ECLI:NL:GHAMS:2019:2693

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.250.020/01

zaaknummer rechtbank: 6824816 \ EJ VERZ 18-124

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in de hoofdzaak, verzoeker in het incident,

advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid,

tegen

TROTTOIR PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Uitgeest,

geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant] en Trottoir genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 5 februari 2019 een (tussen)beschikking gegeven. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt daarnaar verwezen. Bij genoemde beschikking heeft het hof het incidentele verzoek van [appellant] afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de eindbeschikking in de hoofdzaak.

De mondelinge behandeling van de hoofdzaak in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 juli 2019. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door mr. Van der Hauw, en Trottoir door mr. Schram, het woord gevoerd, mr. Van der Hauw aan de hand van een pleitnota (voor zover voorgedragen) waarvan een exemplaar is overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende betwist, alsmede gezien de onweersproken inhoud van de overgelegde producties, gaat het hof uit van de volgende feiten.

2.2.

[appellant] drijft een onderneming in een winkelpand aan de [adres] (hierna: de winkelruimte dan wel het gehuurde). Deze winkelruimte met bedrijfsbovenwoning, tuin en opslagplaatsen werd aanvankelijk verhuurd door [B] (hierna: [B] ). De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huur ƒ 2.600,00 exclusief btw per maand.

2.3.

Op 1 januari 1994 is de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] V.O.F. (hierna de v.o.f.) opgericht. [appellant] en zijn echtgenote, [echtgenote] , zijn de vennoten van de v.o.f.

2.4.

De huurprijs van de winkelruimte bedraagt op dit moment € 1.966,59 exclusief btw per maand.

2.5.

Per e-mail van 16 maart 2018 heeft Trottoir aan [appellant] voorgesteld om de huurprijs te verhogen naar een bedrag van € 2.900,- per maand exclusief btw. Daarbij heeft Trottoir verzocht om, als [appellant] niet bereid zou zijn om de voorgestelde huurprijs te betalen, gezamenlijk een deskundige aan te wijzen die de huurprijs op basis van 7:303 BW zou vaststellen. Omdat [appellant] niet op deze e-mail reageerde, heeft Trottoir haar verzoeken bij brief van 27 maart 2018 herhaald.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft Trottoir verzocht, voor zover hier van belang, een deskundige te benoemen ex artikel 7:304 lid 2 BW teneinde een advies uit te brengen over de nadere huurprijs van het gehuurde. [appellant] heeft toen bij wege van exceptie gesteld dat Trottoir de verkeerde partij in rechte heeft betrokken. Niet [appellant] in privé maar de v.o.f. zou huurder van de winkelruimte zijn. En als geoordeeld zou worden dat wel de juiste partij is betrokken, dan zou in strijd met de exceptio plurium litis consortium verzuimd zijn ook de v.o.f. in rechte te betrekken. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat de benoeming van een deskundige niet opportuun zou zijn omdat een nieuwe vijfjaarstermijn zou zijn gaan lopen op 30 november 2016 en de huur conform de huurovereenkomst niet tussentijds zou kunnen worden verhoogd. Ook zouden over de huurverhoging of de benoeming van een deskundige geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden.

3.2.

