ECLI:NL:GHAMS:2019:2314

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.234.383/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 21 juni 2019

inzake

1.[L] ,

wonende te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3.
[C],

wonende [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. D.R.D. van Lenningh, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de stichting

[D],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. A.N. Kampherbeeken
mr. R. Berger, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

1.[G] ,

wonende te [....] ,

2.
[H],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

verschenen in persoon,

3.
[I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeker sub 1 met [A] ;

- verzoeker sub 2 met [B] ;

- verzoeker sub 3 met [C] ;

- verweerster sub 1 met de [D] ;

- verweerster sub 2 met [E] ;

- verweerster sub 3 met [F] ;

- verweersters gezamenlijk met de Groep;

- [E] en [F] gezamenlijk met de Vennootschappen;

- belanghebbende sub 1 met [G] ;

- belanghebbende sub 2 met [H] ;

- belanghebbende sub 3 met [I] ;

- [J] met [J] ;

- [K] met [K] ;

- [L] met [L] ;

- [M] met [M] .

1.2

Verzoekers hebben bij op 1 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Groep over de periode vanaf 2004 alsmede om de [D] , althans de Vennootschappen te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De Groep heeft bij op 9 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en verzoekers te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 mei 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Van Lenningh betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting is de procedure op verzoek van partijen aangehouden om mediation tussen hen te beproeven. De Ondernemingskamer heeft op verzoek van partijen een mediator aangewezen.

1.5

Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft mr. Van Lenningh de Ondernemingskamer bericht dat de mediation niet heeft geleid tot een oplossing van het geschil. De Ondernemingskamer heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om een (antwoord) akte in te dienen.

1.6

Op 13 maart 2019 hebben verzoekers een akte ingediend en heeft de Groep een akte met producties ingediend.

1.7

Op 20 maart 2019 hebben verzoekers een antwoordakte ingediend en heeft de Groep een antwoordakte met een aanvullende productie ingediend.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[A] , [B] en [C] zijn drie van de zeven erfgenamen in de nalatenschap van hun moeder, [M] . De andere vier erfgenamen zijn [P] (de op 30 juni 2017 overleden [P] ), [A] , [K] en [J] (zie r.o 2.17). Tot die nalatenschap behoren onder meer 170 certificaten van aandelen uitgegeven door de [D] . Rechthebbende op de overige 10 uitgegeven certificaten van aandelen is [J] , de enig bestuurder van [E] . De [D] houdt alle aandelen in [E] . [E] is enig bestuurder en houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [F] . Binnen de groep van vennootschappen fungeert [E] als holding, wordt de feitelijke onderneming gedreven door [O] (verder: [O] ), wier enig aandeelhouder en bestuurder [E] is, en fungeert [F] als onroerend goed vennootschap. [O] drijft een technische groothandel op het gebied van (gereedschaps)stalen.

2.2

[E] is op 12 januari 1977 opgericht door [L] , de echtgenoot van [M] en de vader van de in 2.1. genoemde erfgenamen. Sinds het overlijden op 14 december 2005 van [L] is [J] enig bestuurder van [E] , daaraan voorafgaand was [J] sinds 1994 samen met zijn vader bestuurder. [M] was van 12 januari 1977 tot en met 6 december 2013 (zie hierna r.o 2.12) commissaris van [E] .

2.3

De [D] is op 7 september 1979 opgericht. Vanaf 1 april 2004 tot aan de datum van zijn overlijden, 14 december 2005, was [L] bestuurder van de [D] . [M] was bestuurder van de [D] vanaf 1 april 2004 tot en met 6 december 2013. [B] was bestuurder van de [D] van 1 april 2004 tot 1 april 2010. Het bestuur wordt thans gevormd door [K] (sinds 20 januari 2011) en [G] (sinds 6 december 2013). De 170 certificaten van aandelen werden gehouden door [L] tot en met 14 december 2005 en vervolgens door [M] vanaf 14 december 2005 tot en met 17 april 2015 (de datum van haar overlijden). Vanaf 17 april 2015 werden de 170 certificaten van aandelen in de [D] gehouden door verzoekers, [A] , [K] , [J] en [P] . Als gevolg van het overlijden van [P] op 30 juni 2017, zijn [H] en [G] sindsdien bij wege van plaatsvervulling tot de onverdeelde nalatenschap van [P] gerechtigd (zie r.o. 2.20). De overige 10 certificaten van aandelen in de [D] worden (steeds) gehouden door [J] .

