Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.229.647/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/603730 / HA ZA 16-238
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019
inzake
ECS EUROPEAN CONSULTING SPECIALIST GMBH,
gevestigd te Varel, Duitsland,
appellante,
advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer te Heerenveen,
tegen
SMART CARRIERS SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ECS en SCS genoemd.
ECS is bij dagvaarding van 18 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ECS als eiseres en SCS als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties en
- akte van 19 juni 2018.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 maart 2019 doen bepleiten, ECS door mr. Van Boetzelaer, voornoemd, en SCS door mr. Draaisma, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ECS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van ECS zal toewijzen, aldus dat SCS wordt veroordeeld tot betaling van:
- € 408.000,84, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 dagen na 30 november 2015, dan wel 8 december 2015, dan wel de dag van dagvaarding, tot aan de dag van volledige betaling;
- € 3.815,00 aan buitengerechtelijk incassokosten;
- de kosten van het geding in beide instanties (€ 613,00 aan griffierechten en € 277,00 aan deurwaarderskosten ter zake van het beslag daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak tot aan de dag van volledige betaling en de nakosten en
- € 9.194,00 aan door ECS aan SCS reeds betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2017 tot aan de dag van volledige betaling.
SCS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van ECS in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.
2.1.
ECS verricht advieswerkzaamheden. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [A] (hierna: [A] ).
2.2.
In december 2011 is ECS met Schoeller Arca Systems Services B.V. (hierna: SAS) een overeenkomst van opdracht aangegaan. SAS maakt onderdeel uit van de Schoeller Allibert Group.
2.3.
SCS exploiteert een onderneming op het gebied van opslagruimten en verpakkingen, zoals containers en pallets. Ook SCS behoort tot de Schoeller Allibert Group.
2.4.
Electrolux was in 2012 de belangrijkste klant van SCS. Electrolux dreigde in 2012 echter haar contract met SCS, dat liep tot in 2013, niet te verlengen. Daarop heeft [B] (hierna: [B] ) [A] gevraagd of hij (ook) voor SCS een opdracht wilde gaan doen, waartoe behoorde het bewerkstelligen van de verlenging van het contract met Electrolux. [B] was op dat moment de enig bestuurder van de enig aandeelhouder van SCS.
2.5.
Het procesdossier bevat een kopie van een memo d.d. 6 augustus 2012 op briefpapier van ECS en gericht aan [B] . Daarin staat, voor zover van belang:
“(…)
Hierbij leg ik de wezenlijke punten zoals besproken op 26 juli 2012 ten aanzien van mijn werkzaamheden bij [SCS] vanaf 1 september 2012 vast.
Per 1 september 2012 zal ik als Chief Commercial Officer werkzaam zijn bij [SCS] (…)
De organisatie ziet er per september 2012 als volgt uit:
CEO Heer [B]
CCO Heer [A]
CFO/COO Heer [C]
(…)
Zoals het er nu uit ziet, doordat Electrolux het service contract met [SCS] heeft opgezegd, is er voor de afdeling Service van [SCS] vanaf juni 2013 geen werk meer.
De preoriteit van opgaven die door jou wordt aangegeven is het weer terug halen van de order bij Electrolux, ik zal daaraan gaan werken (…)
Mocht ik het redden de opdracht weer voor [SCS] te sluiten met Electrolux is door jou een bonus van 1,5 % over het opdracht volume in vooruitzicht gesteld.
(…)
Ger [A] Erik [B]
[handtekening, hof] [handtekening, hof]”
2.6.
[C] (hierna: [C] ) was bestuurder van SCS van 1 januari 2012 tot 1 december 2013. [B] was bestuurder van SCS van 1 oktober 2012 tot 29 april 2015. Hij is op 3 november 2014 als bestuurder geschorst en vervolgens ontslagen. [A] was bestuurder van SCS van 18 oktober 2012 tot 12 februari 2015.
2.7.
ECS is met SCS een overeenkomst van opdracht aangegaan, met ECS als opdrachtnemer. De overeenkomst is op 21 januari 2013 namens ECS ondertekend door [A] en namens SCS door [C] . In deze overeenkomst staat, voor zover van belang:
“(…)
Article 1- Duration and termination of the Agreement
(…)
1.4 (…)
the Company [SCS, hof] may, without any court intervention and without having to pay any compensation to the Assignee [ECS, hof], terminate this Agreement with immediate effect by sending letter to that effect by registered mail if:
(…)
Article 2- Performance of Services
2.1
The Company hereby assigns to the Assignee, which assignment the Assignee accepts, to perform the Assignment with objective to meet all operational, commercial and financial targets mentioned in, agreed upon and committed by Assignee in the SCS business plan 2013-2017 dated 16 November 2012.
(…)
Article 7- General provisions
7.1
The Agreement constitutes the entire agreement between Parties with respect to the subject matter hereof and supersedes all proposals, negotiations and other communications between Parties, whether written or oral, with respect to the subject of matter hereof.
