op het functioneren van de organen van de vennootschap en niet in de weg staan aan besluitvorming in bestuur en aandeelhoudersvergadering. De Ondernemingskamer constateert echter ook dat de verstoorde verhoudingen wel andersoortige repercussies hebben op het niveau van de vennootschap. De plotselinge bestuurswissel heeft extern vragen opgeroepen. Uit de e-mailwisseling met MM Ventures volgt dat dit ertoe heeft geleid dat MM Ventures niet langer als
lead investorheeft willen optreden. Dat de diverse bij de vennootschap betrokken partijen niet langer als eenheid optreden is ook verder tot de buitenwereld doorgedrongen. De onenigheid schrikt potentiele investeerders af, zoals geïllustreerd wordt door de door Rikus c.s. in het verweerschrift vermelde ervaringen met potentiële investeerders. Hierdoor wordt de continuïteit van de onderneming bedreigd.

Ad b) Ontoereikende en ongelijke informatieverschaffing

3.5

De verstoorde verhoudingen hebben ertoe geleid dat onvoldoende informatie wordt verschaft aan Ankibe c.s. Weliswaar zijn sinds het defungeren van [D] en [E] als bestuurders nog drie aandeelhoudersvergaderingen gehouden, maar niet kan worden geconstateerd dat in die vergaderingen de informatie is verstrekt waarop Ankibe c.s. als aandeelhouders, mede in het licht van artikel 8.6 van de aandeelhoudersovereenkomst, redelijkerwijs aanspraak konden maken. Daarbij speelt een rol dat de onderneming in een cruciale fase was aanbeland en haar toekomst op het spel stond, hetgeen aanleiding had moeten zijn voor een royale informatieverstrekking. Zo is kort na de algemene vergadering van 24 juni 2019, waarin nog alle scenario’s open werden gehouden maar geen concrete informatie werd verstrekt over de ontplooide acties om een
lead investorte werven, op 4 juli 2019 een nieuwe algemene vergadering bijeengeroepen voor 12 juli 2019, om onder meer te praten over mogelijke verkoop van het patent. Illustratief is de gang van zaken tijdens die de algemene vergadering van 12 juli 2019, waarin concrete vragen van Ankibe c.s. niet althans ontwijkend werden beantwoord en omfloerst over de gang van zaken werd gesproken.

Ad c) Ernstige verwaarlozing van de bestuurstaak

3.6

Richtsnoer voor het bestuurlijk handelen is het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In het onderhavige geval zal het belang van de vennootschap in de eerste plaats gelegen zijn in het succesvol doorlopen van de in het businessplan onderscheiden ontwikkelingsfasen. Daarvoor is continuïteit van de onderneming een voorwaarde. Anderzijds kan een punt worden bereikt waarop deze doelstelling niet langer realistisch is te achten, in welk geval het belang van de vennootschap zal verschuiven naar zorg jegens in het bijzonder de crediteuren. Rikus c.s. hebben in hun verweerschrift aangevoerd dat zij in verband met de huidige financiële situatie van MWF de twee scenario’s denkbaar acht zoals hiervoor weergegeven onder 3.2. (c) (faillissement of liquidatie na het te gelde maken van het IP). De Ondernemingskamer acht tegenover de stellingen van Ankibe c.s. echter onvoldoende naar voren gekomen dat de urgentie van de financiële situatie in het onderhavige geval van dien aard is dat het bestuur in redelijkheid al kan koersen op een van de hiervoor geschetste scenario’s, met alle voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming verstrekkende gevolgen van dien. Hieromtrent geldt het volgende.

3.7

Voorop staat dat het patent en alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten (hierna gezamenlijk: het patent) het enige vermogensbestanddeel van waarde is in de onderneming. De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk geworden dat het gepatenteerde ontwerp potentieel een belangrijke vernieuwing en kostenbesparing in de windenergie teweeg kan brengen en dat het patent in dat geval een aanzienlijk waarde vertegenwoordigt. Het behouden van deze potentiële waarde is voor de vennootschap dus van essentieel belang. De ontwikkeling van de windturbine staat nu op een belangrijk keerpunt: projectfase F, de bouw van een prototype, waarmee de werkzaamheid en daarmee de potentie van het ontwerp kan worden aangetoond. Door het patent te verkopen blijft er geen (potentiële) waarde in de onderneming over maar is wel, naar Ankibe c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist hebben aangevoerd, een aanzienlijke
claw-backte verwachten, onder meer door de verplichting subsidies terug te betalen. Verkoop van het patent is derhalve een zeer ingrijpende maatregel, die feitelijk neerkomt op liquidatie van de vennootschap. Voor een dergelijke vergaande beslissing is alleen plaats als alle andere scenario’s geen reëel continuïteitsperspectief meer bieden. MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders hebben weliswaar aangevoerd dat het bestuur alle opties nog open laat en dat het ook nog in gesprek is met Witte Energie, maar het lijkt erop dat het bestuur de verkoop van het patent aan [H] op dit moment de meest concrete optie acht. Gesteld noch gebleken is dat thans nog actief wordt gezocht naar financiers.