De kantonrechter heeft deze verweren van [appellant] verworpen. Zakelijk samengevat heeft de kantonrechter geoordeeld dat met [appellant] een huurrelatie bestaat. In het enige stuk dat partijen met betrekking tot dit punt hebben overgelegd, de concepthuurovereenkomst uit 1989, worden de rechtsvoorganger van Trottoir ( [B] ) en [appellant] als partijen genoemd. De v.o.f. bestond toen nog niet, want die is opgericht in 1994. Er is bovendien evenmin sprake van een uitdrukkelijke instemming van de rechtsvoorganger van Trottoir met een indeplaatsstelling. Daarbij zijn de door [appellant] aangevoerde omstandigheden (betalingen door de v.o.f. en een enkele brief van een medewerker van Trottoir aan ‘Kristalhuis Marc [appellant] t.a.v. de heer [appellant] ’ zonder de aanduiding v.o.f.) onvoldoende om stilzwijgende instemming met een indeplaatsstelling aan te nemen. Zo ook de vermelding van de v.o.f. op het adres in de Kamer van Koophandel. Daarvoor is immers geen instemming van de verhuurder vereist. Ten aanzien van de vijfjaarstermijn heeft de kantonrechter overwogen dat de vraag of de huurprijs voor een wijziging in aanmerking komt, aan de orde moet komen in de procedure over de nader vast te stellen huurprijs. Nu partijen het over de resterende duur van de huurovereenkomst niet eens zijn, is immers niet buiten iedere twijfel dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is. Ten aanzien van de onderhandelingen over de huurverhoging of de benoeming van een deskundige, heeft Trottoir volgens de kantonrechter met haar e-mail van 16 maart 2018 en brief van 27 maart 2018 getracht overeenstemming te bereiken. Die is niet bereikt omdat [appellant] daarop pas na indiening van het verzoekschrift en daarmee dus te laat, heeft gereageerd. De door [appellant] ter zitting opgeworpen twijfel ten aanzien van de onafhankelijkheid van de door Trottoir voorgestelde deskundige heeft de kantonrechter als onvoldoende tijdig en onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat Trottoir ontvankelijk in haar verzoek is, dat verzoek toegewezen en de door Trottoir voorgestelde deskundige Wagenhof Bedrijfsmakelaars te Haarlem benoemd. De kosten tussen partijen heeft hij gecompenseerd.

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.

Met de
grieven 1 en 5richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen stilzwijgende indeplaatsstelling door de v.o.f. heeft plaatsgevonden en dat [appellant] terecht als verweerder is aangemerkt. Volgens [appellant] zou uit het samenstel van feiten en omstandigheden uit het dossier blijken dat niet [appellant] maar de v.o.f. vanwege een stilzwijgende indeplaatsstelling als huurster heeft te gelden.

3.5.

Deze grieven kunnen niet slagen. Feit is dat [appellant] zelf, zoals hij onvoldoende heeft weersproken, bij brief van 19 februari 2014 - op eigen naam en niet op naam van de v.o.f. - aan de rechtsvoorganger van Trottoir ( [B] ) heeft bevestigd zich te kunnen vinden in de (concept) huurovereenkomst ingaande 1 augustus 1989, die als bijlage bij die brief was gevoegd. In die huurovereenkomst is [appellant] in privé aangeduid als huurder. In de brief heeft [appellant] onder andere het volgende vermeld:
“Daar ik mijn originele huurovereenkomst niet heb kunnen vinden, hebben we gesproken over een kopie van een concept huurovereenkomst die jij nog hebt kunnen vinden. Zowel jij als ik kunnen ons daarin vinden en achten het niet noodzakelijk om een nieuwe huurovereenkomst op te maken.”Dat [appellant] in privé huurder is, wordt ook nog eens bevestigd door de e-mail van [appellant] van 1 maart 2018 aan Trottoir, waarin [appellant] schrijft dat
hijde winkelruimte ruim 29 jaar huurt en
hemeen eerste recht van koop is toegekend.

3.6.