(…)
7.3
The Agreement may be changed, amended, modified or extended only by a written instrument. (…)”
2.8.
Het procesdossier bevat een “meeting memo” d.d. 11 november 2013 op briefpapier van ECS en geadresseerd aan SCS ter attentie van [B] . Daarin staat, voor zover van belang:
“(…)
- Signment of the new service and rental contract between Electrolux (…) and [SCS] on Wednesday, 06th November 2013 in Stockholm
- Bonus payment to ECS (…)
Referring to the agreement dated 06th August 2012 duly signed by [B] and [A] , ECS (…) will receive the appropriate bonus payment of 1,5% (…) of the total order volume of the new rental and service contract.
The payment will be done when the contract between ECS (…) and [SCS] will not be extended, terminates or canceled by one of the parties.
The total amount will be forwarded to (…) ECS (…) within five working days after the written termination of the contract.
(…)”
2.9.
Op 6 november 2013 is tussen SCS en Electrolux – mede door toedoen van ECS – een nieuwe overeenkomst (“service and rental contract”) getekend.
2.10.
ECS heeft per e-mail van 29 januari 2015 aan [D] (hierna: [D] ), gevolmachtigde van SCS, (onder meer) een kopie gestuurd van het hiervoor in 2.5 genoemde memo van 6 augustus 2012 en van het hiervoor in 2.8 genoemde
meeting memovan 11 november 2013. ECS heeft in de begeleidende tekst vermeld:
meeting memovan 11 november 2013. ECS heeft in de begeleidende tekst vermeld:
“(…)
as discussed with [A] , hof] on Friday he asked me to send you the enclosed documents to your attention and information.
(…)”
[D] heeft daarop die dag per e-mail als volgt gereageerd:
“(…)
Thanks, I will have a close look at them.
(…)”
2.11.
Op 24 september 2015 heeft SCS aan ECS gemeld de overeenkomst van opdracht te willen beëindigen per 1 december 2015. ECS heeft in de (confraternele) correspondentie die hierover is gevoerd aanspraak gemaakt op een bonus c.q. provisie en gemeld dat zij zich in dat kader ieder recht voorbehoudt.
2.12.
In een e-mail van 30 november 2015 heeft ECS aan SCS geschreven, voor zover van belang:
“(…)
as to agreement between ECS and SCS I send you enclosed the 1,5 % provision invoice (performance fee) for re-activating the Electrolux contract in 2013 as well as the appropriate calculation base. We kindly ask to make the payment within 5 working days.
(…)”
Tevens heeft ECS bij deze e-mail gevoegd: een kopie van het hiervoor in 2.8 genoemde
meeting memo, een factuur ter hoogte van € 408.000,84, alsmede een overzicht dat aan de berekening van dit bedrag ten grondslag ligt.
meeting memo, een factuur ter hoogte van € 408.000,84, alsmede een overzicht dat aan de berekening van dit bedrag ten grondslag ligt.
2.13.
De advocaat van ECS heeft SCS bij brieven van 8 en 15 december 2015 tot betaling van de factuur gemaand. SCS heeft in reactie daarop bericht meer tijd nodig te hebben om de kwestie te bestuderen.
2.14.
ECS heeft op 23 december 2015 conservatoir beslag doen leggen ten laste van SCS.
3.Beoordeling
3.1.
ECS was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland en is dat ook nu nog. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de Brussel I-bis Verordening. Omdat SCS is gevestigd in Nederland, heeft de Nederlandse rechter ingevolge artikel 4 lid 1 van deze verordening rechtsmacht.
3.2.
Partijen noch de rechtbank hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij stilzwijgend voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dat is in dit geval toegestaan, zodat het hof zal uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht op de (gestelde) overeenkomsten.
3.3.
De vorderingen van ECS berusten op een gestelde bonusafspraak tussen ECS, vertegenwoordigd door [A] , en SCS, vertegenwoordigd door [B] . ECS stelt dat de afspraak mondeling is gemaakt op 26 juli 2012 tussen [A] en [B] en vervolgens is vastgelegd in het hiervoor in 2.5 genoemde memo d.d. 6 augustus 2012, dat namens SCS door [B] is ondertekend. Het oordeel van de rechtbank luidt – samengevat – dat tussen partijen vaststaat dat [B] niet bevoegd was om SCS te vertegenwoordigen toen de gestelde bonusafspraak werd gemaakt, dat ECS niet mocht aannemen dat wel een toereikende volmacht was verleend en dat de gestelde bonusafspraak niet door SCS is bekrachtigd, zodat SCS niet aan de gestelde bonusafspraak is gebonden. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ECS met haar grieven op.
3.4.
ECS heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [B] bevoegd was om namens SCS de gestelde bonusafspraak met [A] te maken. Als vaststaand moet daarom worden beschouwd dat [B] op dat moment daartoe niet bevoegd was.
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
3.5.