3.8

Ankibe c.s. hebben benadrukt dat MWF een start-up is: een start-up heeft per definitie periodes waarin er wel schulden zijn maar nog geen operationele kasstroom. Dat er periodes kunnen zijn waarin het crediteurensaldo negatief is, is volgens Ankibe c.s. dan ook inherent aan een start-up. De Ondernemingskamer acht gerede twijfel aanwezig of de onderhavige periode van financiële krapte daadwerkelijk onoverbrugbaar is en in de weg staat aan continuïteit. Dat na de bestuurswisseling op 11 maart 2019 vol is ingezet op het alsnog behouden van MM Ventures als investeerder of het vinden van een nieuwe
lead investoren op het warm houden van reeds gelegde contacten, kan niet worden geconstateerd. Wat MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders daarover bij verweerschrift hebben aangevoerd, is ontoereikend om tot een ander oordeel te komen; dat er meer is geweest dan een aantal oppervlakkig gebleven contacten kan uit hun stellingen niet worden afgeleid. De Ondernemingskamer memoreert hier ook het onder 2.31 vermelde bericht van Chevron, waarin staat dat al geruime tijd geen contact is geweest. Dat de financiële situatie van MWF binnen korte tijd aanmerkelijk is verslechterd ten opzichte van bijvoorbeeld de datum van de bestuurswisseling is verder niet gebleken. Daarbij komt dat evenmin is gebleken van enig crediteurenmanagement. Uit de bij pleidooi overgelegde producties van Ankibe c.s. valt af te leiden dat in ieder geval een aanzienlijk deel van de crediteuren (die het grootste deel van de schulden/leningen vertegenwoordigen) bereid is het opeisen van hun vorderingen tijdelijk op te schorten; ook de enige crediteur die blijkens de overgelegde correspondentie op een faillissementsaanvraag leek af te koersen.

Ad d) Ontoelaatbare belangenverstrengeling

3.9

Ankibe c.s. hebben ter zitting gesproken van een complot, erop gericht dat [H] het patent overneemt, en zij hebben gesuggereerd dat Rikus c.s. en de huidige bestuurders daar belang bij hebben. Een concrete onderbouwing hiervoor hebben zij niet verstrekt. Over de onderhandelingen met [H] hebben MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders aangevoerd dat deze nog in een pril stadium zijn en dat er verder nog weinig concreets over valt te melden. Dit een en ander brengt mee dat belangenverstrengeling thans niet kan worden geconstateerd. Verkoop van het patent vóór 26 juli 2019 is niet aan de orde, zodat het belang van Rikus bij verkoop voor die datum verder onbesproken kan blijven. De kwestie van de opties is te vaag gebleven. De overige verwijten aan het adres van Rikus c.s. en de huidige bestuurders, wat daarvan zij, duiden niet op ontoelaatbare belangenverstrengeling.

Slotsom

3.1

Slotsom van het vorenstaande is dat de Ondernemingskamer in het bestuurlijk handelen van het huidige bestuur – met de vereiste terughoudendheid getoetst – in combinatie met de weerslag van de verstoorde verhoudingen op de onderneming en de informatievoorziening aan Ankibe c.s. gegronde redenen ziet om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van MWF te twijfelen. Partijen hebben zich uitgelaten over de wenselijkheid en opportuniteit van een onderzoek, gelet op de kosten daarvan in samenhang met de financiële situatie van MWF. De Ondernemingskamer acht het belang van de vennootschap bij een onderzoek en bij na te melden onmiddellijke voorziening in dit geval echter doorslaggevend, waarbij zij opmerkt dat Ankibe c.s. ter zitting hebben laten weten bereid te zijn zo nodig een voorschot voor de kosten te verlenen.

3.11

De Ondernemingskamer zal derhalve een onderzoek gelasten, en wel voor de periode vanaf 18 oktober 2018, met dien verstande dat de onderzoeker, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook feiten en omstandigheden van eerdere datum bij zijn onderzoek kan betrekken voor zover deze licht kunnen werpen op de gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken of daarmee anderszins voldoende samenhang vertonen (zoals de aan [D] en [E] verweten gedragingen of de rol van [H] in het najaar van 2018). Niet betwist is dat ten aanzien van Mega Windforce B.V. en Mega Windforce I.P B.V. is voldaan aan de criteria voor een concernenquête, zodat het onderzoek, conform het onder 5.5 van het verzoekschrift gedane verzoek, ook ten aanzien van deze vennootschappen zal worden gelast. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker echter vooralsnog aanhouden om te bezien of de navolgende onmiddellijke voorziening reeds tot een oplossing kan leiden. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten ook niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal, indien alsnog een onderzoeker wordt aangewezen, deze vragen om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen dan in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.12

De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de toestand van MWF, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorziening. Zij zal een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van MWF benoemen aan wie in het bestuur van MWF – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [D] , [E] en/of Vaanhold op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.13

Verder ingrijpen acht de Ondernemingskamer, mede uit kostenoogpunt, vooralsnog niet noodzakelijk. Mocht dit nodig blijken, kan de meest gerede partij alsnog aanvullende voorzieningen verzoeken. De Ondernemingskamer merkt nog op dat van enig reeds in concreto genomen op staking van de onderneming of verkoop van het patent gericht besluit niet is gebleken.

3.14

De kosten van het onderzoek en de voorziening komen ten laste van MWF. Voor het ten laste brengen van deze kosten van Ankibe c.s. dan wel Rikus c.s. is onvoldoende aanleiding.

3.15

De Ondernemingskamer zal MWF, Rikus c.s. en de huidige bestuurders als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de geliquideerde kosten van het geding. Voor een veroordeling in de daadwerkelijke kosten is evenmin voldoende aanleiding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Mega Windforce Holding B.V., Mega Windforce B.V. en Mega Windforce Holding I.P. B.V. over de periode vanaf 18 oktober 2018;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.11 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Mega Windforce Holding B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Mega Windforce Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Mega Windforce Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Mega Windforce Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Mega Windforce Holding B.V. en bepaalt dat Mega Windforce Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Mega Windforce Holding B.V., Brainmaker B.V., Forest Wing B.V., Rikus B.V., [A] , [B] en [C] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Ankibe B.V. en 3Dames B.V. begroot op € 3.963;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2019.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Mega Windforce Holding B.V. en dochtervennootschappen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

4.De beslissing