ECLI:NL:GHAMS:2019:2402

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.249.632/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6870910 \ EA VERZ 18-369

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A. Köker te Amsterdam,

tegen

SLIGRO FOOD GROUP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Veghel, gemeente Meierijstad,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I. Omlo te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Sligro genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

14 november 2018, onder aanvoering van een grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 augustus 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, samengevat weergegeven, ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen met terugwerkende kracht en op dezelfde voorwaarden zal herstellen, en Sligro zal opdragen [appellant] in een aangepaste functie binnen Sligro te herplaatsen, een en ander met veroordeling van Sligro in de proceskosten.

Op 25 januari 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Sligro ingekomen, ertoe strekkend
primairde beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, en
subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot terugbetaling van de aan hem betaalde transitievergoeding van € 14.733,- bruto binnen vier weken na de te geven beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 april 2019 alwaar zijn verschenen [appellant] , bijgestaan door mr. L. Tastan, advocaat te Amsterdam, en [X] , directeur P&O van Sligro, bijgestaan door mr. Omlo voornoemd. Voornoemde raadslieden hebben namens partijen het woord gevoerd. Tevens hebben partijen vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.18 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1977, is op 7 mei 2001 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Sligro en per 1 januari 2006 bij Sligro. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van orderverzamelaar.

2.2.

Op 7 maart 2013 is [appellant] in verband met rugklachten uitgevallen.

2.3.

In een arbeidsdeskundig re-integratieadvies van 30 mei 2014 heeft

M.A.A. van Tuijl, arbeidsdeskundige, op basis van een door de bedrijfsarts op

31 maart 2014 opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) ten aanzien van [appellant] geconcludeerd dat de eigen werkzaamheden als orderverzamelaar niet passend zijn (te maken) en dat op basis van de medische beperkingen van [appellant] en gezien zijn opleidingsniveau er geen ander passend werk voor hem bij Sligro is, en geadviseerd in te zetten op externe re-integratie.

2.4.

In een e-mail van 2 juni 2014 heeft mr. Tastan aan een door Sligro ter begeleiding van [appellant] ingeschakeld bureau geschreven, samengevat, het onwaarschijnlijk te vinden dat er bij Sligro zelf noch binnen haar dochter- en zustervennootschappen mogelijkheden zijn om [appellant] te laten re-integreren.

2.5.

In een door [appellant] aangevraagd deskundigenoordeel van 10 oktober 2014 heeft W.E.I. Rikkert, arbeidsdeskundige van het UWV, geoordeeld dat Sligro niet aannemelijk heeft gemaakt dat er, gezien de grootte van haar organisatie, geen rugsparende arbeidsmogelijkheden binnen Sligro voor [appellant] zijn.

2.6.

Bij brief van 31 maart 2015 heeft het UWV aan [appellant] meegedeeld dat aan hem, gelet op zijn arbeidsongeschiktheidspercentage van 71,48%, met ingang van 5 maart 2015 een WGA‑uitkering wordt toegekend.

2.7.

Op 13 mei 2015 heeft Sligro bij het UWV een verzoek ingediend tot het verkrijgen van toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.8.

Bij beslissing van 30 juli 2015 heeft het UWV de verzochte toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [appellant] geweigerd. Het UWV heeft daartoe overwogen dat zij uit een intern opgevraagd deskundigenadvies afleidt dat [appellant] binnen 26 weken naar waarschijnlijkheid voldoende zal herstellen voor andere of aangepaste arbeid binnen Sligro.

2.9.

Bij beslissing van 26 augustus 2016 heeft het UWV [appellant] een WGA- vervolguitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80%. Het bezwaar van [appellant] tegen de vastgestelde arbeidsongeschiktheidsklasse is na arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV afgewezen.

2.10.

In een brief van 1 mei 2017 heeft mr. Tastan Sligro gesommeerd om [appellant] binnen een week binnen haar organisatie te herplaatsen en de vanaf 5 maart 2015 door [appellant] gemiste inkomsten wegens onbenutte verdiencapaciteit aan hem te betalen.

2.11.

In reactie daarop heeft Sligro bij brief van 12 mei 2017 aan mr. Tastan laten weten daaraan niet te zullen voldoen.

2.12.

De bedrijfsarts heeft in zijn rapport van 30 augustus 2017 geconcludeerd dat de opgevraagde medische informatie bij de behandelaar van [appellant] niet leidt tot nieuwe gezichtspunten en tot wijziging van het eerder geduide belastbaarheidsprofiel alsmede dat op basis van deze informatie voor de dan komende 26 weken geen wijziging van de belastbaarheid van [appellant] wordt verwacht.

2.13.