ECS stelt echter, met een beroep op art. 3:61 lid 2 BW, dat zij ervan mocht uitgaan dat [B] wel bevoegd was om SCS te vertegenwoordigen bij het maken van de bonusafspraak.
3.6.
Ingevolge art. 3:61 lid 2 BW kan door SCS tegenover ECS geen beroep worden gedaan op de onbevoegdheid van [B] om de gestelde bonusafspraak namens SCS aan te gaan, indien ECS op grond van een verklaring of gedraging van SCS heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [B] daartoe bevoegd was. Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan SCS kan ook plaats zijn indien ECS er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [B] vertegenwoordigingsbevoegd was op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van SCS komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. De stelplicht ten aanzien de feiten en omstandigheden die een aan SCS toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opleveren rust op ECS.
3.7.
ECS heeft in dit verband onder meer gesteld: 1) dat [B] in 2012 enig bestuurder van de enig aandeelhouder van SCS was, 2) dat het belang van het contract met Electrolux (waarop de bonusafspraak zag) dermate groot was dat het op concernniveau de aandacht had, 3) dat [B] beslissingen nam voor SCS, 4) dat [B] dat ook deed tijdens de besprekingen die [A] in 2012 met hem voerde over de situatie bij SCS, en 5) dat bij die besprekingen in wisselende samenstelling [E] en [C] , elk op dat moment bestuurder van SCS, aanwezig waren. SCS heeft deze feiten en omstandigheden niet voldoende weersproken, zodat zij door het hof als vaststaand dienen te worden beschouwd. ECS mocht op grond van deze feiten en omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat [B] bevoegd was om namens SCS de gestelde bonusafspraak met ECS te maken.
3.8.
De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan volgens vaste rechtspraak ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling. In dat kader is het volgende van belang. Het memo d.d. 6 augustus 2012 vermeldt diverse afspraken. Van al deze afspraken, behalve de bonusafspraak, heeft SCS erkend dat ze zijn gemaakt en dat ze zijn nagekomen. De naleving door SCS van de overige door [B] met [A] gemaakte afspraken voedt de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van (ook) de bonusafspraak. Bovendien wordt in het
meeting memod.d. 11 november 2013 expliciet verwezen naar het memo d.d. 6 augustus 2012 en de daarin vermelde bonusafspraak. ECS heeft onweersproken gesteld dat [A] dit
meeting memonaar [B] en [C] heeft gestuurd op een moment dat zij beiden bestuurder van SCS waren. Gesteld noch gebleken is dat een van hen toen bezwaar tegen dit document of tegen de daarin genoemde afspraken heeft gemaakt. Integendeel, in een door mr. Van Boetzelaer opgestelde en door [C] voor akkoord ondertekende brief van 5 april 2017 staat dat [C] meende dat het een rechtsgeldige afspraak betrof tussen ECS en SCS, die door SCS moest worden nagekomen. Tot slot heeft [D] op 29 januari 2015 zowel het memo d.d. 6 augustus 2012 als het
meeting memod.d. 11 november 2013 per e-mail ontvangen, zonder dat hij daar vragen over heeft gesteld.
meeting memod.d. 11 november 2013 expliciet verwezen naar het memo d.d. 6 augustus 2012 en de daarin vermelde bonusafspraak. ECS heeft onweersproken gesteld dat [A] dit
meeting memonaar [B] en [C] heeft gestuurd op een moment dat zij beiden bestuurder van SCS waren. Gesteld noch gebleken is dat een van hen toen bezwaar tegen dit document of tegen de daarin genoemde afspraken heeft gemaakt. Integendeel, in een door mr. Van Boetzelaer opgestelde en door [C] voor akkoord ondertekende brief van 5 april 2017 staat dat [C] meende dat het een rechtsgeldige afspraak betrof tussen ECS en SCS, die door SCS moest worden nagekomen. Tot slot heeft [D] op 29 januari 2015 zowel het memo d.d. 6 augustus 2012 als het
meeting memod.d. 11 november 2013 per e-mail ontvangen, zonder dat hij daar vragen over heeft gesteld.
3.9.
De in rov. 3.7 en 3.8 vermelde omstandigheden komen voor risico van SCS. Daaruit kon ECS naar verkeersopvattingen redelijkerwijs afleiden dat [B] bevoegd was om de gestelde bonusafspraak namens SCS te maken. Het beroep van ECS op (analoge toepassing van) art. 3:61 lid 2 BW is derhalve gegrond.
3.10.