2.4

[F] is op 15 oktober 1997 opgericht door [E] . Artikel 13 van de statuten van [F] vermeldt onder meer:

“1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap.

2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. Ingeval evenwel een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, is de daartoe door de algemene vergadering aan te wijzen persoon bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. (…)

5. De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot (…)

b. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van registergoederen,

(…) Het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan.”

2.5

De statuten van [E] dateren eveneens van 15 oktober 1997. Artikel 12 van de statuten houdt onder meer het volgende in:

“1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie bestaande uit een of meer directeuren, onder toezicht van een raad van commissarissen bestaande uit een of meer natuurlijke personen.

(…)

4. De directeuren en commissarissen worden door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd. (…)”

Artikel 13 vermeldt onder meer:

“1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap.

2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. Ingeval evenwel een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, is iedere commissaris bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. (…)

5. De directie behoeft de goedkeuring van de raad van commissarissen voor bestuursbesluiten strekkende tot (…)

f. het deelnemen in of zich op enigerlei wijze financieel interesseren bij en het voeren van beheer over andere ondernemingen en vennootschappen, het uitoefenen van het stemrecht verbonden aan of verband houdende met het bezit van aandelen in zodanige ondernemingen en vennootschappen (…),

(…) Het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of bestuurders niet aan.”

Artikel 14 van de statuten beschrijft de taken en verantwoordelijkheden van de raad van commissarissen. In artikel 24 van de statuten staat:
“Indien de vennootschap te enigertijd geen fungerende raad van commissarissen (meer) zal hebben, zullen de in deze statuten neergelegde taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen worden uitgevoerd casu quo uitgeoefend door de algemene vergadering van aandeelhouders.”

2.6

In 1999 heeft [F] het pand aan de Daniël Pichotstraat 15 te Schiedam (verder: het bedrijfspand) gekocht van de gemeente voor een koopprijs van NLG 643.290. In 2002 is [O] met haar onderneming verhuisd naar het bedrijfspand.

2.7

[L] is op 14 december 2005 overleden.

2.8

Een taxatierapport van 2 februari 2007 opgesteld door ir. M. Hoogvorst en G.G.M. van Rheenen RT van DTZ Zadelhoff vermeldt dat de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst(en), € 4.895.000 is. Daarbij is onder andere uitgegaan van een huuropbrengst van € 110.020 per jaar met een resterende looptijd van 0,12 jaar (gemiddeld).

2.9

Op 20 januari 2011 zijn [J] en [K] als bestuurders van de [D] benoemd. Vervolgens zijn op dezelfde dag de statuten van de [D] gewijzigd. In het slot van de akte tot statutenwijziging wordt overwogen dat het bestuur van de [D] bestaat uit twee personen en dat [J] direct weer is afgetreden als bestuurder van de [D] . De akte van statutenwijziging vermeldt onder meer:

“Op 20 januari tweeduizend elf verschenen voor mij, mr. Maria Ine Loof, notaris, (…)

mevrouw [M] , (…) die bij akte handelt:

a. als bestuurder van de stichting: [D] (…)

b. als houder van de door de stichting uitgegeven certificaten op naam van aandelen in het geplaatste kapitaal van (…) [E] (…)

2. de heer [J] (…) die bij deze akte handelt:

a. voor zichzelf in privé

b. als houder van de door de stichting uitgegeven certificaten op naam van aandelen in het geplaatste kapitaal van (…) [E] (…)

3. de heer [K] (…)

(…) De verschenen personen verklaarden het volgende:

VOORZIENING VACATURE BESTUUR

(…)

De statuten van de stichting zijn voor het laatst gewijzigd bij een akte op een april tweeduizend vier (...) De stichting kent sinds die tijd (…) een driehoofdig bestuur. Leden van het bestuur zijn sinds die tijd (geweest):

– de verschenen persoon bij deze akte onder 1. genoemd [ [M] , toev. OK]

– de heer [L] [ [L] , toev. OK] (…)

– de heer [B] [ [B] , toev. OK] (…)

Het bestuur van de stichting wordt thans gevormd door de verschenen persoon onder 1. genoemd.

Bevoegdheid

In de vacatures dient te worden voorzien in de benoeming van twee opvolgend bestuurders. Bevoegd hiertoe is de vergadering van certificaathouders. (…)

De certificaathouder 1 en de certificaathouder 2 voorzien bij deze in de bestuursvacatures door de benoeming bij algemene stemmen van de verschenen persoon bij deze akte onder 2. genoemd tot opvolgend bestuurder voor onbepaalde tijd [ [J] , toev. OK] (…) en door de benoeming met algemene stemmen van [K] [ [K] , toev OK]. Hierdoor is het bestuur van de stichting, als driehoofdig bestuur, voltallig.