Op verzoek van Sligro heeft A. Dollenkamp, arbeidsdeskundige, op

12 september 2017 een arbeidsdeskundig re-integratieadvies uitgebracht waarin is geconcludeerd dat [appellant] zijn eigen werk - ook met aanpassingen - niet meer kan doen en dat rekening houdende met de functionele mogelijkheden, kennis, opleiding en werkervaring van [appellant] , er geen mogelijkheden zijn bij andere bedrijfsonderdelen van Sligro. Met betrekking tot dit laatste heeft de arbeidsdeskundige binnen Sligro verschillende functies op het niveau van de functie van [appellant] onderzocht.

2.14.

Op 14 september 2017 heeft Sligro wederom een verzoek ingediend bij het UWV tot het verkrijgen van toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

2.15.

Het UWV heeft alvorens op de ontslagaanvraag te beslissen intern een arbeidsdeskundig advies opgevraagd. In een advies van 8 november 2017 heeft arbeidsdeskundige E.C. van ’t Voort geconcludeerd dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] zal voortduren en dat er geen mogelijkheden zijn hem binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie bij Sligro, ook niet met behulp van scholing. Het advies is opgesteld op basis van een door G.B. Bergkamp, verzekeringsarts bij het UWV, geactualiseerde FML van 7 november 2017 en vermeldt dat volgens Bergkamp niet is te verwachten dat [appellant] binnen een half jaar zodanig zal herstellen dat hij zal kunnen re-integreren.

2.16.

Bij brief van 15 november 2017 aan het UWV heeft mr. Tastan bezwaren geuit tegen het arbeidsdeskundig advies van 8 november 2017.

2.17.

Bij beslissing van 5 december 2017 heeft het UWV aan Sligro toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Volgens het UWV is aannemelijk geworden dat [appellant] binnen 26 weken niet zal herstellen voor het eigen werk en dat er geen passende herplaatsingsmogelijkheden voor hem binnen Sligro zijn. Het UWV heeft haar oordeel gebaseerd op de FML van 7 november 2017 en het arbeidsdeskundig advies van 8 november 2017.

2.18.

Bij brief van 22 december 2017, gericht aan [appellant] , heeft Sligro de arbeidsovereenkomst tegen 1 maart 2018 opgezegd.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - Sligro te veroordelen
primairtot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en onder dezelfde voorwaarden vanaf 1 maart 2018 dan wel per een in goede justitie te bepalen datum met een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking, binnen twee dagen na datum van de te geven beschikking en op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een deskundige te benoemen om een geschikte functie voor [appellant] binnen de organisatie van Sligro te onderzoeken,
subsidiairtot voldoening aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag te verminderen met de door Sligro te betalen transitievergoeding,
meer subsidiairtot voldoening van de transitievergoeding van € 14.773,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag binnen twee dagen na datum van de te geven beschikking, in alle gevallen met veroordeling van Sligro in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

3.2.

Sligro heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, samengevat, ter zake van de primaire verzoeken overwogen dat het verzoek tot herstel van het dienstverband en benoeming van een deskundige niet toewijsbaar is omdat het UWV terecht is afgegaan op het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundigen met voorbijgaan aan de eerdere oordelen van deskundigen uit 2014 en 2015. Ook het subsidiaire verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat Sligro ernstig verwijtbaar jegens [appellant] heeft gehandeld. De verzochte transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2017, is toegewezen. Ten slotte zijn de proceskosten gecompenseerd aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

3.4.

Alvorens tot behandeling van de grief van [appellant] over te gaan, overweegt het hof het volgende. Gelet op de twee-conclusieregel wordt voorbij gegaan aan het verzoek van [appellant] hem in de gelegenheid te stellen aanvullende grieven in te dienen en/of de gronden van zijn beroep aan te vullen.

3.5.