SCS heeft nog aangevoerd dat bij SCS en binnen de Schoeller Allibert Group op grond van “rules of procedure” bonusvoorstellen op voorhand aan de
Management
Management
Boarden vervolgens aan de
Supervisory Board, althans het
HR Committeeter goedkeuring moesten worden voorgelegd, zeker als het gaat om bedragen als door ECS gevorderd. ECS heeft daar tegenovergesteld dat zij dit reglement niet kent en heeft betwist dat dit reglement bestond, althans dat er enige (statutaire) betekenis aan toekwam. SCS heeft tegenover deze betwisting nagelaten toe te lichten op welke wijze dit goedkeuringsvereiste aan [A] bekend kon zijn. Bovendien heeft SCS ter onderbouwing van haar betoog slechts een document overgelegd met als opschrift “Rules of Procedure” dat ongedateerd is, geen verwijzing naar SCS bevat en niet ondertekend is. Het betoog van SCS kan bij gebreke van een voldoende onderbouwing daarom geen verandering brengen in het oordeel dat SCS tegenover ECS geen beroep kan doen op de onbevoegdheid van [B] .
Supervisory Board, althans het
HR Committeeter goedkeuring moesten worden voorgelegd, zeker als het gaat om bedragen als door ECS gevorderd. ECS heeft daar tegenovergesteld dat zij dit reglement niet kent en heeft betwist dat dit reglement bestond, althans dat er enige (statutaire) betekenis aan toekwam. SCS heeft tegenover deze betwisting nagelaten toe te lichten op welke wijze dit goedkeuringsvereiste aan [A] bekend kon zijn. Bovendien heeft SCS ter onderbouwing van haar betoog slechts een document overgelegd met als opschrift “Rules of Procedure” dat ongedateerd is, geen verwijzing naar SCS bevat en niet ondertekend is. Het betoog van SCS kan bij gebreke van een voldoende onderbouwing daarom geen verandering brengen in het oordeel dat SCS tegenover ECS geen beroep kan doen op de onbevoegdheid van [B] .
3.11.
Het voorgaande betekent dat de grieven van ECS in zoverre slagen. Daarom moeten thans de in eerste aanleg gevoerde, maar nog niet beoordeelde verweren van SCS worden besproken.
Het bestaan van de bonusafspraak
3.12.
SCS heeft aangevoerd dat de vordering van ECS moet worden afgewezen op de grond dat de bonusafspraak niet bestaat. SCS heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd. Bij SCS en binnen de Schoeller Allibert Group is een bonusregeling op basis van een commerciële commissie zeer ongebruikelijk. Uit niets blijkt dat [B] het memo d.d. 6 augustus 2012 heeft ondertekend. SCS heeft ondanks verzoeken daartoe het origineel niet van ECS ontvangen. SCS heeft het memo d.d. 6 augustus 2012 en het
meeting memod.d. 11 november 2013 bovendien niet aangetroffen in haar administratie of in het afsprakendossier betreffende ECS. Van alle overige bonusregelingen zit wel een getekend exemplaar in het desbetreffende personeelsdossier. Een andere indicatie dat de bonusafspraak niet bestaat, is dat [C] als CFO pas in een laat stadium van de gestelde afspraak op de hoogte is gebracht.
meeting memod.d. 11 november 2013 bovendien niet aangetroffen in haar administratie of in het afsprakendossier betreffende ECS. Van alle overige bonusregelingen zit wel een getekend exemplaar in het desbetreffende personeelsdossier. Een andere indicatie dat de bonusafspraak niet bestaat, is dat [C] als CFO pas in een laat stadium van de gestelde afspraak op de hoogte is gebracht.
3.13.
Dit verweer van SCS wordt verworpen. SCS heeft niet voldoende weersproken dat op 26 juli 2012 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [A] en [B] waarin aan [A] een bonus in het vooruitzicht is gesteld indien het contract met Electrolux behouden zou blijven voor SCS. Dat dient derhalve als vaststaand te worden beschouwd. Evenmin is betwist dat het
meeting memod.d. 11 november 2013 door [C] en [B] is ontvangen. Op dat moment vormden [C] en [B] samen met [A] het voltallige bestuur van SCS. Het feit dat zij vervolgens geen van beiden bezwaar hebben gemaakt tegen de inhoud van het
meeting memo, waarin uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan het memo d.d. 6 augustus 2012 en de bonusafspraak, wijst erop dat de bonusafspraak is gemaakt zoals in die memo’s vastgelegd. ECS heeft ook nog twee schriftelijke verklaringen van [C] in het geding gebracht waarin hij bevestigt dat [B] de gestelde bonusafspraak met ECS heeft gemaakt vanuit het belang om het contract met Electrolux te behouden. Daar komt nog bij dat [D] beide memo’s in januari 2015 ook heeft ontvangen van ECS, heeft aangekondigd er goede nota van te nemen (”I will have a close look at them”), doch vervolgens niet meer op de memo’s heeft gereageerd. SCS heeft hier onvoldoende tegenovergesteld. Meer in het bijzonder voert zij niet aan dat zij van [C] , [B] of een andere destijds rechtstreeks betrokkene heeft vernomen dat de gestelde bonusafspraak niet is gemaakt. Dat een bonusregeling als deze binnen de groep ongebruikelijk is, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu onweersproken is gebleven dat het welslagen van de inspanningen van ECS van vitaal belang was voor de continuïteit van SCS. Of [C] pas in november 2013 van de bonusafspraak op de hoogte is geraakt of – zoals [C] zelf in zijn schriftelijke verklaring van 7 april 2017 heeft verklaard – eerder, kan in het midden blijven. De slotsom luidt hoe dan ook dat SCS in het licht van het debat tussen partijen en de overgelegde stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [B] en [A] wilsovereenstemming hebben bereikt zoals vastgelegd in het memo d.d. 6 augustus 2012. Dat SCS – kennelijk bij gebrek aan wetenschap – betwist dat [B] zijn handtekening onder dat memo heeft gezet, kan daar geen verandering in brengen.