STATUTENWIJZIGING

(…)

Artikel 10 van de statuten van de stichting kent aan het bestuur de bevoegdheid toe de statuten van de stichting te wijzigen. Op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 8 van de statuten zijn de bestuurders bevoegd tot het nemen van besluiten bij deze akte. De bestuurders besluiten bij deze de statuten van de stichting in hun geheel te wijzigen zoals dit hierna in deze akte is uitgewerkt. Het daartoe strekkende besluit wordt schriftelijk vastgelegd bij deze akte. De certificaathouder 1 en de certificaathouder 2 verlenen bij deze met algemene stemmen goedkeuring aan de wijziging van de statuten van de stichting bij deze akte.

(…)

Artikel 3.

1.
Het bestuur van de stichting bestaat uit twee personen (…)

(…)

Overgangsbepaling

De bij deze akte opnieuw vastgestelde statuten treden met ingang van vandaag in werking. Als gevolg daarvan zal de stichting voor het vervolg een tweehoofdig bestuur hebben. Deze situatie zal worden bereikt doordat de verschenen persoon bij deze akte onder 2. genoemd met ingang van vandaag zal defungeren als bestuurder van de stichting.”

2.1

Bij brief van 2 februari 2011 heeft [I] , naar aanleiding van de herroeping van een volmacht door [M] en de wijziging van haar testament, aan notaris M.I. Loof onder andere geschreven dat zijn moeder niet toerekeningsvatbaar is en dat hij eist dat deze aktes ongedaan worden gemaakt.

2.11

M.I. Loof heeft [I] bij e-mail van 9 februari 2011 geantwoord dat zij als notaris is gebonden aan haar geheimhoudingsplicht en dat zij de aangelegenheden van zijn moeder daarom niet met hem kan bespreken.

2.12

Op 6 december 2013 hebben een algemene vergadering van certificaathouders van de [D] en een algemene vergadering van aandeelhouders van [E] plaatsgevonden. [M] , [J] en [K] waren bij de vergaderingen aanwezig. In de notulen van de vergaderingen staat onder meer:

“7. Overige mededelingen

[M] wil graag van de gelegenheid gebruik maken om de aanwezigen te informeren over haar besluit na de vergadering af te treden als bestuurder van de [D] en ook legt zij haar functie neer als commissaris van [E] [M] geeft te kennen, gezien haar hoge leeftijd, dat zij zichzelf niet langer in staat acht om haar bestuurlijke functies naar behoren uit te voeren. Zij bedankt de aanwezigen voor het vertrouwen, dat zij de afgelopen jaren heeft mogen genieten. [M] zal haar aftreden schriftelijk bevestigen direct na de vergadering. Opvolgend bestuurder in de [D] is de heer [G][ [G] ]
, conform de statuten van de [D] .”

Diezelfde dag heeft [M] bij brief aan het bestuur van de [D] en [E] bevestigd dat zij per direct aftreedt als bestuurder van [D] en als commissaris van [E] . Sindsdien is er geen raad van commissarissen meer bij [E] .

2.13

Op 28 juli 2014 heeft een buitengewone vergadering van certificaathouders van de [D] plaatsgevonden. Aanwezig bij de vergadering waren [J] , [K] en [G] . In de notulen van de vergadering, die zijn ondertekend door [K] en [G] , staat:

“Het bestuur verleent de heer [J] , handelend als bestuurder van [E] , toestemming tot de verkoop van het pand aan de [....] (…) [....] , (…) eigendom van [F] ”

2.14

In een taxatierapport van 20 oktober 2014, opgesteld door P.A. Molenaar RT (verder: Molenaar) van Molenaar Bedrijfshuisvesting en J.A.P. Wijnker RMT/RT (verder: Wijnker) van Stone Value B.V., in opdracht van [F] , staat onder andere dat de marktwaarde van het bedrijfspand per 1 augustus 2014 (peildatum) € 2.950.000 is en dat de taxatie geldt op basis van:

“-huidige staat;

- deels verhuurd, deels nog te verhuren;

- geschatte markthuurwaarde € 462.164 per jaar;

- huuropbrengst € 187.831 per jaar;

- 6.2% kosten koper

- marktwaarde gebaseerd op 8,5% NAR

(…)

Verhuurbaarheid

Het getaxeerde is matig verhuurbaar.