[appellant] komt met zijn grief op tegen de beslissing van de kantonrechter dat herplaatsing van [appellant] in een aangepaste functie binnen een termijn van 26 weken niet aannemelijk is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. [appellant] heeft zijn grief, samengevat, als volgt onderbouwd. Uit het advies van de arbeidsdeskundige van 12 september 2017 blijkt dat de bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat er benutbare mogelijkheden voor [appellant] bestaan alsmede mogelijkheden tot het verrichten van arbeid. De arbeidsdeskundige had die mogelijkheden binnen de gehele organisatie van Sligro moeten onderzoeken. Overigens blijkt niet dat de bedrijfsarts zijn conclusie dat de klachten van [appellant] waren toegenomen, heeft gebaseerd op ontvangen medische stukken van de behandelaar van [appellant] . De FML van 7 november 2017 is niet geactualiseerd want ongewijzigd gebleven ten opzichte van de eerdere FML. Op basis van de FML van 7 november 2017 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV mogelijke functies voor [appellant] binnen Sligro verworpen. Hieruit volgt dat de arbeidsdeskundige en dus niet [appellant] de taak en plicht had naar beschikbare functies binnen Sligro te zoeken. [appellant] heeft overigens toegelicht dat er tijdens de procedure bij het UWV vacatures binnen Sligro bestonden onder verwijzing naar productie 13 bij het inleidend verzoekschrift. Verder is de FML van 7 november 2017 tijdens de procedure bij het UWV niet met [appellant] gedeeld, is aan [appellant] niet kenbaar gemaakt welke functies zijn bekeken en is hem geen gelegenheid geboden daarop te reageren. Dat is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. [appellant] heeft voorts verwezen naar het deskundigenoordeel van 10 oktober 2014 en de beslissing van 30 juli 2015 van het UWV waarbij de ontslagaanvraag van Sligro is afgewezen omdat er wel mogelijkheden waren om [appellant] binnen 26 weken binnen Sligro in een aangepaste (of andere) functie te herplaatsen. Het UWV heeft niet gemotiveerd waarin de situatie van [appellant] in 2017 verschilt ten opzichte van die in 2015. Aldus is - volgens [appellant] - de procedure bij het UWV onzorgvuldig geweest.

3.6.

Met betrekking tot het laatste overweegt het hof dat [appellant] zowel in de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gekregen zijn standpunten naar voren te brengen en toe te lichten. De bezwaren van [appellant] tegen de (procedurele) gang van zaken bij het UWV, wat daarvan ook zij, kunnen hem derhalve niet baten.

3.7.

Bij de beoordeling van de vraag die voorligt - of er ten tijde van de ontslagaanvraag in september 2017 al dan niet mogelijkheden waren [appellant] binnen 26 weken te herplaatsen in een (andere) passende functie binnen Sligro - dient te worden uitgegaan van de op dat moment actuele informatie omtrent de (medische) toestand van [appellant] . De bedrijfsarts, de door Sligro ingeschakelde arbeidsdeskundige, de verzekeringsarts van het UWV en de arbeidsdeskundige van het UWV zijn in rapporten/adviezen van respectievelijk 30 augustus 2017, 12 september 2017,

7 november 2017 en 8 november 2017 allen tot de conclusie gekomen dat - gelet op zijn gezondheidstoestand - herplaatsing van [appellant] in een aangepaste functie binnen Sligro binnen een termijn van 26 weken niet is te verwachten. In het arbeidsdeskundig re-integratieadvies zijn verschillende functies op het niveau van [appellant] binnen Sligro op geschiktheid getoetst, maar alle ongeschikt bevonden. [appellant] heeft, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet op het concept van dat advies gereageerd. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit valt af te leiden dat hij het oneens is met de inhoud van de FML van 7 november 2017. De daarin opgenomen functionele mogelijkheden van [appellant] zijn daarom voor het hof bepalend voor de verdere beoordeling van de zaak. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft eveneens mogelijke functies binnen Sligro voor [appellant] onderzocht, maar deze ongeschikt geacht - wegens overschrijding van de beperkingen - op medische dan wel fysieke gronden. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [appellant] gelegen om nader te onderbouwen welke functies volgens hem geschikt waren dan wel geschikt konden worden gemaakt. Het enkel overleggen van een lijst met vacatures binnen Sligro volstaat niet. Dat uit het arbeidsdeskundig advies van 8 november 2017 niet is af te leiden dat er een onderzoek binnen de gehele organisatie is uitgevoerd en welke functies zijn onderzocht, zoals [appellant] heeft aangevoerd, is onvoldoende om het oordeel van de arbeidsdeskundige in twijfel te trekken. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat ten tijde van de ontslagaanvraag in het najaar van 2017 de arbeidsongeschiktheid van [appellant] naar verwachting zou voortduren en dat er geen mogelijkheden waren om hem binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen Sligro. De omstandigheid dat het UWV op 10 oktober 2014 nog van oordeel was dat Sligro onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat herplaatsing van [appellant] binnen de eigen organisatie niet mogelijk was, doet hier niet aan af. Met de hiervoor bedoelde onderzoeken verricht door Dollenkamp, Bergkamp en Van ’t Voort heeft Sligro genoegzaam aangetoond dat herplaatsing van [appellant] - gezien zijn beperkingen - niet meer mogelijk was. Het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst en herplaatsing van [appellant] in een aangepaste functie binnen Sligro wordt daarom afgewezen.

3.8.

De slotsom is dat de grief faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Sligro gevallen, op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, M.L.D. Akkaya en E.W. de Groot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.