meeting memod.d. 11 november 2013 door [C] en [B] is ontvangen. Op dat moment vormden [C] en [B] samen met [A] het voltallige bestuur van SCS. Het feit dat zij vervolgens geen van beiden bezwaar hebben gemaakt tegen de inhoud van het
meeting memo, waarin uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan het memo d.d. 6 augustus 2012 en de bonusafspraak, wijst erop dat de bonusafspraak is gemaakt zoals in die memo’s vastgelegd. ECS heeft ook nog twee schriftelijke verklaringen van [C] in het geding gebracht waarin hij bevestigt dat [B] de gestelde bonusafspraak met ECS heeft gemaakt vanuit het belang om het contract met Electrolux te behouden. Daar komt nog bij dat [D] beide memo’s in januari 2015 ook heeft ontvangen van ECS, heeft aangekondigd er goede nota van te nemen (”I will have a close look at them”), doch vervolgens niet meer op de memo’s heeft gereageerd. SCS heeft hier onvoldoende tegenovergesteld. Meer in het bijzonder voert zij niet aan dat zij van [C] , [B] of een andere destijds rechtstreeks betrokkene heeft vernomen dat de gestelde bonusafspraak niet is gemaakt. Dat een bonusregeling als deze binnen de groep ongebruikelijk is, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu onweersproken is gebleven dat het welslagen van de inspanningen van ECS van vitaal belang was voor de continuïteit van SCS. Of [C] pas in november 2013 van de bonusafspraak op de hoogte is geraakt of – zoals [C] zelf in zijn schriftelijke verklaring van 7 april 2017 heeft verklaard – eerder, kan in het midden blijven. De slotsom luidt hoe dan ook dat SCS in het licht van het debat tussen partijen en de overgelegde stukken onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [B] en [A] wilsovereenstemming hebben bereikt zoals vastgelegd in het memo d.d. 6 augustus 2012. Dat SCS – kennelijk bij gebrek aan wetenschap – betwist dat [B] zijn handtekening onder dat memo heeft gezet, kan daar geen verandering in brengen.
Bepaalbaarheidsvereiste
3.14.
Daarnaast heeft SCS aangevoerd dat de bonusaanspraak geen basis biedt voor toewijzing van enige vordering van ECS omdat de daarin neergelegde afspraken onvoldoende bepaald zijn. Het memo d.d. 6 augustus 2012 kan volgens SCS hooguit worden beschouwd als een verzoek om nadere uitwerking van een bonusregeling dan wel de vastlegging van de intentie tot het aangaan van een door [A] gewenste bonusregeling. Volgens SCS kan pas sprake zijn van een (rechtsgeldig) overeengekomen bonusregeling – of provisieafspraak – indien duidelijk is onder welke voorwaarden zal worden uitgekeerd. In de door ECS overgelegde documenten is volgens SCS niets opgenomen over de randvoorwaarden, laat staan over de nadere voorwaarden, van de gepretendeerde aanspraak.
3.15.
Het verweer van SCS wordt verworpen. Ingevolge art. 6:227 BW dienen de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar te zijn. Aan dat vereiste is voldaan wanneer de vaststelling van de verbintenissen naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden. In dat kader zijn ook de eisen van redelijkheid en billijkheid van belang waardoor een bonusafspraak c.q. provisieafspraak als deze blijkens art. 6:248 BW mede wordt beheerst.
3.16.
Uit het memo d.d. 6 augustus 2012 in verbinding met het
meeting memod.d. 11 november 2013 blijkt genoegzaam wat is afgesproken. Een redelijke uitleg brengt mee dat de bonus door SCS aan ECS verschuldigd is wanneer de inspanningen van ECS ertoe zouden leiden dat Electrolux weer een nieuw contract met SCS zou sluiten. SCS heeft erkend (conclusie van antwoord nr. 30) dat er – mede – door de inspanningen van ECS een verlenging van de overeenkomst met Electrolux tot stand is gekomen op 6 november 2012. Daarmee is de voorwaarde vervuld. Ook de wijze waarop de hoogte van de bonus moet worden berekend is in het memo van 6 augustus 2012 voldoende bepaald.
meeting memod.d. 11 november 2013 blijkt genoegzaam wat is afgesproken. Een redelijke uitleg brengt mee dat de bonus door SCS aan ECS verschuldigd is wanneer de inspanningen van ECS ertoe zouden leiden dat Electrolux weer een nieuw contract met SCS zou sluiten. SCS heeft erkend (conclusie van antwoord nr. 30) dat er – mede – door de inspanningen van ECS een verlenging van de overeenkomst met Electrolux tot stand is gekomen op 6 november 2012. Daarmee is de voorwaarde vervuld. Ook de wijze waarop de hoogte van de bonus moet worden berekend is in het memo van 6 augustus 2012 voldoende bepaald.