Verkoopbaarheid

Het getaxeerde is redelijk verkoopbaar.”

In het rapport staat dat het doel van de taxatie is “
het vaststellen van de marktwaarde ten behoeve van een overdracht van B.V. aan privé” en dat de (toekomstige) eigenaren van het getaxeerde [J] en [K] zijn. Verder staat in het rapport dat er per gelijke datum in opdracht van Rabobank een taxatierapport is uitgebracht voor een financiering.

2.15

In een taxatierapport van 20 oktober 2014, opgesteld door Molenaar en Wijnker, in opdracht van Rabobank Rotterdam staat onder andere:

“Waardepeildatum: 01-08-2014

Doel van de taxatie: Financieringsaanvraag en fiscale doeleinden

(…)

Bouw- en/of renovatieplannen

Het getaxeerde zal volledig omgebouwd worden tot een kantoorpand. De waardering gaat uit van realisatie van het ontwerp, zoals aangeleverd door de eigenaar.

Geschatte verbouwings- en/of renovatiekosten € 3.127.000 (opgave eigenaar)

(…)

Huurder Gusto MSC Holding B.V., Huur/jr € 782.840, Ingang 1-7-2015, Expiratie 30-6-2025

Totaal geschatte markthuurwaarde € 694.645,--

(…)

Het getaxeerde

(…) Door de verhuur aan 1 partij wordt er een goede invulling aan het gebouw gegeven en de structurele leegstand opgelost. Het risico voor de verhuurder neemt echter toe. Bij beëindiging van de huurovereenkomst is de verhuurbaarheid van grootschalige kantoorgebouwen op een bedrijventerrein beperkt.

(…)Waardering

Marktwaarde € 2.950.000 k.k.

(…)

In huidige staat, voor verbouwing.

In verhuurde staat.

De eigenaar is voornemens het getaxeerde te transformeren naar een kantoorgebouw. De huidige bedrijfs- en verhuuractiviteiten worden voor het einde van dit jaar beëindigd. Daarna zal het pand, gefaseerd, omgebouwd worden tot een kantoorgebouw. De werkzaamheden zijn reeds gestart. (…) De kantoorruimte is schriftelijk verhuurd aan GustoMSC. De huurovereenkomst zal op 1 juli 2015 ingaan.

(….)

De marktwaarde na realisatie en bij aanvang huurstroom is indicatief vastgesteld op € 6.300.000 k.k.”

2.16

Op 26 februari 2015 is het bedrijfspand geleverd door [F] aan de maten van Maatschap De Vier Bogen, te weten [K] en [J] , voor een bedrag van € 2.950.000. In de leveringsakte staat dat [F] ten behoeve van Maatschap De Vier Bogen afstand van het recht tot het vorderen van de koopsom doet, onder gelijktijdige schuldigerkenning door de koper aan de verkoper van het bedrag van de koopprijs.

2.17

[M] is op 17 april 2015 overleden. [K] is benoemd tot executeur.

2.18

In de toelichting bij de jaarrekening van [F] over 2015 is opgenomen dat het bedrijfspand op 26 februari 2015 is verkocht voor € 2.950.000 en dat er daarnaast door de koper € 234.314 is betaald voor op dat moment reeds gepleegde verbouwingen, hetgeen de totale koopsom brengt op € 3.184.314.

2.19

In een brief van 30 mei 2017 heeft mr. M. Fiers, destijds advocaat van verzoekers, aan het bestuur van de Groep geschreven dat verzoekers de afgelopen jaren meerdere malen vraagtekens hebben gezet bij en opheldering hebben gevraagd over de gang van zaken binnen de Groep. Verzoekers hebben vraagtekens bij de benoeming en het ontslag van diverse bestuurders van de [D] , zij menen dat de statutenwijziging die op 20 januari 2011 plaatsvond niet tot stand is gekomen in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften daarvoor, zij menen dat [M] ten tijde van de statutenwijziging en de bijbehorende bestuursbesluiten niet wilsbekwaam was en zij vragen zich af in hoeverre het defungeren van [M] als commissaris bij [E] voldoet aan de wettelijke en statutaire vereisten. Verzoekers zetten vraagtekens bij de waarde van het verkochte bedrijfspand en de voorwaarden waaronder dit heeft plaatsgevonden en het belang dat [F] bij de transactie had. De brief vermeldt daarover:

“
Zoals gezegd is het pand verkocht tegen een waarde van € 2.950.000,--. Dit terwijl in 2007 het pand nog werd getaxeerd op een bedrag van € 4.895.000,- (onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst). Het is cliënten onduidelijk waarom de waarde van het pand bij verkoop dusdanig substantieel lager is (vastgesteld). Zeker gelet op het feit, dat reeds in 2014 duidelijk was dat GustoMSC het pand als nieuwe huurder zal betreden en gelet op de door haar gedane investering waarschijnlijk ook voor langere termijn. Cliënten hebben (uit onbevestigde bronnen) vernomen dat de huuropbrengst circa € 700.000,--à € 800.000,-- per jaar zou bedragen. In dit licht lijkt de verkoopprijs van het pand substantieel te laag te zijn geweest. Onduidelijk is daarbij voorts waarom kopers de koopprijs als zodanig schuldig zijn gebleven aan de vennootschap. (…) Tenslotte zijn cliënten van mening, dat de verhuur van het pand aan GustoMSC als corporate opportunity dient te worden aangemerkt. (…) Het onttrekken van een dergelijke corporate opportunity aan de vennootschap is als onrechtmatig te kwalificeren. Afsluitend vragen cliënten zich af in hoeverre is voldaan aan het bepaalde in artikel 13 lid 5 sub b van de statuten van [F] en in hoeverre rekening is gehouden met de tegenstrijdig belangbepalingen die zowel gelden binnen [F] als [E] ”.

In de brief worden vervolgens 21 vragen gesteld door verzoekers. In het slot van de brief wordt een enquêteprocedure in het vooruitzicht gesteld indien niet op afdoende wijze tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren van verzoekers en antwoord wordt gegeven op de door hen gestelde vragen.

2.2

[P] is op 30 juni 2017 overleden. Sindsdien zijn bij wege van plaatsvervulling tot de onverdeelde nalatenschap van [M] mede gerechtigd de erfgenamen van [P] , te weten [G] en [H] .

2.21

In een brief van 19 september 2018 heeft Wijnker aan maatschap De Vier Bogen, ter attentie van [K] en [J] , onder andere geschreven:

“Op uw verzoek zal ik een verduidelijking geven waarom op 20-10-2014 2 aparte taxatierapporten zijn afgegeven naar prijspeil 1 augustus 2014.

(…)

Op het moment van opname per 1-8-2014 was de bedrijfsruimte en een deel van de kantoren verhuurd aan [O] , de kantoorruimte op de eerste verdieping was deels verhuurd aan diverse huurders. Het overige gebouw stond leeg en was nog niet geschikt gemaakt voor de verhuur.

(…)

De overdracht van B.V. naar privé heeft plaatsgevonden naar de toestand als hiervoor omschreven. In de taxatie is rekening gehouden met de huurpotentie van de leegstand, de huurstroom van de verhuringen op dat moment en de noodzakelijke investering om de rest van het gebouw geschikt te maken voor verhuur en achterstallig onderhoud weg te werken. De taxatie gaat uit van een voortzetting van de situatie. De marktwaarde is vastgesteld op € 2.950.000. (…)

Ten tijde van de verstrekking van de opdracht waren verkennende gesprekken gaande met een potentiele huurder voor het gehele gebouw. (…) Uit de gesprekken bleek dat van verhuurder een forse investering werd verlangd en het pand diende vrij van huur te worden opgeleverd. Met de Rabobank is in dit kader gesproken of zij een deel van de investering zouden willen financieren. Daarvoor wilde de bank een taxatierapport ontvangen waarin vermeld de marktwaarde in huidige staat en de marktwaarde na verbouwing en volledige verhuur. (…) De marktwaarde in huidige staat is gelijk aan de vastgestelde koopsom voor overdracht van B.V. naar privé. De marktwaarde na verbouwing en volledige verhuur is vastgesteld op € 6.300.000.

(…) Investering (volgens opgave eigenaren op dat moment conform in overleg met de beoogde huurder (Gusto) te maken afspraken, zie aangehechte specificatie) € 3.127.000. (…) Huurderving van 1-8-2014 tot 1-7-2015: € 187.831 (…)

Aan de hele operatie kleefden behoorlijke risico’s, zeker ten tijde van de taxatie. In 2014 zat de vastgoedmarkt nog volop in de crisis. Veel aanbod, weinig vraag en strenge voorwaarden bij het aangaan van een financiering. (…)

Conclusie

Het vastgoed is vanuit meerdere perspectieven getaxeerd en voor uiteenlopende doeleinden. De marktwaarde per 1-8-2014 luidt in alle gevallen hetzelfde en was voor dat moment de waarde die het vastgoed vertegenwoordigde.”