De door [appellant] hiertegenover - ook al in eerste aanleg - aangevoerde feiten maken dit niet anders. Dat de v.o.f. de winkelruimte voor haar onderneming gebruikt, is iets tussen [appellant] en de v.o.f. Trottoir (of diens rechtsvoorganger) staat (stond) daarbuiten. Het feit dat de v.o.f. sinds 1994 de huurpenningen betaalt, is evenmin doorslaggevend. Het staat een contractspartij immers vrij om derden voor haar de huur te laten betalen (op de voet van artikel 6:30 lid 1 BW), zoals ook de kantonrechter heeft overwogen. Daarbij heeft te gelden dat iemand die een contractuele verplichting van een ander nakomt in beginsel niet daardoor zelf contractspartij wordt. Bijzondere omstandigheden die anders uitwijzen, zijn gesteld noch gebleken. [appellant] is ook een vennoot van de v.o.f., zodat betaling van de huurpenningen via de v.o.f. niet vreemd is. Ook de brieven van Trottoir waarnaar [appellant] verwijst, onderbouwen niet dat sprake is van een stilzwijgende indeplaatsstelling. De brief van oktober 2017 is niet gericht aan de v.o.f, maar aan Kristalhuis Marc [appellant] . En de opzeggingsbrief is blijkens de inhoud zekerheidshalve aan de v.o.f. gericht, terwijl daarin ook uitdrukkelijk staat dat het volgens Trottoir niet juist is dat de v.o.f. huurder zou zijn, zoals Trottoir ook heeft betoogd. Aan de hand van deze feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, kan niet vastgesteld worden dat Trottoir (of diens rechtsvoorganger) stilzwijgend heeft ingestemd met de indeplaatsstelling van de v.o.f. als nieuwe huurder. [appellant] is daarom terecht als verweerder aangemerkt, ook in de kop van de beschikking van de kantonrechter. Dat de kantonrechter daarbij ‘handelend onder de naam [naam V.O.F.] ’ heeft vermeld is, mede gelet op het feit dat duidelijk is aangegeven om welke partijen het gaat, niet relevant. Voor zover [appellant] zijn stellingen baseert op een huurovereenkomst betreffende het gehuurde tussen [B] en Kristalhuys B&B – [Y] en [appellant] Amsterdam BV, ingaande op 1 december 1986, wordt verwezen naar de bespreking van grief 3 hieronder.

3.7.

Blijkens
grief 2heeft de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte in rechtsoverweging 1.3 geoordeeld dat [appellant] de nadere stukken te laat heeft ingediend. Dit bezwaar is onterecht en berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overweging, waarin de kantonrechter juist heeft geoordeeld dat Trottoir niet in haar belangen is geschaad door het te laat indienen van de stukken. Daaruit moet worden afgeleid dat de stukken zijn meegewogen. Bij deze grief heeft [appellant] overigens geen belang nu deze stukken in hoger beroep zijn gevoegd.

3.8.

Met
grief 3komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat [B] met [appellant] met ingang van 1 augustus 1989 een huurovereenkomst heeft gesloten. Niet deze niet-getekende conceptovereenkomst beheerst de rechtsverhouding tussen partijen maar de hiervoor onder 3.6 genoemde huurovereenkomst tussen [B] en Kristalhuys B&B – [Y] en [appellant] Amsterdam BV. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter deze huurovereenkomst in het geheel niet meegewogen.

3.9.

Grief 3 faalt eveneens. Weliswaar heeft de kantonrechter niets gezegd over bedoelde huurovereenkomst, maar [appellant] heeft de toepasselijkheid daarvan tussen hem (althans de v.o.f.) en [B] (en vervolgens Trottoir) evenmin voldoende concreet onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan slechts voorbij had kunnen gaan. Dit geldt ook in hoger beroep. Anders dan het inbrengen van deze huurovereenkomst in de procedure en de stelling dat deze toepasselijk zou zijn ontbreekt verder elk concreet gegeven dat dit laatste zo is. In dat verband heeft [appellant] zich immers slechts op het standpunt gesteld de huur van de winkelruimte in 1989 over te hebben genomen met voortzetting van de huurovereenkomst uit 1986 tussen [B] en [Y] & [appellant] Amsterdam B.V. en de winkel sindsdien in de vorm van een v.o.f. te hebben voortgezet, maar Trottoir heeft bij herhaling naar voren gebracht dat de v.o.f. pas in 1994 is opgericht en deze dus onmogelijk in 1989 de huurovereenkomst van [Y] & [appellant] Amsterdam BV uit 1986 heeft kunnen voortzetten. [appellant] heeft dit noch weersproken noch haar stelling verder toegelicht. Verder heeft [appellant] evenmin uitgelegd hoe een en ander strookt met de inhoud van zijn hiervoor onder 3.5 weergegeven brief en bijlage daarbij: de concept huurovereenkomst uit 1989. Dat Trottoir niet over een ondertekend exemplaar van die huurovereenkomst zou beschikken is in dat verband niet van belang. [appellant] betwist de toepasselijkheid van die overeenkomst weliswaar op grond van een tweetal kanttekeningen die hij maakt in die brief, namelijk het door hem gestelde recht van eerste koop en de uitsluiting van indexering van de huur, maar deze kanttekeningen laten onverlet dat hij in die brief tevens schrijft dat hij zich in die concept huurovereenkomst kan vinden en het niet nodig acht een nieuwe huurovereenkomst op te maken, gelijk Trottoir heeft betoogd. Die kanttekeningen doen dus aan het bestaan van die huurovereenkomst niet af. Nu onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de huurovereenkomst van 1986 zou gelden wordt aan bewijslevering, zoals [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft aangeboden, niet toegekomen.