Opdrachtovereenkomst
3.17.
SCS heeft voorts aangevoerd dat uit de opdrachtovereenkomst die op 21 januari 2013 door ECS en SCS is gesloten volgt dat ECS geen rechten (meer) kan ontlenen aan de bonusafspraak. SCS heeft dat verweer, samengevat, als volgt toegelicht. De inspanningen van ECS vallen binnen de ruime taakomschrijving van art. 2.1 van de opdrachtovereenkomst. ECS werd daarvoor al vorstelijk beloond met een bedrag van € 17.500,00 per maand exclusief btw en reiskostenvergoeding. In de artikelen 7.1 en 7.3 van de opdrachtovereenkomst is bovendien bepaald dat de opdrachtovereenkomst in de plaats treedt van alle eerdere afspraken die tussen partijen zijn gemaakt, alsmede dat wijzigingen alleen schriftelijk kunnen worden overeengekomen. Ook art. 1.4 van de opdrachtovereenkomst bevestigt dat de bonusafspraak is vervallen omdat daarin is bepaald dat SCS de overeenkomst mag beëindigen “without having to pay any compensation to the Assignee”.
3.18.
Het antwoord op de vraag welke betekenis aan de door SCS bedoelde clausules uit de opdrachtovereenkomst toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausules, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausules deel uitmaken, en de wijze waarop de clausules tijdens de onderhandelingen ter sprake zijn gekomen en onderdeel van de overeenkomst zijn geworden. Beslissend is steeds de zogenaamde Haviltexformule, te weten: de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,
Lundiform/Mexx).
Lundiform/Mexx).
3.19.
De verwijzing van SCS naar art. 1.4 van de opdrachtovereenkomst wordt verworpen. ECS maakt in dit geding immers geen aanspraak op een beëindigingsvergoeding (zoals in artikel 1.4 bedoeld), maar op een bonus. Voor het overige geldt dat de opdrachtovereenkomst vrijwel gelijkluidend was aan de opdrachtovereenkomst met SAS (dus ook wat betreft het daarin bedongen salaris) en dat over de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen ECS en SCS (onbetwist) niet is onderhandeld. Nu vaststaat dat de artikelen 2.1, 7.1 en 7.3 noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang zijn besproken met [A] , mocht SCS aan deze bepalingen niet de (verstrekkende) betekenis toekennen dat de bonusafspraak die kort daarvoor door [B] met [A] was gemaakt erdoor was komen te vervallen. Uit niets blijkt dat ECS dat heeft gewild of dat SCS heeft mogen begrijpen dat ECS dat wilde, noch dat ECS had moeten begrijpen dat SCS dat wilde. Het feit dat [B] en [C] zich na ontvangst van het
meeting memod.d. 11 november 2013 niet op het standpunt hebben gesteld dat de bonusafspraak niet meer gold, duidt er ook op dat deze van kracht is gebleven na het aangaan van de overeenkomst van opdracht. Het verweer van SCS wordt daarom verworpen.
meeting memod.d. 11 november 2013 niet op het standpunt hebben gesteld dat de bonusafspraak niet meer gold, duidt er ook op dat deze van kracht is gebleven na het aangaan van de overeenkomst van opdracht. Het verweer van SCS wordt daarom verworpen.
Hoogte
3.20.
ECS maakt in deze procedure aanspraak op een bonus van 1,5% over het contractvolume, waaronder ECS verstaat: de omzet van SCS uit alle contracten die betrekking hadden op Electrolux. SCS meent om meerdere redenen dat ECS haar vordering niet juist heeft berekend.
3.21.
SCS heeft ten eerste aangevoerd dat formele targets die in de opdrachtovereenkomst tussen SCS en ECS waren afgesproken bij lange na niet door ECS zijn gehaald, dat SCS eerst hoge kortingen heeft moeten aanbieden aan Electrolux, dat Electrolux niet tevreden was en dat Electrolux het contract met SCS alsnog per 17 december 2016 heeft opgezegd.
3.22.
Deze stellingen van SCS kunnen niet tot (gehele of gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van ECS leiden. De bonus is verschuldigd (zie ook rov. 3.16 hiervoor). Voor zover de door SCS genoemde feiten en omstandigheden tot een lagere omzet hebben geleid, moet worden aangenomen dat dit al in de berekening van ECS is verdisconteerd omdat haar vordering berust op een percentage (1,5%) van de omzet. Voor het overige blijkt uit niets dat de door SCS genoemde factoren relevant zijn voor de vordering van ECS.
3.23.
SCS heeft daarnaast aangevoerd dat ECS ten onrechte en op willekeurige wijze aanknoping heeft gezocht bij het contractvolume over de jaren 2013 t/m 2016. SCS meent dat dit niet juist is omdat de samenwerking tussen SCS en ECS per 1 december 2015 is beëindigd, terwijl op dat moment het contractvolume van de overeenkomst tussen SCS en Electrolux ten aanzien van het jaar 2016 nog niet was gerealiseerd.
3.24.
Ook dit verweer van SCS wordt verworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tussen SCS en Electrolux tot het eind van het jaar 2016 van kracht is geweest. Afgesproken is dat een bonus verschuldigd was over het opdrachtvolume. Een redelijke uitleg brengt mee dat hieronder moet worden verstaan: het totale opdrachtvolume, dus gerekend over de gehele duur van de overeenkomst met Electrolux. Dat strookt ook met de tekst van het
meeting memod.d. 11 november 2013. Daarom is niet van belang wanneer de opdrachtovereenkomst tussen SCS en ECS is geëindigd. SCS heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
meeting memod.d. 11 november 2013. Daarom is niet van belang wanneer de opdrachtovereenkomst tussen SCS en ECS is geëindigd. SCS heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.25.
SCS heeft verder aangevoerd dat ECS bij de berekening van de bonus ten onrechte bedragen heeft meegenomen die Electrolux niet aan SCS, maar direct aan ING betaalde. SCS doelt hier op betalingen die hebben plaatsgevonden op basis van een contract dat partijen aanmerken als het “rental contract”. SCS stelt dat zij geen partij was bij het
rental contracten dat zij ook geen winst uit dat contract genoot. Volgens SCS dient de bonus alleen te worden berekend over het contractvolume van het “service contract” en kan de bonus daarom hooguit € 175.526,00 bedragen.
rental contracten dat zij ook geen winst uit dat contract genoot. Volgens SCS dient de bonus alleen te worden berekend over het contractvolume van het “service contract” en kan de bonus daarom hooguit € 175.526,00 bedragen.
3.26.
Het betoog van SCS dat zij niets te maken heeft met het
rental contractwordt verworpen. ECS heeft genoegzaam toegelicht dat SCS in het relevante tijdvak containers aanschafte met behulp van een financiering bij ING, dat SCS deze containers verhuurde aan fabrikanten, dat SCS ook containers verhuurde aan Electrolux en dat het
rental contractop die verhuur zag. De huur werd weliswaar – totdat de financiering was afbetaald – rechtstreeks aan ING voldaan, maar die betaling geschiedde na ontvangst van een factuur van SCS. Dit laatste is door SCS niet betwist. Het contractvolume van het
rental contractis in lijn daarmee vermeld op het overzicht van “contract volumes Electrolux” dat is gevoegd bij productie 2 bij de inleidende dagvaarding, welk overzicht volgens de onbetwiste stelling van ECS uit de administratie van SCS afkomstig is. Het contractvolume van het
rental contractis ook vermeld op het overzicht dat door SCS (zelf) in deze procedure is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord. Daarop is vermeld wat volgens SCS over de jaren 2013-half 2016 de revenuen waren uit het
rental contract, hetgeen jaarlijks uitmondt in een bedrag vermeld onder de woorden “Total Revenue on SCS books”. Weliswaar betreffen de in dat overzicht vermelde bedragen telkens een fractie van de door ECS genoemde bedragen, maar het overzicht bevestigt dat SCS omzet genereerde met het
rental contract. Dat op dit overzicht van SCS onder “Variances” ook is vermeld: “ING rental is included, this is invoiced on behalf of ING from SCS, but is on the books of ING (P&L/B&S of ING). SCS just acts as collection agency”, is onvoldoende om het primaire verweer van SCS te honoreren dat het
rental contractvolledig buiten beschouwing moet worden gelaten.
rental contractwordt verworpen. ECS heeft genoegzaam toegelicht dat SCS in het relevante tijdvak containers aanschafte met behulp van een financiering bij ING, dat SCS deze containers verhuurde aan fabrikanten, dat SCS ook containers verhuurde aan Electrolux en dat het
rental contractop die verhuur zag. De huur werd weliswaar – totdat de financiering was afbetaald – rechtstreeks aan ING voldaan, maar die betaling geschiedde na ontvangst van een factuur van SCS. Dit laatste is door SCS niet betwist. Het contractvolume van het
rental contractis in lijn daarmee vermeld op het overzicht van “contract volumes Electrolux” dat is gevoegd bij productie 2 bij de inleidende dagvaarding, welk overzicht volgens de onbetwiste stelling van ECS uit de administratie van SCS afkomstig is. Het contractvolume van het
rental contractis ook vermeld op het overzicht dat door SCS (zelf) in deze procedure is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord. Daarop is vermeld wat volgens SCS over de jaren 2013-half 2016 de revenuen waren uit het
rental contract, hetgeen jaarlijks uitmondt in een bedrag vermeld onder de woorden “Total Revenue on SCS books”. Weliswaar betreffen de in dat overzicht vermelde bedragen telkens een fractie van de door ECS genoemde bedragen, maar het overzicht bevestigt dat SCS omzet genereerde met het
rental contract. Dat op dit overzicht van SCS onder “Variances” ook is vermeld: “ING rental is included, this is invoiced on behalf of ING from SCS, but is on the books of ING (P&L/B&S of ING). SCS just acts as collection agency”, is onvoldoende om het primaire verweer van SCS te honoreren dat het
rental contractvolledig buiten beschouwing moet worden gelaten.
3.27.
Waarom het subsidiaire verweer van SCS zou opgaan dat slechts met een deel van het contractvolume van het
rental contractrekening mag worden gehouden, heeft zij niet voldoende toegelicht. Het
rental contractis expliciet genoemd in het meeting memo d.d. 11 november 2013. [A] heeft dit
meeting memonaar [B] en [C] gestuurd en tegen de inhoud daarvan is toen namens SCS geen bezwaar gemaakt. De tekst van dit memo maakt geen onderscheid tussen bedragen die aan SCS of aan ING worden betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden had SCS haar verweer nader moeten onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet als vaststaand worden beschouwd dat het (gehele) contractvolume van het
rental contractaan de bonusberekening ten grondslag mag worden gelegd.
rental contractrekening mag worden gehouden, heeft zij niet voldoende toegelicht. Het
rental contractis expliciet genoemd in het meeting memo d.d. 11 november 2013. [A] heeft dit
meeting memonaar [B] en [C] gestuurd en tegen de inhoud daarvan is toen namens SCS geen bezwaar gemaakt. De tekst van dit memo maakt geen onderscheid tussen bedragen die aan SCS of aan ING worden betaald. Gelet op deze feiten en omstandigheden had SCS haar verweer nader moeten onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet als vaststaand worden beschouwd dat het (gehele) contractvolume van het
rental contractaan de bonusberekening ten grondslag mag worden gelegd.
3.28.
SCS voert tot slot het verweer dat de berekening van ECS ook overigens onjuist is. Ter onderbouwing van dat verweer heeft SCS volstaan met een verwijzing naar het hiervoor genoemde overzicht van SCS (productie 2 bij de conclusie van antwoord) dat volgens nr. 23 van de conclusie van antwoord een “rekenvoorbeeld” betreft. Dit rekenvoorbeeld van SCS is niet met feiten onderbouwd. Ook tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft SCS naar aanleiding van vragen van het hof haar standpunt niet nader geconcretiseerd. Daardoor heeft SCS niet voldaan aan haar plicht om haar verweer voldoende te motiveren. Anders dan SCS meent, kon zij er niet mee volstaan de berekening van ECS – die is gebaseerd op een uit de administratie van SCS afkomstig stuk – te betwisten. Van SCS, die over de relevante administratieve bescheiden beschikt (althans behoort te beschikken), mocht worden verwacht dat zij voldoende feitelijke gegevens zou verstrekken ter onderbouwing van haar betwisting van de berekening van ECS. Nu zij dat heeft nagelaten, dient het hof als vaststaand te beschouwen dat de berekening van ECS juist is. Dat betekent dat het gevorderde bedrag van in hoofdsom € 408.000,84 toewijsbaar is.
3.29.
Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen verweer gevoerd. Deze is derhalve toewijsbaar vanaf 5 dagen na 30 november 2015.
3.30.
Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten blijft binnen de grenzen van het toelaatbare. Voorts kan het redelijk worden geacht dat ECS in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt, zodat het gevorderde bedrag van € 3.815,00 aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is.
3.31.
De door ECS gevorderde vergoeding van beslagkosten, te vermeerderen met de gevorderde rente is toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de gevorderde terugbetaling van door ECS aan SCS betaalde proceskosten. De wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag is toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.
3.32.
De in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbiedingen van SCS hebben geen betrekking op concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden. Zij worden daarom gepasseerd.
3.33.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. SCS zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt SCS tot betaling aan ECS van een bedrag van € 408.000,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dat bedrag vanaf 5 dagen na 30 november 2015 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt SCS tot betaling aan ECS van een bedrag van € 3.815,00 aan buitengerechtelijke kosten,
veroordeelt SCS tot betaling aan ECS van € 613,00 aan griffierechten en € 277,00 aan deurwaarderskosten ter zake van het gelegde beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over die bedragen tot de dag van volledige betaling indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan,
veroordeelt SCS tot terugbetaling aan ECS van € 9.194,00 ter zake van door haar betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 12 september 2017 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt SCS in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van ECS begroot op € 3.367,75 aan verschotten en € 5.160,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.297,31 aan verschotten en € 14.034,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW tot de dag van volledige betaling indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan, alsmede op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, M.M. Korsten-Krijnen en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.