Als bijlage bij de brief is een specificatie (“prognose”) van de verbouwingskosten gevoegd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Verzoekers hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Groep. Ter toelichting hebben zij samengevat het volgende naar voren gebracht:

( i) De persoonlijke belangen van [K] en [J] worden boven de belangen van de Groep gesteld;

(ii) De zeggenschap binnen de Groep en de controle daarop lijken volledig geconcentreerd te zijn bij [K] en [J] , welke zeggenschap en controle zonder inzicht en ten nadele van de Groep wordt uitgeoefend.

Ter illustratie van voormelde punten (i) en (ii) hebben verzoekers aangevoerd

- a) dat de benoeming en het ontslag van diverse bestuurders van de [D] niet hebben plaatsgevonden in overeenstemming met de wet en de statuten. Onduidelijk is of [J] daadwerkelijk op enig moment als bestuurder van de [D] is aangetreden, nu van zijn inschrijving in het handelsregister niet is gebleken. Verzoekers stellen vraagtekens bij het defungeren van [M] als bestuurder van de [D] op 6 december 2013 nu zij niet tegen haar wil kan worden geschorst of ontslagen;

- b) dat er een gebrek kleeft aan de totstandkoming van de statutenwijziging op 20 januari 2011. [M] was volgens verzoekers ten tijde van de statutenwijziging en de bijbehorende bestuursbesluiten niet wilsbekwaam. [K] en [L] zijn niet rechtsgeldig tot bestuurder van de [D] benoemd en zij vertegenwoordigen onbevoegd de [D] ;

- c) dat zij vraagtekens hebben bij het defungeren van [M] als commissaris van [E] op 6 december 2013 en zich afvragen in hoeverre dit defungeren voldoet aan de wettelijke en statutaire vereisten. Er is nadien geen nieuwe commissaris bij [E] benoemd, zodat er geen raad van commissarissen is, hetgeen in strijd is met artikel 14 van de statuten van [E] ;

- d) dat zij vraagtekens zetten bij de waarde van het verkochte bedrijfspand en de voorwaarden waaronder de transactie heeft plaatsgevonden en het belang dat [F] bij de transactie heeft. [F] had het bedrijfspand zelf kunnen exploiteren. De exploitatie van het bedrijfspand dient als corporate opportunity te worden aangemerkt; het onttrekken van de corporate opportunity door [K] en [J] aan de Groep is onrechtmatig. Ten onrechte is de verhuur aan Gusto MSC, die de renovatie grotendeels heeft gefinancierd, buiten de (ene) taxatie gehouden, terwijl de huurovereenkomst al gesloten was voordat de uiteindelijke koop/levering plaatsvond. Het bewijs dat [F] de investeringen ten behoeve van de entree van Gusto MSC ook zelf hadden kunnen financieren blijkt volgens verzoekers uit het feit dat [K] en [J] de financiering van het bedrijfspand aanvankelijk lieten lopen via [F] . Verzoekers vragen zich af in hoeverre is voldaan aan het bepaalde in artikel 13 lid 5 sub b van de statuten van [F] en of rekening is gehouden met de tegenstrijdig belang bepalingen die zowel gelden binnen [F] als [E] , te meer nu de raad van commissarissen van [E] niet betrokken is.

(iii) Verzoekers blijven zonder enige toelichting verstoken van informatie vanuit de Groep alsmede van enige dividenduitkering. De verplichte jaarlijkse vergaderingen van certificaathouders vinden niet plaats. Het in voldoende mate verschaffen van informatie is wezenlijk om aan de vergaderrechten invulling en uitvoering te kunnen geven.

3.2

De Groep heeft in haar verweer gesteld dat verzoekers niet ontvankelijk zijn voor zover hun verzoek betrekking heeft op de [D] en evenmin voor zover het verzoek betrekking heeft op [F] , aangezien zij niet hebben toegelicht op welke grond zij daartoe zijn gerechtigd. Verder heeft de Groep gesteld dat verzoekers niet ontvankelijk zijn, omdat het uitsluitend een vermogensrechtelijk geschil betreft. De Groep heeft voorts gemotiveerd verweer gevoerd tegen de bezwaren van verzoekers. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Voor zover het verzoek zich richt tegen de [D] zijn verzoekers niet ontvankelijk omdat de [D] geen onderneming in stand houdt als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en sub b BW. Dat brengt mee dat stellingen die zien op het beleid en de gang van zaken binnen de [D] (zie hiervoor sub 3.1 (ii) onder a en b) niet zullen worden besproken.