3.10.

Grief 4begrijpt het hof aldus dat [appellant] meent dat de kantonrechter heeft miskend dat tussen partijen geen reëel overleg heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW. Volgens [appellant] heeft Trottoir na haar e-mail van 16 maart 2018 en daaropvolgende brief van 27 maart 2018 de verzoekschriftprocedure op 12 april 2018 rauwelijks gestart en nog voordat de advocaat van [appellant] zich een oordeel kon vormen over het dossier.

3.11.

Uitgaande van de bedoeling van artikel 7:304 BW - namelijk partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige alsmede de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen - moet artikel 7:304 lid 2 BW aldus worden verstaan dat voor ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. De verzoeker zal daartoe in het verzoekschrift moeten stellen dat hiervan sprake is, waarbij opmerking verdient dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en - gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is - zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art. 7:304 lid 2 BW.

Uitgaande van dat kader geldt dat [appellant] vanaf het moment van de e-mail van 16 maart 2018 bijna een maand de tijd heeft gehad om daarop te reageren. Kennelijk heeft [appellant] zich wel direct tot zijn advocaat gewend. Het had dan voor de hand gelegen, zoals te doen gebruikelijk, dat [appellant] (of zijn advocaat namens hem) Trottoir had bevestigd dat het voorstel was ontvangen en dat hij een reactie voorbereidde. Echter, [appellant] noch diens advocaat hebben gereageerd, tot een maand na indiening van het verzoekschrift. In die reactie bood de advocaat van [appellant] aan overleg te plegen. Maar wederom bleef een reactie op de herhaalde uitnodiging van Trottoir om het overleg te concretiseren uit. Gezien deze omstandigheden kan worden geconcludeerd, gelijk de kantonrechter heeft gedaan, dat [appellant] wel de gelegenheid heeft gehad om te reageren, maar dat zodanig laat heeft gedaan dat het terecht is dat Troittoir haar verzoek heeft ingediend. Grief 4 faalt.

3.12.

Met
grief 6komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter aangewezen deskundige. Volgens [appellant] staat blijkens uitdraaien van de websites van Hoorne Vastgoed en Wagenhof Bedrijfsmakelaars onomstotelijk vast dat er banden bestaan tussen Wagenhof Bedrijfsmakelaars en Trottoir/Hoorne Vastgoed en is deze niet onafhankelijk.

3.13.

Vast staat dat de deskundige [A] die namens Wagenhof Bedrijfsmakelaars het onderzoek verricht, een beëdigde register-taxateur is en is verbonden aan de NRVT (Nederlands Register Vastgoed Taxateurs). Gelet op de gedrags- en ethiekregels waaraan een dergelijke taxateur is gehouden, moet worden uitgegaan van diens onpartijdigheid en onafhankelijkheid totdat uit concrete feiten en omstandigheden het tegendeel aannemelijk wordt. Dergelijke concrete feiten of omstandigheden heeft [appellant] niet aangedragen. Zijn conclusie baseert hij op het enkele feit dat de beëdigde register-taxateur verbonden is aan Wagenhof Bedrijfsmakelaars, die blijkens de door [appellant] overgelegde uitdraaien twee projecten van Hoorne Vastgoed B.V., een zustervennootschap van Trottoir, in de verkoop heeft. Deze enkele link is onvoldoende om voldoende aarzelingen ten aanzien van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de aangewezen deskundige te hebben. Temeer nu Trottoir onweersproken heeft toegelicht dat de verkoopmedewerkers van Wagenhof Bedrijfsmakelaars uitdrukkelijk gescheiden zijn van de taxateurs. Ook grief 6 faalt.

3.14.

De slotsom is dat de grieven falen. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Trottoir gevallen, in hoger beroep op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.A.J. Dun, mr. A.Ş. Doğan en mr. R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.