3.5

Verzoekers moeten gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 (https://www.navigator.nl/document/id8b4ed7d06c972156e2ab7cf69bad878c?h1=((onverdeelde%20nalatenschap))%2C(Ondernemingskamer)%2C(nalatenschap)%2C(onverdeelde)&idp=LegalIntelligence) aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 3/7 in de nalatenschap van [M] , hetgeen overeenkomt met 40,5% van de certificaten van aandelen uitgegeven door de [D] , en zij zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek. De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van de Vennootschappen dat verzoekers niet ontvankelijk zijn in hun verzoek voor zover dit betrekking heeft op [F] . De vennootschappen maken deel uit van dezelfde economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. [J] is (indirect) bestuurder van beide vennootschappen. Het beleid en de gang van zaken van [F] raken de belangen van de aandeelhouders/certificaathouders van [E] evenzeer en op gelijke wijze als de gang van zaken van [E] zelf. Onder die omstandigheden kunnen verzoekers worden ontvangen in hun verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van niet alleen [E] maar ook van [F] . Voorts geldt dat het niet uitsluitend een vermogensrechtelijk geschil betreft. Verzoekers stellen met hun bezwaren ook vennootschappelijke aspecten aan de orde die betrekking hebben op het functioneren van de organen van de vennootschap. Ook op dit punt wordt het beroep van de Vennootschappen op niet-ontvankelijkheid van verzoekers in hun verzoek derhalve verworpen.

3.6

De stelling van verzoekers dat de vraag kan worden gesteld of het defungeren van [M] als commissaris van [E] op 6 december 2013 voldoet aan de wettelijke en statutaire vereisten is, voor zover deze stelling het defungeren zelf betreft, onvoldoende onderbouwd. Sinds het defungeren van [M] als commissaris van [E] is er geen nieuwe commissaris benoemd. Uit artikel 12 lid 1 van de statuten van [E] kan worden afgeleid dat een raad van commissarissen als vennootschappelijk orgaan belast met toezicht, statutair is voorgeschreven. Artikel 24 van die statuten bevat een regeling voor de periode dat er geen raad van commissarissen (meer) is ingesteld. Het ligt niet voor de hand deze aldus uit te leggen dat, zoals de Groep heeft bepleit, de statuten slechts voorzien in de mogelijkheid desgewenst een raad van commissarissen in te stellen. De Ondernemingskamer gaat er vanuit– met dien verstande dat het uiteindelijke oordeel daarover aan de gewone burgerlijke rechter is – dat de statuten de instelling van een raad van commissarissen voorschrijven. Het is daarom aan de [D] een nieuwe commissaris bij [E] te benoemen. Dit is ook wenselijk. Sinds het overlijden van [M] op 17 april 2015 zijn de verhoudingen veranderd in die zin dat haar erfgenamen nu gerechtigd zijn tot de nalatenschap waarin [M] ’s certificaten van aandelen vallen en bij die erfgenamen aandacht is voor de financiële situatie van de Vennootschappen waarvan zij kapitaalverschaffer zijn geworden en zij zich daarover een oordeel willen vormen. Een commissaris kan toezien op de informatieverschaffing aan verzoekers en erop toe zien dat de belangen van verzoekers door het bestuur van [E] worden meegewogen. Het feit dat de [D] , als aandeelhouder van [E] , nog niet uit eigen beweging een commissaris heeft benoemd, rechtvaardigt echter – mede in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen – thans nog geen enquête.

3.7

Met betrekking tot het bezwaar dat het bestuur van [E] ondanks herhaalde verzoeken daartoe van verzoekers geen inzicht verschaft in de gang van zaken van de Vennootschappen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Gelet op de informatie die de Vennootschappen na indiening van het verzoekschrift aan verzoekers hebben verstrekt (zie hierna r.o 3.8 betreffende de informatieverstrekking met betrekking tot de verkoop van het bedrijfspand) en de toezegging van de Groep dat verzoekers toegelaten worden tot de algemene vergadering van [E] om daar het woord te kunnen voeren en inlichtingen te kunnen vragen bij het bestuur en zij van de Groep jaarlijks de administratie van de Groep mogen (laten) controleren, kan niet geconcludeerd worden dat de Vennootschappen hun informatieverplichting jegens verzoekers verzaken. Wat er zij van de informatieverschaffing in de afgelopen jaren, bij deze stand van zaken vormt de informatieverschaffing door het bestuur van [E] onvoldoende aanleiding een onderzoek bij de Vennootschappen te gelasten.

3.8

Ten aanzien van de verkoop en levering van het bedrijfspand van [F] aan [J] en [K] in privé en de informatieverstrekking daarover aan verzoekers geldt het volgende. Verzoekers waren ten tijde van de transactie niet gerechtigd tot de nalatenschap waarin de certificaten van aandelen vallen – verzoekers zijn pas vanaf 17 april 2015 gerechtigd tot die nalatenschap – omdat levering heeft plaatsgevonden op 26 februari 2015 en overigens daarover reeds eerder overeenstemming was bereikt. Voor het besluit tot verkoop van het bedrijfspand aan [J] en [K] in privé geldt dat [J] als (indirect) bestuurder van [F] daarbij een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was aan dat van [F] . Niet gebleken is dat [J] geen oog heeft gehad voor de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang en daarmee samenhangende wettelijke verplichtingen. In dit geval is het voornemen tot het besluit tot verkoop van het bedrijfspand door [F] conform artikel 13 lid 5 onder b van de statuten van [F] door het bestuur van [F] voorgelegd aan haar aandeelhouder, [E] , die het op haar beurt conform artikel 2:239 lid 6 BW, de artikelen 13 lid 5 onder f en 24 van de statuten van [E] – bij afwezigheid van een raad van commissarissen bij [E] – aan de [D] , als aandeelhouder van [E] , heeft voorgelegd. Vervolgens heeft het bestuur van de [D] , bestaande uit [G] , die niet geconflicteerd was, en [K] , op 28 juli 2014 goedkeuring verleend aan de verkoop van het bedrijfspand. Onbetwist is voorts gebleven dat [K] en [J] hun moeder [M] , die ten tijde van de transactie het overgrote deel van de certificaten van aandelen hield maar geen bestuursfunctie binnen de [D] meer bekleedde, minst genomen in kennis hebben gesteld van de verkoop. Toen verzoekers als erfgenamen van de certificaten bezwaar maakten tegen de voorwaarde dat de helft van de koopsom schuldig werd gebleven, hebben [K] en [J] de andere helft extern gefinancierd.

Bovendien kan de hoogte van de koopprijs van € 2.950.000 geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van [E] en [F] opleveren. Dat de verkoop niet
at arm's lengthis geschied is niet aannemelijk geworden. De Ondernemingskamer wijst op de door de Groep in het geding gebrachte taxatierapporten van 20 oktober 2014 (r.o. 2.14 en r.o 2.15) en de verklaring van Wijnker (19 september 2018) (r.o 2.21) waaruit blijkt dat het bedrijfspand werd getaxeerd op € 2.950.000 en dat bij de taxaties onder meer rekening is gehouden met de verhuur aan Gusto MSC. Er zijn geen aanwijzingen dat die taxaties ondeugdelijk zijn. Dat de exploitatie van het bedrijfspand een
corporate opportunityvan [F] was, is niet aannemelijk geworden gelet op het onderbouwde verweer van de Groep dat er forse investeringen nodig waren om het bedrijfspand geschikt te maken voor nieuwe huurders. Dat de Groep financieel in staat was om de benodigde investeringen te financieren is onvoldoende aannemelijk geworden.

3.9

Niet eerder dan in de onderhavige procedure hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen het gehanteerde dividendbeleid. Nu de verhoudingen binnen de certificaathouders van [E] veranderd zijn, ligt het naar het oordeel van de Ondernemingskamer voor de hand dat het bestuur van [E] in een nieuw op te stellen dividendbeleid rekening houdt met de belangen van verzoekers. Het feit dat het bestuur dat nog niet uit eigen beweging heeft gedaan, sinds verzoekers daarom hebben verzocht, levert op dit moment nog geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

3.1

Gelet op al het vorenstaande komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat er onvoldoende grond is een onderzoek bij de Vennootschappen te gelasten. Het verzoek van verzoekers zal daarom worden afgewezen.

3.11

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [L] , [B] en [C] af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door 21 juni 2019.

Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken binnen vennootschappen

Uitspraak

1.[L] ,

1.[G] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing